Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1562/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 252/2018 de 24 de Junio de 2021

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1562/2021

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº : 252/2018

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

D FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª. BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

______________________________________________________

En la Ciudad de Málaga a veinticuatro de junio de dos mil veintiuno.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 252/2018, interpuesto por EL COLMENERO DE ALHAURÍN, S.L., representada por la Procuradora Sra. Barbadillo Gálvez y asistida por el Letrado Sr. Aguilera Escobar, contraLA CONSEJERÍA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMERCIO, representada y asistida por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Suplente DOÑA BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por EL COLMENERO DE ALHAURÍN, S.L., representada por la Procuradora Sra. Barbadillo Gálvez y asistida por el Letrado Sr. Aguilera Escobar, se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra la Resolución de la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo de fecha 29 de enero de 2018, dictada en el expediente NUM000, por la que se acuerda el reintegro parcial de subvenciones, así como contra la liquidación de los Órganos Gestores de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio (MOD 022) por importe de 102.165,98 euros, número de documento NUM001, que trae causa de aquella.; registrándose el presente Recurso Ordinario con el número 252/2018.

SEGUNDO.-Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo, se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO.-Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido, en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO.-Recibido el juicio a prueba y no siendo necesaria la celebración de vista pública, se señaló seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida de la Dirección General de Formación para el Empleo de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio, que acuerda el reintegro de la cantidad anticipada de 82.846,07 euros de principal, mas 19.319,91 € de intereses de demora; es ajustada o no a derecho.

Por la entidad recurrente se alega, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación, en atención a las siguientes partidas que son objeto de discusión:

1.- En relación a la inclusión de los costes salariales del gerente de la entidad beneficiaria, justifica la entidad actora que D. Nicanor desde el primer momento figura como coordinador y máximo responsable del proyecto formativo. Si bien, la Administración estima que dichos costes no son elegibles por no existir contratación laboral que lo vincule al citado proyecto, ya se explicó que se trata de una cuestión 'regulada legalmente': El Sr. Nicanor estuvo de alta en el Régimen General de la Seguridad Social hasta el día 11 de julio de 2013, y desde el día 12 de julio de 2013 en el Régimen General como asimilado a trabajadores por cuenta ajena, a cuya afiliación, por su condición de Director-Gerente de la empresa, obliga la letra c), del artículo 136º, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto-legislativo núm. 8/2015, de 30 de octubre. La afiliación aludida conlleva la exclusión para el trabajador de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial. Por ello, el Sr. Nicanor no tiene contrato de trabajo porque posee participación en la sociedad. Añade que la contratación del personal seleccionado para la ejecución del Taller de Oficio fue autorizada por el SAE (Jefe de Servicio de Programas de Empleo), mediante comunicación fechada el 18/12/12, personal en el que figuraba el Sr. Nicanor y que, siguiendo el criterio de esa DGFPE hasta el 11 de julio de 2013 SI tenia contrato laboral, es decir, durante ocho meses desde el inicio del proyecto formativo.

2.- En segundo lugar, en orden al incumplimiento de las medidas de disfusión del proyecto, manifiesta la actora que el proyecto formativo estaba cofinanciado por el Fondo Social Europeo, era de general conocimiento en la empresa, también para el personal de ejecución y los alumnos trabajadores, de suerte que el comienzo del curso y del proyecto formativo en su conjunto fue presentado públicamente con presencia del Alcalde de Alhaurín el Grande y responsables de la Junta de Andalucía, acto que tuvo amplia difusión en los medios de comunicación. Y, además, en sus respectivos contratos figuraba estampillado tal circunstancia. En cuanto a los uniformes, dado el tiempo transcurrido, ya no se conservan. Los contratos de los alumnos trabajadores contenían una CLAUSULA ADICIONAL cuyo tenor literal era 'El Proyecto está cofinanciado por el Fondo Social Europeo en un 90% del importe subvencionado. Gasto cofinanciado en el marco del Programa Operativo FSE de Andalucía 2007-2013 por el FONDO SOCIAL EUROPEO...', contratos que se aportaron mediante escrito fechado el 14 de febrero de 2014.

