Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1561/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 3705/2019 de 24 de Junio de 2021

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1561/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 3705/2019

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL LOPEZ AGULLO

MAGISTRADOS:

Dª. TERESA GOMEZ PASTOR

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Sección Funcional 1ª

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En la Ciudad de Málaga, a veinticuatro de junio de dos mil veintiuno.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 3705/19, interpuesto por la representación de Celestino, contra el auto num. 566/19, de 19 de septiembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Málaga en el seno de la pieza de medidas cautelares num. 589. 1/19; habiendo comparecido como apelado la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MALAGA, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos García de la Rosa, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo reseñado en el encabezamiento dictó auto num. 566/19, de 19 de septiembre, en cuya parte dispositiva acordó no haber lugar a la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución de la Subdelegación del Gobierno que acuerda la devolución del recurrente al país de origen.

SEGUNDO .-Por la recurrente se interpuso recurso de apelación contra dicho auto, formulándose los motivos de impugnación frente al mismo y solicitando su revocación y la adopción de la medida de suspensión de la resolución impugnada.

TERCERO .-Luego que se tuvo por presentado el recurso se acordó su traslado a las apeladas, que se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la resolución apelada.

CUARTO .-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

Fundamentos

PRIMERO .-La resolución recurrida acuerda no haber lugar a la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución de la Subdelegación del Gobierno que acuerda la devolución del recurrente al país de origen. Entiende la resolución recurrida que la solicitud de tutela cautelar no se acompaña de acreditación de los hechos alegados, que no se invocan perjuicios que puedan derivar de la ejecución de la resolución impugnada, y que en consecuencia debe primer el principio de ejecutividad de las resoluciones administrativas.

El recurso de apelación se funda en la perdida de finalidad legitima del recuso para el caso de verificarse la devolución, no existe compromiso para los intereses generales que se compadezca con el perjuicio que se irrogaría al recurrente para el caso de inmediata ejecución de la resolución impugnada al existir una solicitud de asilo pendiente de resolución.

La Administración apelada se opone a la estimación del recurso, y solicita la confirmación de la resolución recurrida en base a sus propios fundamentos.

SEGUNDO .-En cuanto a la presencia de los requisitos que para la adopción de una medida cautelar en el seno del procedimiento contencioso administrativo exige el artículo 130 de LJCA) y sus concordantes. Tal y como se ha expuesto por el Tribunal Supremo en Sentencias de fechas 14 de octubre de 2005 , o en la de 13 de mayo del mismo año , la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio) (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78LJCA), así como al de protección de los derechos fundamentales ( artículos 114 y siguientes LJCA ); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( arts. 129.2) y 134.2LJCA) .

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Desde una perspectiva procedimental la nueva ley apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 'in fine', al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

5ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

6ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1 ), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

7ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contra cautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).

Como viene anticipado el elemento sustancial sobre el que descansa la tutela cautelar en la regulación contenida en los artículo 129 y concordantes de LJCA es la existencia de un riesgo cierto de perdida de la finalidad legitima del recurso, que puede entenderse concurre para el caso de que la ejecución del acto administrativo impugnado apareje para el recurrente un perjuicio de imposible o muy difícil reparación, solo para este supuesto puede entenderse vencido el principio general de ejecutividad de los actos administrativos que consagran los artículos 38 y 39 de LPAC.

En nada nos afecta en este punto las previsiones de la LPAC relativas a la suspensión en vía administrativa de recurso ( art. 117 de LPAC), debiendo seguirse los criterios establecidos en los arts. 129 a 136 de LJCA en orden a acceder a la adopción de la medida cautelar jurisdiccional aquí interesada

Aquí se interesa la suspensión de la ejecución de la resolución de la Subdelegación del Gobierno que acuerda la devolución del recurrente al país de origen, por los perjuicios inherentes que se ocasionarían al recurrente para el caso de ejecución inmediata de la resolución, que no guardan proporción con los intereses generales en conflicto.

Es por lo tanto preceptivo valorar si concurren los presupuestos de la suspensión del acto administrativo, para lo cual debemos examinar la concurrencia de un perjuicio ostensible para la recurrente en caso de ejecución inmediata del acuerdo impugnado.

