Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 156/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 108/2016 de 07 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000156/2016

En Santander, a 7 de septiembre de 2016.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander, los autos del procedimiento abreviado 108/2016 sobre potestad sancionadora, en el que actúa como demandante Doña Sara , representada y defendida por el Letrado Sr. Del Piñal Díez, siendo parte demandada el Gobierno de Cantabria, representado y asistido por el Letrado de los Servicios Jurídicos, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Letrado Sr. Del Piñal Díez presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Consejería de Innovación, Industria, Turismo y Comercio del Gobierno de Cantabria de 11-02-2016 que desestima el recurso de alzada frente a la Resolución de la Dirección General de Turismo de 23-04-2015 que imponía sanción de 601 euros por una infracción en de la normativa de actividades turísticas.

SEGUNDO.-Admitida a trámite se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 6 de septiembre.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en 601 euros y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante presenta recurso contra la Resolución sancionadora alegando falta concurrencia del tipo aplicado por cuanto la actividad de arrendamiento de la actora no estaría sujeta a la Ley 5/1999 ni Decretos 82 y 83/2010 por cuanto se trata de alquileres no profesionales, realizados por particular sin oferta en canales de publicidad turísticos. Añade que esta es la opinión de la propia Directora de turismo. Finalmente alega que se ha cumplido el requerimiento de la Inspección, hecho que condicionaba la incoación, lo que infringe el principio de confianza legítima y va contra los propios actos de la administración.

Frente a dicha pretensión se alza la Administración alegando que no se ha incurrido en infracción alguna. Sostiene que, desde el inicio, las conductas han quedado perfectamente descritas, tanto en la incoación como en la resolución y han sido perfectamente acreditadas con los medios de prueba del expediente. En cuanto a la subsunción, ha sido correcta imponiéndose la sanción en su cuantía mínima, posición corroborada ya en varias sentencias de los juzgados de la ciudad incluyendo la de este Juzgado en PA 61-2016.

SEGUNDO.-La potestad sancionadora de la Administración constituye una manifestación del ius puniendi del Estado reconocida en el art. 25 CE y que, como tal, debe estar respaldada por una habilitación legal. Es por ello que se acepte pacíficamente por doctrina y jurisprudencia la necesidad, proclamada reiteradamente por el TC, de aplicar a tal potestad los principios inspiradores y las garantías del Derecho Penal, si bien, con las matizaciones necesarias para adecuarlos a su especial naturaleza, en los términos que ha ido precisando el Alto Tribunal. Así, se ha reiterado por la jurisprudencia constitucional la aplicación de los principios y garantías derivados del art. 25 CE aplicables al proceso penal, concretamente, legalidad ( art. 127 LRJAP ), tipicidad ( art. 129), irretroactividad ( art.128), culpabilidad ( art. 130), proporcionalidad ( art. 131) y non bis in idem ( art. 133). De igual manera, se ha declarado la plena aplicación de los derechos y garantías del art. 24 CE , especialmente, el derecho a la presunción de inocencia y la interdicción de la indefensión.

Antes de entrar en el fondo de la cuestión, se hace necesario hacer una breve reflexión sobre el objeto del recurso contencioso administrativo en materia de ejercicio de potestades sancionadoras de la Administración. Como ha señalado la doctrina del TC, no son los Tribunales del orden contencioso administrativo quienes, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, sancionan al administrado, pues la sanción la pone siempre la Administración en el ejercicio de la potestad reconocida por la CE ( SSTC 59/2004 , 89/1995 ) sino que su función consiste en el control, como garantía del administrado, del ejercicio de esa potestad, de su adecuación a derecho. Es por ello que la Administración no puede realizar una actividad superior a la de justificar mediante sus alegaciones la juridicidad de su actuación, aunque al administrado, en virtud del derecho de defensa del art. 24 CE y lo establecido en el art. 56 LJ , si se le permitan nuevos alegatos o pruebas con independencia de si se plantearon o no en la fase administrativa previa ( SSTC 74/2004 ). Es por ello que el proceso judicial no pude ser utilizado por la Administración para ejercer sus potestades sancionadoras ni para subsanar vicios, omisiones o vulneraciones de derechos de la fase previa ( SSTC 59/2004 ) ni por el órgano judicial para ejercitarlas por aquella ( SSTC 161/2003 , 193/2003 ).