3.- Respecto a la ausencia de una Memoria de actividades, la recurrente indica que mediante escrito fechado el 11 de marzo de 2014 dirigido al Servicio de Programas para el Empleo, una vez finalizado el proyecto formativo y dentro del plazo máximo de 3 meses previsto al efecto, EL COLMENERO DE ALHAURIN, S.L. presenta la MEMORIA DE ACTUACIONES realizadas, MEMORIA ECONÓMICA abreviada acompañada de INFORME DE AUDITOR DE CUENTAS sobre justificación y elegibilidad de los gastos, ACTA DE EVALUACIÓN FINAL, fotografías del vestuario y otros documentos (folio 446 y ss del expediente administrativo). La verificación de la correcta imputación de los distintos conceptos subvencionables fue justificada mediante el informe favorable de auditoría emitido por Dª Rebeca (miembro del R.O.A.C, nº 18.389) -obrante a los folios 513-514 del expediente administrativo- sobre la totalidad de los gastos y pagos asociados a la ejecución de las acciones formativas justificadas, cuyo resumen figura en el folio 486.

4.- En cuanto a la dedicación al proyecto del personal de ejecución, dicho personal se corresponde con las siguientes personas: D. Nicanor (coordinador), D. Luis Andrés, Dª. Antonia, Dª. Asunción y Dª. Candelaria, que eran trabajadores contratados por la empresa a jornada completa y carácter indefinido; por lo tanto, cuando se incorporan al proyecto siguen trabajando a jornada completa y dedicación plena de su tiempo (100%) al taller de oficio. Pues bien, como se ha justificado debidamente el pago de las nóminas de este personal al 100%, habrá de entenderse justificado el pago al 50%, si este es el porcentaje que se puede imputar al proyecto. Por ello, el importe de los costes salariales de este personal, solo se ha imputado al proyecto el importe subvencionado que figura en el anexo de la resolución de concesión (59.790,42 €).

5.- Respecto a la oferta realizada al SAE para la selección de alumnos trabajadores, se infiere de los correos electrónicos que adjunta; del email recibido del SAE oficina de Coín el 7 de diciembre de 2012, en cuya copia figura la relación de los candidatos seleccionados y de las comunicaciones fechadas el 23/11/2012 y 30/11/2012, que se realizó la tramitación de la oferta de empleo. Se adjuntan el email y las citadas comunicaciones (folios 1.160, 1.162, y 1.164).

6.- Por último, en cuanto al incumplimiento de la obligación de inserción, defiende el actor que cumplió con el compromiso de inserción y contrató con carácter indefinido a 3 de las alumnas del taller de oficio, obligaciones que le imponía la resolución de la concesión, alcanzando así el objetivo señalado. Lo que sucediera años después es algo que escapa de su esfera de responsabilidad y a su capacidad de decisión como beneficiaria de la subvención, pero, en cualquier caso, es obvio que el proyecto formativo se ejecutó, que los alumnos(as) recibieron la formación programada, que percibieron sus salarios y que, finalmente, tres de ellas firmaron un contrato laboral indefinido.

A todo ello se opuso la parte demandada, que entiende ajustada a derecho la resolución recurrida, haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, existiendo causa para así acordar la pérdida del derecho de la subvención, con el correspondiente reintegro de la parte de subvención entregada a la actora. Por tanto, acreditados los incumplimientos declarados en la Resolución de reintegro, procede, por ministerio de la Ley, la pérdida del derecho a la subvención.

SEGUNDO.-Fijadas las posturas discrepantes de las partes, la presente cuestión debe ser solventada sobre la base de las siguientes consideraciones:

Primera.-La jurisprudencia tiene declarado el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC

Dice la STS, Contencioso sección 3ª, del 21 de diciembre de 2016, Recurso: 660/2015, en su FD 4ª que 'la doctrina reiterada de esta Sala, expresada entre las más recientes en sentencia de 9 de mayo de 2016 -recurso núm. 62/2015 -: 'A estos efectos, resulta pertinente recordar que la subvención se configura tradicionalmente como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente'.

Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 ( RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 ( RC 3481/2000), de 17 de octubre de 2005 ( RC 158/2000 ) y de 20 de mayo de 2008 ( RC 5005/2005 ), la naturaleza de la medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan:

'En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un 'modus', libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio, 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero y 5 de octubre de 1998, 15 de abril de 2002 'ad exemplum').

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste ''.

La misma sentencia añade en su FD 6º consideraciones sobre la carga de la prueba y el riesgo empresarial, incluso en situaciones de crisis, diciendo: '... .Por consiguiente, no presenta prueba en contrario, debiendo tenerse en cuenta que, en materia de subvenciones, conforme a la doctrina de esta Sala, es el beneficiario el que tiene la carga de la prueba.