Tras la reforma operada por la Ley 13/1998 reguladora de la jurisdicción Contencioso Administrativa, se consagran dos regímenes diferenciados de tutela cautelar, el que podríamos denominar general que descansa en la apreciación de un peligro en la mora procesal que en términos del artículo 130LJCA pueda hacer perder al recurso su finalidad legítima para el caso de ejecución del acto administrativo impugnado, y un régimen especial, privilegiado si se quiere, que regula el artículo 136 de LJCA en los casos en los que el recurso se dirige frente a la inactividad de la administración o frente a actividad constitutiva de vía de hecho, en estos casos lo relevante es enfatizar la naturaleza del objeto de la impugnación, su inclusión en la casuística descrita en los arts. 29 y 30 de LJCA , de modo que cuando se evidencia que no estamos ante ninguno de estos supuestos procede la denegación de la cautela solicitada. En síntesis, el régimen general de tutela cautelar hace especial hincapié en la verificación del requisito del periculum in mora, mientras que el régimen especial parece otorgar prioridad a una indiciaria acreditación de la irregular actuación administrativa, esto es, exige la concurrencia del requisito del fumus boni iuriscomo premisa para la adopción de la medida cautelar.

En lo que se refiere al fumus boni iuris, vistas las amplias consideraciones de la recurrente en torno a la legalidad del modo de proceder la Administración a la devolución de una pluralidad de extranjeros en la que se integraba el interesado, conviene hacer referencia a la doctrina de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (AATS de 19 de Mayo y 12 de Noviembre de 1998 y STS de 10 de Julio de 1998), según la cual la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión. Este elemento, el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, exige su prudente aplicación y significa que sólo cabe considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución, al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( STS Sala 3ª de 26 de Septiembre y 25 de Julio de 2006).

TERCERO.-Siguiendo estos postulados, que son los que resultan de la actualmente vigente regulación de las medidas cautelares y de la más reciente jurisprudencia que la interpreta, lo que aquí interesa para acceder a la cautela interesada por aplicación del régimen general antes expuesto es la verificación de tres requisitos relacionados a su vez con la exigencia más amplia del riesgo de mora procesal, a saber, 1) la producción de un perjuicio al recurrente consecuencia de la ejecución del acto administrativo impugnado. 2) Que este perjuicio sea irreparable o de muy difícil reparación, única situación en la que se compromete la virtualidad del recurso. 3) Que la suspensión del acto administrativo no produzca perturbación grave a los intereses generales o de terceros.

Así las cosas, partiendo de una premisa exacta expuesta por la apelante en cuya virtud el examen de la prosperabilidad de la tutela cautelar impetrada se hace depender en primer término de la concurrencia de un perjuicio grave que se asocie a la pendencia del proceso contencioso administrativo, y que sea de tal intensidad que determine la pérdida de la finalidad de éste, no es menos cierto que es necesario superar un segundo examen para acceder a la suspensión interesada, que es el que impone la letra del artículo 130.2 de LJCA) , esto es, que el interés acreditado del recurrente en la suspensión del acto, por relevante que éste sea, no deba subordinarse, previa ponderación de las circunstancias de caso, al superior interés de la generalidad, o al mejor interés de un tercero.

La recurrente invocó motivos impugnatorios relacionados con una pretendida solicitud de asilo que no fueron atendidos en la instancia. Figura en los autos de instancia que junto con la demanda con solicitud de medida cautelar de suspensión de la orden de devolución, se aportó un acta de comparecencia e información de derechos del ciudadano extranjero de fecha 7 de diciembre de 2018, en la que expresamente se hace constar de forma manuscrita al pie que el interesado solicita protección internacional. No obstante esta solicitud expresa documentada, la Administración dictó orden de devolución con fecha 7 de diciembre de 2018, posteriormente confirmada por resolución de alzada de fecha 15 de marzo de 2019 que se combate en el principal.

Se vuelve a plantear la polémica relativa a la virtualidad de las solicitudes informales de asilo para activar el mecanismo de suspensión del procedimiento administrativo de expulsión o devolución del solicitante conforme a la regla del art. 18.1.d) de la Ley 12/2009, que reconoce al solicitante de asilo el derecho a 'a la suspensión de cualquier proceso de devolución, expulsión o extradición que pudiera afectar al solicitante'.

En nuestra sentencia de fecha 3 de octubre de 2019 (rec. 2475/18) concluimos en relación con estos supuestos de solicitud informal de asilo que 'En nuestro caso, figura la formulación de una solicitud de asilo por parte del recurrente en fecha 12 de noviembre de 2017, con ocasión de la recogida de manifestaciones del interesado en presencia de su letrado y de interprete ante la Brigada de Extranjería de la Comisaría Provincial de la Policía Nacional en Málaga. Esta solicitud cursó de forma presencial por medio de comparecencia personal y en un lugar habilitado al efecto con lo que se cumplen los requisitos de validez de la solicitud previstos en el art. 17 de la Ley 12/2009.