TERCERO.-En la resolución recurrida, se sanciona por la infracción grave del art. 57.19 en relación al art. 58.1 de la Ley 5/1999 de Ordenación del Turismo en Cantabria en relación a los arts. 17 y 18 de la misma Ley, 9 y 11 del Decreto 82/2010 por el que se regulan los establecimientos de alojamiento turístico extrahotelero en el ámbito de la comunidad autónoma de Cantabria; arts. 11 y 13 Decreto 83/2010 por el que se regulan los establecimientos de alojamiento turístico en el medio rural en el ámbito de la comunidad autónoma de Cantabria.

El art. 57.19 de la Ley tipifica como grave '19. Cualquier infracción que aunque tipificada como muy grave, no mereciere tal calificación en atención a su naturaleza, ocasión o circunstancia.'.

Y el art. 58.1 tipifica la conducta de '1. La oferta de prestación de servicios y/o realización de actividades turísticas, sin haber realizado la declaración responsable o existiendo inexactitudes, falsedades u omisiones de carácter esencial en la misma o en la documentación que se acompañe, o sin haber obtenido la autorización administrativa necesaria para el inicio de la actividad, de ser ésta necesaria, de conformidad con lo previsto en los arts. 17 y 18 de esta norma.'

Los hechos declarados probados consisten en que al menos desde noviembre de 2013, fecha de la denuncia, la actora ha desarrollado en el inmueble denominado 'Peñaquebrada' de Villafufre una actividad turística, ofertada en internet en el apartado de casas rurales y hoteles con encanto, bajo denominaciones como vivienda vacacional, alquiler completo, casas rurales, sin haber efectuado la preceptiva declaración responsable en los términos reglamentariamente establecidos.

El art. 17 de la Ley dispone que '1. Con carácter previo al inicio o modificación de una actividad turística, las empresas deberán presentar ante la Dirección General competente en materia de turismo una declaración responsable, en los términos que se establezcan reglamentariamente para cada tipo de actividad, u obtener la correspondiente autorización turística, que será necesaria en el caso de los campamentos de turismo.

Con el fin de cubrir los riesgos de la responsabilidad de la actividad turística, serán exigibles los seguros, las fianzas u otras garantías equivalentes que se dispongan en la normativa específica, que habrán de mantenerse en vigor durante todo el tiempo del desarrollo o ejercicio de la actividad... 2. El cumplimiento de la obligación establecida en el apartado anterior será independiente de la obtención de las autorizaciones que deban ser otorgadas por otros órganos administrativos en el ejercicio de sus competencias.'

El art. 18 dispone que '1. La Dirección General competente en materia de turismo comprobará que todas las empresas han iniciado su actividad turística previa presentación, en tiempo y forma, de la preceptiva declaración responsable, o en su caso previa obtención de la preceptiva autorización turística.

2. La falta de presentación de la declaración responsable o la existencia de inexactitudes, falsedades u omisiones, de carácter esencial, en los datos consignados en la misma o documento que se acompañe, así como la falta de obtención de autorización turística, determinarán la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la actividad turística. La resolución que declare la concurrencia de tales circunstancias y, en consecuencia, ordene el cese de la actividad será dictada por el titular de la Dirección General competente en materia de turismo, previa tramitación de un procedimiento administrativo con arreglo a lo dispuesto en el Título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.'

Esta obligación se desarrolla, para cada tipo de alojamiento extrahotelero, rural o Cabaña, en los respectivos decretos mencionados.

CUARTO.-Estamos ante un asunto que, jurídicamente, plantea el mismo debate que el resuelto en PA 61/2016. No obstante, dada la naturaleza sancionadora del expediente, los hechos deben analizarse independientemente a la vista de las pruebas y circunstancias del caso, manteniéndose los argumentos ya dados en la anterior sentencia sobre la interpretación del tipo.