Como señala la sentencia de 1 de julio de 2003 -recurso de casación núm. 10437/1998-: '(...) situación de crisis económica no puede en sí misma excusar del cumplimiento de las condiciones impuestas. Y es así, ciertamente, porque la situación económica desfavorable, existente en mayor o menor grado allí donde se otorga el incentivo y en el sector económico para el que se otorga, ha de ser ponderada, valorada, por quien solicita la ayuda de fondos públicos para llevar a cabo un determinado proyecto empresarial por él concebido, con el que compromete la consecución de determinados resultados que son, en sí, los que justifican la concesión de la ayuda'.

También se ha dicho en sentencia de 14 de junio de 2011 -recurso de casación núm. 170/2010 -, reiterada luego en otra de 15 de febrero de 2012 -recurso de casación núm. 1972/2010 - que 'Ha de tenerse en cuenta, por último, que la concesión de la subvención no evita la plena asunción por la empresa recurrente del riesgo empresarial inherente a toda inversión, y que dicho riesgo puede implicar, como ha sucedido en este caso, la necesidad de devolver la subvención otorgada cuando dicho riesgo provoca el fracaso de la inversión. Y no puede admitirse que cuando tal fracaso se produce se cancele la obligación de atenerse a las condiciones contractuales que rigen la subvención, lo que supondría trasladar a la Administración tal riesgo empresarial en caso de fracaso, pero no en el supuesto opuesto de éxito económico de la inversión acometida. En un sentido análogo es preciso rechazar que la devolución de la subvención conlleve desviación de poder o una suerte de enriquecimiento injusto de la Administración, que ya habría recibido ingresos tributarios como consecuencia de la inversión realizada durante el mantenimiento de la misma; como debería ser evidente, el cumplimiento de las obligaciones tributarias, de seguridad social u otras que pudieran haber afectado a la empresa actora, tienen otro fundamento distinto y por completo ajeno a la relación generada por la concesión de la subvención, de lo que deriva exclusivamente la obligatoriedad de la devolución de la cantidad percibida'

El TS ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones, manteniendo de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

Con concreta referencia a obligaciones de carácter formal la STS 6 junio 2007 (casación 8246/2004), recordando la jurisprudencia de la Sala concerniente a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de las subvenciones, puntualiza que el incumplimiento de las obligaciones de forma -entre las que, sin duda, se incluye la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo- aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe, poniendo de manifiesto que 'el carácter instrumental de los requisitos de forma no puede ser excusa, sin más, para su incumplimiento' y que 'La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro'.

Así es repetido en STS 22 noviembre 2010 (casación 1054/2009) que, reproduciendo la doctrina contenida en las SSTS 12 marzo 2008 (casación 2618/2005) y 2 diciembre 2008 (casación 2181/2006), hace también referencia al carácter instrumental de las obligaciones formales, a las consecuencias dimanantes de su incumplimiento y al doble carácter de la acreditación, concluyendo que, a la vista de la normativa en que se fundamenta la doctrina jurisprudencial aludida ( artículos 81 y 82 de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones y algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales), refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones, 'El deber de reintegro por esta causa o modalidad de incumplimiento no tiene carácter punitivo o sancionador y resulta, en consecuencia, independiente del hecho de que la entidad beneficiaria haya incurrido en una infracción de las tipificadas en el artículo 82 de la propia Ley'y que, teniendo la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos unos componentes materiales y otros formales (entre ellos, los relativos al tiempo en que ha de hacerse la acreditación), todos los cuales integran el haz de deberes inherente a la propia obligación, 'La obligación de justificación se incumple también, en principio, cuando, fijada una fecha límite para hacerlo, la beneficiaria de la ayuda pública no acredita en tiempo y forma el cumplimiento de las condiciones que le habían sido impuestas'

Añade la sentencia citada que 'En ausencia de cualquier explicación satisfactoria no podemos aplicar, sin más, el principio de proporcionalidad como obstáculo a la exigencia de reintegro pues ello equivaldría, en definitiva, a negar toda virtualidad a las exigencias de justificación en plazo del cumplimiento de las condiciones. Los beneficiarios de las ayudas podrían demorar a su voluntad el cumplimiento de esta obligación, en el convencimiento de que una eventual acreditación a posteriori vendría a 'sanar' la omisión precedente. Y aun cuando, en efecto, aquel deber de justificación en plazo tenga una finalidad instrumental (esto es, la de acreditar el cumplimiento sustantivo del destino dado a la ayuda recibida, de modo que la Administración pueda verificarlo dentro de los plazos que, a su vez, rigen la actividad administrativa), su carácter instrumental, común a buen número de requisitos formales, no puede ser excusa, sin más, para dejarlo incumplido'.