Entre los lugares habilitados para la presentación de solicitud de asilo figuran según el art. 4 del aún vigente Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo:

'a) Oficina de Asilo y Refugio.

b) Puestos fronterizos de entrada al territorio español.

c) Oficinas de Extranjeros.

d) Comisarías Provinciales de Policía o Comisarías de distrito que se señalen mediante Orden del Ministro de Justicia e Interior.

e) Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares españolas en el extranjero.'

Convenimos pues con el recurrente que la adopción de una orden de devolución constante una solicitud de asilo no resuelta en sentido denegatorio, ni inadmitida por resolución expresa, impide la prosecución de un procedimiento administrativo de devolución, que debe de paralizarse de forma automática desde el momento en el que se solicite formalmente el asilo, momento en el que de conformidad a lo previsto en el art. 8.1 del RD 203/1995 , debe comenzar la tramitación del procedimiento facilitando al extranjero solicitante el preceptivo formulario reglamentario del que deben disponer las autoridades en las dependencia habilitadas, no resultando condicionante para la eficacia de la suspensión del procedimiento de retorno la posposición en el tiempo de la puesta a disposición del formulario reglamentario o de la citación para la formalización de una solicitud expresamente emitida, aunque ello responda a razones de autorganización administrativa justificadas, deviniendo en consecuencia nula la resolución de devolución que que se dicte ignorando el mandato de suspensión derivado del art. 18.1.d) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, de Asilo y de la Protección Subsidiaria .'

Este criterio fue abandonado con ocasión del acuerdo del Pleno de esta Sala de fecha 10 de junio de 2020 en el que se impuso el parecer mayoritario de los magistrados componentes del mismo en el sentido de exigir la formalización de la solicitud de protección internacional en los términos reglamentariamente prevenidos para generar el efecto suspensivo señalado en el art. 18.1.d) de la Ley 12/2009, y así se puede leer en el referido acuerdo de Pleno que 'Las solicitudes de asilo que no se formalicen en el formulario normalizado indicado en el art. 8.3 del Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, en relación con el art. 17 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, no producen el efecto suspensivo de los procedimientos de devolución y expulsión afectantes al solicitante previsto en el art. 18.1.d) de Ley 12/2009, sin perjuicio de la facultad del interesado de impugnar de forma autónoma la inactividad de la Administración caso de incurrir esta en incumplimiento de sus deberes establecidos en el art. 17.3 de la Ley 12/2009, y 19.2 de RD 203/1995 .'

Posteriormente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 25 de junio de 2020 en el asunto C-36/2020, razonó que 'A este respecto, de la letra de la Directiva 2013/32 se desprende claramente que esta asocia, de manera iterativa, la condición de solicitante de protección internacional al hecho de haber 'formulado' una solicitud. En efecto, el artículo 2, letra c ), de esta Directiva define al 'solicitante' como el nacional de un tercer país o el apátrida que ha 'formulado' una solicitud de protección internacional sobre la cual todavía no se ha adoptado una resolución definitiva. El artículo 2, letra b), de dicha Directiva define la 'solicitud' como la petición 'formulada' a un Estado miembro por un nacional de un tercer país o un apátrida. Lo mismo cabe decir del artículo 2, letra b), de la Directiva 2013/33 , que define al 'solicitante' como el nacional de un tercer país o apátrida que haya 'formulado' una solicitud de protección internacional sobre la cual todavía no se haya dictado una resolución definitiva, así como del artículo 2, letra a), de esta Directiva, según el cual la 'solicitud de protección internacional' corresponde a la petición de protección dirigida a un Estado miembro por un nacional de un tercer país o un apátrida que pueda presumirse aspira a obtener el estatuto de refugiado o el estatuto de protección subsidiaria.

89 Esta concepción amplia del concepto de 'solicitante de protección internacional' resulta asimismo del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2013/32 , del cual se desprende que esta se aplica a todas las solicitudes de protección internacional formuladas en el territorio de los Estados miembros, y del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2013/33 , del cual se deduce que esta se aplica a todos los nacionales de terceros países y apátridas que formulen una solicitud de protección internacional.