Desde el punto de vista fáctico, queda probado en la documental aportada y, no se niega por la actora, que, desde al menos noviembre de 2013, fecha de la denuncia, ha alquilado el inmueble señalado y lo ha ofertado en diversas páginas de internet, sin haber presentado la declaración responsable indicada. No constan los concretos contratos celebrados con los usuarios pero sí la oferta, publicitada en diversas páginas como RINCONES DEL MUNDO, MICASARURAL, CASASRURALES CON ENCANTO, RURALVIVE y otras páginas como FOTOLOG, CASAISABELINA. En esas páginas, se encuadra en apartados de 'casas rurales' junto a otros como 'turismo activo' o 'campings'; se presentan fotografías, se indican precios y ofertas, resaltando las vistas, la posibilidad de acceder a actividades como senderismo, rutas a caballo, 4x4, multiaventura, destacando puntos cercanos de interés turístico como cuevas prehistóricas, Balneario de Puente Viesgo, Parque de Cabárceno, playas de Santander; se describe el equipamiento con todos los electrodomésticos, menaje, lencería de baño y cama, TV, DvD, se admiten animales y se ofrece dar documentación sobre la zona. Alude claramente a actividades de ocio, no de residencia, como barbacoa, tumbonas con sombrillas, disfrute de naturaleza, costa y playa, parques, cuevas, etc. La actora es miembro de una Asociación denominada ASERCAN (Asociación de casas en el entorno rural de Cantabria) que gestiona los intereses de estas actividades mediante consultas a la Consejería de Turismo y es titular de otro inmueble, Casa Isabelina, que también publicita y alquila.

Tras la denuncia, se requirió a la actora para dos cosas, cesar la actividad y retirar la publicidad hasta no presentar la declaración responsable en forma. Es claro que tras ese requerimiento, no ha cesado la actividad e incluso ha mantenido la publicidad al menos en agosto, como resulta del Informe f. 3 y reconoce, si bien, trata de justificar en las dificultades para darse de baja en las páginas de internet utilizadas. Es decir, el requerimiento, en contra de los sostenido, no solo afecta a la publicidad, sino a la actividad calificada como turística, sin la previa declaración. De todos modos, la documental aportada no acredita las fechas de comunicación e bajas, constando solo en las tres primeras páginas de RINCONES DEL MUNDO. Las actuaciones en otras páginas, son posteriores, incluso a la incoación, como resulta del f. 39, donde la baja es de 25 de septiembre.

El argumento de la defensa es que la actividad de la actora no es subsumible en el tipo, pues no se sujeta al régimen legal expuesto sino a la LAU, al no ser uno de los supuestos excluidos del art.5 . Es decir, sería un arrendamiento de temporada.

El art. 5 LAU , tras la reforma operada por la Ley 4/2013 dispone que quedan excluidos de su ámbito 'e) La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial.'

En defensa de su tesis, se ampara en el escrito de la Directora General de Turismo de 11-02-2016, doc. 2, del que deduce que el caso de la actora está excluido de la norma. Llama la atención este argumento, por cuanto la sanción la impone la misma Directora, de lo que, evidentemente, resulta que no comparte esa opinión. Es claro que una mera opinión y más jurídica, no puede vincular al juzgador a la hora de interpretar y aplicar la norma. Pero de la lectura del escrito no resulta lo que pretende el actor, pues solo pone de manifiesto sus dudas en cuanto a supuestos en los que no cabe aplicar la normativa vigente en materia de ordenación de turismo, pero no dice, ni mucho menos, que el arrendamiento efectuado por la actora, sea uno de ellos. Se limita a dar contestación a una carta dirigida por la asociación ACERCAN, sin refiriese en concreto al arrendamiento del inmueble ahora analizado. Tal es así, que la sanción se impone. Este argumento ha servido, realmente, para todos los pleitos similares entablados.

En segundo lugar, entiende que el supuesto analizado está fuera del Decreto 83/2010 y dentro de la LAU, por cuanto la actora no es empresa, que identifica con sociedad mercantil y no es profesional, limitándose a un puntual arrendamiento de su inmueble.

Sin perjuicio de la dificultad de aplicar conceptos jurídicos indeterminados y de las especialidades de cada caso, que ya apunta la doctrina con esta nueva regulación (esto es lo único que reconoce la Directora General), tales argumentos no pueden compartirse.

QUINTO.-La normativa citada, de ordenación de turismo, no es solo aplicable a sociedades mercantiles. La equiparación que se hace ente el concepto de empresa y sociedad mercantil, no está avalada ni por la norma, ni por la doctrina, ni por la jurisprudencia ni por otra normativa sectorial que serviría de integración al concepto.

El concepto de empresa, tanto en el ámbito mercantil como laboral, no se refiere a la forma jurídica que se adopta, sino a la actividad. Y se define, o puede definir, como una forma de actividad económico-jurídica que tiene como finalidad la intermediación en el mercado de bienes y/o de servicios o como un conjunto organizado de medios humanos y bienes, dirigido a la producción o al intercambio de bienes y servicios. Esta actividad puede prestarse tanto por empresario individual como por una sociedad. El hecho de que la actora no esté dada de alta en el RETA o declare o no en el IRPF esos ingresos, es algo absolutamente irrelevante para este pleito, sin perjuicio de otras responsabilidades que pudieran exigírsele.