90 Además, el artículo 6, apartado 1, párrafos primero y segundo, de la Directiva 2013/32 obliga a los Estados miembros a registrar la solicitud de protección internacional en el plazo máximo de los tres o de los seis días hábiles siguientes a su 'formulación', en función de que esta se haya formulado ante la autoridad competente para registrarla con arreglo al Derecho nacional o ante otra autoridad que, pese a ser probable que reciba tal solicitud, no sea competente para registrarla conforme al Derecho nacional. En cuanto al artículo 6, apartado 2, de esta Directiva, impone asimismo a los Estados miembros la obligación de velar por que la persona que haya 'formulado' una solicitud de protección internacional tenga efectivamente la oportunidad de 'presentarla' lo antes posible.

91 Por último, resulta importante señalar asimismo que el considerando 27 de dicha Directiva afirma que los nacionales de terceros países y las personas apátridas que hayan expresado su deseo de solicitar protección internacional son solicitantes de protección internacional y que, en tal calidad, deben cumplir las obligaciones y gozar de los derechos contemplados en las Directivas 2013/32 y 2013/33. La segunda frase del referido considerando precisa además que, para ello, los Estados miembros deben inscribir cuanto antes el hecho de que estas personas son solicitantes de protección internacional.

92 De estos elementos en su conjunto resulta que el nacional de un tercer país adquiere la condición de solicitante de protección internacional, en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva 2013/32 , en el momento en que 'formula' la solicitud.

93 Pues bien, mientras que el registro de la solicitud de protección internacional incumbe al Estado miembro de que se trate, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6, apartado 1, párrafos primero y segundo, de esta Directiva, y la presentación de esta solicitud requiere, en principio, que el solicitante de protección internacional cumplimente un formulario previsto a tal efecto, de conformidad con el artículo 6, apartados 3 y 4, de dicha Directiva, el acto de 'formular' una solicitud de protección internacional no requiere formalidad administrativa alguna, como ha señalado el Abogado General en el punto 82 de sus conclusiones, formalidades que deberán respetarse cuando se 'presente' la solicitud.

94 De ello se sigue, por un lado, que la adquisición de la condición de solicitante de protección internacional no puede supeditarse ni al registro ni a la presentación de la solicitud y, por otro lado, que la manifestación por parte de un nacional de un tercer país de su voluntad de solicitar protección internacional ante 'otra autoridad' en el sentido del artículo 6, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2013/32 , como el juez de instrucción, basta para que se le confiera la condición de solicitante de protección internacional y, por lo tanto, para que se inicie el plazo de seis días hábiles de que dispone el Estado miembro para registrar dicha solicitud.'

En suma que es preciso distinguir entre la 'formulación'de la solicitud emitida verbalmente o de cualquier otro modo aprehensible para las autoridades del Estado receptor, sin que se exija para ello ' formalidad administrativa alguna', y de otro lado la'presentación'de la solicitud con los requisitos reglamentariamente previstos y por medio de los formularios confeccionados ad hoc. Es desde el momento de la formulaciónque nacen para el interesado los derechos asociados a su calidad de solicitante de protección internacional.

Por último el Tribunal Supremo por auto de fecha 19 de febrero de 2021 (rec. 1622/2020) ha admitido a trámite el recurso de casación contra la sentencia de esta Sala de fecha 3 de octubre de 2019, apreciando como cuestión que reviste interés casacional objetivo la determinación de 'si la solicitud de protección internacional supone la automática paralización de los procedimientos de expulsión o devolución que pudieran afectar al solicitante, o, por el contrario, si dicha solicitud sólo afecta a la ejecución de la expulsión o devolución que pudiera acordarse en el correspondiente procedimiento.'

En suma el estado actual de la cuestión permite asumir de forma precautoria el planteamiento de la recurrente, y admitir que la solicitud de asilo, aun emitida de manera informal, debe de conducir a la suspensión de las medidas administrativas adoptadas en el marco del procedimiento de devolución, al objeto de garantizar la efectividad de una eventual concesión de la protección internacional solicitada.

Se estima el recurso de apelación planteado.

CUARTO .-Conforme al art. 139.2 de LJCA, la estimación del recurso de apelación interpuesto determina la no imposición de las costas de esta instancia a cargo de ninguna de las partes.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Celestino contra el auto de fecha 19 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Málaga, que se revoca y en su lugar se acuerda la suspensión cautelar de la orden de devolución adoptada por acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de fecha 7 de diciembre de 2018, sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a cargo de ninguna de las partes.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación y notifíquese a las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde la notificación de esta resolución en los términos previstos en el art. 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-