De lo que no hay duda, a la vista de la única prueba practicada, la documental, es que se ofrece un alojamiento y para el turismo, no con otro fin, destinado a disfrute y ocio, especialmente familias (compartido, por el tamaño) y por cortos periodos de tiempo fijando un precio por día. Y se hace de forma organizada, mediante numerosas páginas de internet destinadas a tal fin específico de anunciar alojamiento turístico y rural, donde además se anuncian hoteles y otros establecimientos. Y se presta no solo el alojamiento, sino que se ofrecen otros servicios complementarios que exceden claramente del contrato civil. El hecho de que la actividad turística sea estacional, no convierte el arrendamiento en puntual u ocasional, concepto que se aviene mal a la labor de publicidad desplegada y los medios que se han usado. Es más, es la propia ley 5/1999 la que define el concepto de empresa en el art. 3 como 'Son empresas turísticas aquellas personas físicas, jurídicas o entidades que, mediante precio y de forma profesional y habitual, de modo permanente o temporal, prestan servicios en el ámbito de la actividad turística'.

Y lo mismo cabe deducir del art. 1 del Decreto 83/2010 . En este caso, se pretende presentar un mero alquiler puntual de un inmueble, cuando la actora es miembro de una asociación que promociona esta actividad de alojamiento en el medio rural, realiza una actividad publicitada, cuenta con medios para ofrecer ese alojamiento de forma permanente en el tiempo y junto con otros servicios y dispone de otro inmueble, para el mismo fin. Y frente a esto, no constan otros datos, que podrían valorarse, como que el inmueble sea o no su vivienda pero se alquila solo en unas fechas por estar desocupado o si la actora tiene o no otra actividad (de todos modos, este dato no sería determinante sino solo valorable, pues es posible el desarrollo de varias actividades).

Finalmente, es claro que el tipo se ha cumplido, aún después del requerimiento, pues no ha cesado en esa actividad como demuestra que siguiera ofreciéndola y tampoco hay duda de que es previa a la declaración responsable. Tampoco se puede discutir que la publicidad que sí ha efectuado en las páginas de internet, es un canal más que apto, e incluso específico, para la oferta turística. Como ya se dijo en otros pleitos, incluso facebook u otras páginas son aptas, pues no hay duda de que es una red social, de que se puede usar para la oferta de un servicio turístico, en los mismos términos que en las otras páginas, con el mismo fin de desarrollar la actividad lucrativa y captar clientes, pues se despliega no una acción de mero anuncio de un alquiler, sino una actividad publicitaria de ofrecimiento de un producto, para la captación. Y, qué duda cabe que el medio escogido es más que apto para ese fin perseguido.

SEXTO.-El problema de la calificación de los contratos de arrendamiento sobre bienes inmuebles para usos distintos del de vivienda y la subsunción o no en un régimen especial, como es el caso, ha sido abordado por la doctrina.

Se ha señalado que el arrendamiento de uso turístico se conceptúa como aquel que se celebra teniendo como objeto apartamentos turísticos, normalmente situados en bloques, o en conjuntos residenciales de apartamentos, dotados de mobiliario, servicios, instalaciones y equipo que permitan su inmediata ocupación por motivos vacacionales o turísticos; así como el caso de viviendas vacacionales, aunque estén aisladas y carezcan de estos elementos complementarios, y que se alquilen por los motivos ya reseñados.

El art.3.2 LAU incluye en el ámbito de aplicación de la LAU los arrendamientos de fincas urbanas celebrados por temporada, sea ésta de verano o cualquier otra. Incluye este tipo de contratos dentro del ámbito de la legislación especial de arrendamientos urbanos, a diferencia de lo que sucedía con el TRLAU que excluía de su ámbito de aplicación los arrendamientos de viviendas y locales de negocio cuyo arrendatario las ocupase únicamente por la temporada de verano o cualquier otra, art.2.1 TRLAU 64 .

Pero en la materia, no se puede obviar el cambio que ha supuesto, en el alquiler de viviendas para vacaciones, la Ley 4/2013 de 4 junio 2013 , de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, que añade una letra e) al art.5 LAU por la cual se incluyen entre los arrendamientos excluidos del ámbito de aplicación de la LAU la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial.

Una modificación ésta, que como indica MAGRO SERVET, en su artículo ' Interpretación del alcance de la exclusión de los arrendamientos de aprovechamientos turísticos en la LAU en la Ley 4/2013, de 4 de junio' publicado en la Revista de Derecho Inmobiliario (julio de 2013), también está patrocinada por la industria hotelera, que veía en los alquileres de apartamentos por cortos períodos de tiempo una especie de competencia desleal de la mano de un gasto mínimo de los arrendadores que utilizaban potentes canales de difusión por las redes sociales o por internet para ofertar los inmuebles para alquilarlos en temporadas, y en los que hacían y hacen una dura competencia a la industria hotelera.

El objetivo de la reforma, continúa MAGRO SERVET, se centra en que en los últimos años se viene produciendo un aumento cada vez más significativo del uso del alojamiento privado para el turismo, que podría estar dando cobertura a situaciones de intrusismo y competencia desleal, que van en contra de la calidad de los destinos turísticos; de ahí que se excluyan específicamente de la Ley, para que queden regulados por la normativa sectorial específica o, en su defecto, se les aplique el régimen de los arrendamientos de temporada, que no sufre modificación.

La diferenciación entre el arrendamiento de temporada del art.3.2 LAU , y estos supuestos del nuevo art.5.e LAU , habrá que encontrarla en los requisitos que este último artículo impone para excluir estos contratos del ámbito de la legislación especial arrendaticia:

- El carácter temporal de la cesión de uso, que lo diferencia del arrendamiento de vivienda.

- Que recaiga sobre la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato.

- Su comercialización o promoción en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa.

- Que esté sometido a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial. Habrá que estar a la regulación propia de este tipo de arrendamientos en cada Comunidad autónoma para conocer el régimen al que quedan sometidos.

Por exclusión, los arrendamientos de temporada a los que hace referencia el art.3.2 LAU serán aquellos que no reúnan estas características, y por tanto se siguen regulando por la LAU.

Será difícil en algunos casos determinar si nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de temporada, incluido en el ámbito del art.3.2 LAU , o ante uno de carácter turístico o vacacional del art.5.e LAU .

Continúa Magro Servet señalando que 'Pues bien, debemos hacer notar que para que se trate de aprovechamiento de uso turístico en el contrato deberán constar estas circunstancias, o deducirse del mismo que se debe aplicar la exclusión de la LAU ex art. 5, e ), y en consecuencia, no aplicar ni tan siquiera las disposiciones contenidas en el Título III, aplicables, eso sí, a los arrendamientos de temporada. El problema radica, sin embargo, en que existirán arrendamientos de temporada, como los de verano, en los que surgirá la duda de si se aplica la normativa de exclusión o se rigen por la voluntad de las partes y en su defecto por el Título III LAU -EDL 1994/18384-. Y para ello habrá que comprobar la concurrencia, o no, de estas características propias y específicas que constan en la nueva letra e) del art. 5 LAU -EDL 1994/18384-, sobre todo la interpretación de la referencia y exigencia de que sea o haya sido comercializada o promocionada en canales de oferta turística. Y en este caso podría incluirse en estos a las promociones de inmuebles que existen en Internet de ofertas de pisos o apartamentos para pasar unos días en una localidad determinada, con lo que, en principio, esta exigencia de promoción o comercialización del inmueble en estos canales debería excluir de esta consideración a los típicos inmuebles en los que simplemente se inserta un cartel en la terraza o pared del inmueble para anunciar que 'se alquila', lo que atraería bien a la aplicación de la LAU si se trata de destino para vivienda ( art. 2 LAU -EDL 1994/18384-), o bien de temporada ( 3 y 4.3 LAU y Título III -EDL 1994/18384-) si este es su fin primordial, pero quedarían incluidos en la consideración de aprovechamiento de uso turístico, por ejemplo, los que se anuncian en Internet para ser arrendados en temporadas cortas, días, semanas, o algún mes, que son los que hacen la competencia directa a la industria hotelera.En consecuencia, estos y no aquellos son los que quedarían bajo la absoluta exclusión de la LAU y no se les aplicaría ni tan siquiera el Título III -EDL 1994/18384- en defecto de lo que acuerden las partes, y quedarían sometidos al pago de la tributación y el cumplimiento de los requisitos de fiscalización que fijare la Comunidad Autónoma correspondiente, a fin de que no se extienda un alquiler barato para el arrendador en cuanto a gastos y desequilibre el mercado de alquileres turísticos para dejar a los hoteles en situación de desventaja al no competir con precios con este tipo de ofertas que se comercializa sobre todo por Internet.

El objetivo es someter, pues, a estos inmuebles a un estricto control por la Administración Autonómica y a fijar una serie de condiciones bajo las advertencias de imposición de sanciones ante los incumplimientos de los arrendadores a someterse a una disciplina de la observancia de estos requisitos. Pero al mismo tiempo no olvidemos que esto supone, también, una garantía para el ocupante de estos inmuebles que se evitan desagradables sorpresas si contratan estos inmuebles con personas que están sometidas y fiscalizadas por la Comunidad Autónoma correspondiente, por lo que en el anuncio de comercialización del inmueble se deberá hacer constar que está sometido a la normativa sectorial de los alquileres de aprovechamientos de uso turístico.

A lo que se está refiriendo la reforma de la LAU, en consecuencia es al uso del alojamiento privado para el turismo. Y ello, porque es sabido la gran cantidad de inmuebles que se alquilan, sobre todo por Internet, que huyen de cualquier control y que, como se refleja en la Exposición de Motivos de la Ley 4/2013 -EDL 2013/71638- podría, - y lo está haciendo- estar dando cobertura a situaciones de intrusismo y competencia desleal, que van en contra de la calidad de los destinos turísticos; es decir, que por un lado trata de 'meter en cintura', como suele decirse, esta oferta turística para derivarle al ámbito de la normativa sectorial que haya fijado cada Comunidad Autónoma, y, por otro, para garantizar a los ocupantes de estos inmuebles una debida protección que evite crear grupos de damnificados por existir ofertas de pisos que luego no se corresponden con la realidad de lo ofertado por estos canales de ofertas de alquileres turísticos, y que se eviten situaciones de indefensión o que luego se tengan que ver obligados a recurrir a los tribunales ante la diferencia entre lo ofertado y lo realmente existente, aunque es sabido que en la realidad los usuarios de estos inmuebles que ya se han visto obligados a efectuar el pago por adelantado por la debida transferencia bancaria no suelen judicializar estos casos, de lo que se aprovechan los arrendadores para continuar con esta oferta desregulada hasta ahora y no sometida a ningún tipo de control, de ahí que la reforma de la Ley propuesta los excluya específicamente de la LAU, para que queden regulados por la normativa sectorial específica o, en su defecto, se les aplique el régimen de los arrendamientos de temporada, que no sufre modificación alguna.'

En el presente caso, se dan los requisitos del art. 5 LAU para la exclusión, como se ha razonado existiendo un régimen específico de regulación del sector cuya finalidad responde, precisamente, a la perseguida por la reforma de la LAU para excluir estos arrendamientos, siendo el caso de la actora, uno de los paradigmáticos analizado por la doctrina.

SÉPTIMO.-El siguiente argumento es que se cumplió el requerimiento, hecho al que se condicionaba la incoación del expediente, razón por la cual se ha actuado en contra de los actos propios (el mismo aviso condicionado) y la confianza legítima. Hay que comenzar señalando que no se sanciona por infringir un requerimiento o un plazo, como se ha expuesto. Además, también se ha explicado que ni se cumplió el requerimiento ni en plazo. De todos modos, la doctrina de los actos propios y el principio de confianza legítima para no sancionar, una vez cometida la infracción, tienen mal encaje en una materia reglada donde la administración no tiene ningún margen de apreciación y dónde el principio de oportunidad no rige sino lo prevé la misma norma. Otra cosa es la necesidad de un previo requerimiento infringido, de cara a apreciar el elemento de la culpa (por ausencia de dolo, error invencible de prohibición, etc) o que, a la vista de los hechos (por el cumplimiento exacto y en plazo del requerimiento) no exista una afectación real al bien jurídico protegido y por ello, no concurriera la antijuridicidad, por nula lesión a ese bien. Nada de esto se razona, sin embargo.

El tipo se cumple y no hay infracción alguna, habiéndose impuesto la sanción mínima legal, precisamente en atención al comportamiento de la interesada que, a la finalización del expediente ya había retirado la publicidad (se desconoce si se ha presentado o no declaración responsable y el alcance actual de la actividad).

OCTAVO.-En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho .

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Letrado Sr. Del Piñal Díez, en nombre y representación de Doña Sara contra la Resolución de la Consejería de Innovación, Industria, Turismo y Comercio del Gobierno de Cantabria de 11-02-2016 que desestima el recurso de alzada frente a la Resolución de la Dirección General de Turismo de 28-04-2015.

Las costasse imponen al actor.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo constar que la misma es firmey no cabe recurso alguno contra la misma.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.