Como dice la STS de 03 de noviembre de 2016, Recurso: 1865/2015, en su FDº 2º '... aunque se trate de un requisito formal con un carácter instrumental, es también determinante del deber de reintegrar el importe de la subvención, como esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en su Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2010 (recurso de casación 1054/2009 ), ....'

Análoga argumentación se contiene en las SSTS 16 marzo 2012 (casación 1680/2010) y 8 febrero 2016 (casación para unificación de doctrina 3189/2015).

Segunda.-Aplicando tales consideraciones al caso de autos, tal como hemos expuesto, el objeto del presente procedimiento es la Resolución de la Dirección General de Formación para el Empleo de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio, que acuerda el reintegro de la cantidad anticipada de 82.846,07 euros de principal, mas 19.319,91 € de intereses de demora. La referida subvención fue concedida mediante Resolución de fecha 14 de diciembre de 2011, por un importe de 165.692, 15 euros, para al ejecución de un Taller de Oficio, conforme a lo establecido en la Orden 11 de mayo de 2007 por la que se regula los programas de fomento de la empleabilidad y la cultura de calidad en el empleo y se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas públicas a dichos programas. Dicha subvención fue concedida al amparo del Decreto 254/2001, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan los procedimientos para la concesión de subvenciones y ayudas públicas por la administración de la Junta de Andalucía y sus Organismos autónomos y su régimen jurídico.

La referida subvención se concedía al objeto de formar 6 alumnos, en la especialidad de PANADERÍA.

Se impugna las siguientes partidas:

1).- La inclusión de los costes salariales del gerente de la entidad beneficiaria, D. Nicanor.

Se considera por la Administración competente no subvencionables los costes salariales del gerente de la entidad por ausencia de contratación laboral que lo vincule al proyecto.

La actora muestra su disconformidad con el motivo articulado por la Administración actuante, en la medida que el Sr. Nicanor no tenía contrato de trabajo porque posee participación en la sociedad. Añade que la contratación del personal seleccionado para la ejecución del Taller de Oficio fue autorizada por el SAE (Jefe de Servicio de Programas de Empleo), mediante comunicación fechada el 18/12/12, personal en el que figuraba el Sr. Nicanor y que, siguiendo el criterio de esa DGFPE hasta el 11 de julio de 2013 SI tenia contrato laboral, es decir, durante ocho meses desde el inicio del proyecto formativo.

Para resolver tal cuestión debemos determinar el marco legal de actuación, nos remitimos al artículo 12.3 c) de la Orden de la Consejería de Empleo de 11 de mayo de 2007, que es nítida al respecto, cuando establece: 'Las personas que participen en el proyecto deberán ser contratadas por la entidad promotora durante todo el periodo de duración de la misma, debiendo formalizarse dichas contrataciones de acuerdo con las modalidades y contenidos previstos en la legislación laboral vigente.'

Por tanto, resulta palmario que dichos costes salariales no serían subvencionables, pues, como en la propia demanda se reconoce, el cese como personal laboral de dicho gerente se produce durante el periodo de ejecución de la actividad subvencionada, lo que supone ausencia de relación laboral durante la misma e incumplimiento del condicionado de la ayuda. El hecho de que el gerente fuera partícipe de la sociedad beneficiaria y que, por tal razón, no pudiera mantener relación de trabajo con la actora ( art. 1, 3,c ET) evidencia el incumplimiento de lo previsto en la Orden de aplicación. Si bien es cierto que el SAE autoriza la contratación, la contratación debe realizarse por la totalidad del periodo formativo, tal como indica el referido artículo 12.3 c) de la Orden de la Consejería de Empleo de 11 de mayo de 2007.

2).- Medidas de difusión y publicidad.

La defensa de la Administración demanda denuncia, en orden al incumplimiento medidas de difusión, que en el apartado Decimonoveno de la resolución de concesión (folio 127) se especificaban éstas, resultando evidente el incumplimiento en los contratos de su sencillo examen (folios 395 y ss).

No obstante, debemos acoger las alegaciones formuladas por la parte actora, en la medida que en sus respectivos contratos figuraba estampillado tal circunstancia; así, estimamos suficiente, a fin de acreditar dichos extremos, la aportación de los distintos contratos de los alumnos trabajadores (folios 395 y ss) que contenían una CLAUSULA ADICIONAL cuyo tenor literal era 'El Proyecto está cofinanciado por el Fondo Social Europeo en un 90% del importe subvencionado. Gasto cofinanciado en el marco del Programa Operativo FSE de Andalucía 2007-2013 por el FONDO SOCIAL EUROPEO...', contratos que se aportaron mediante escrito fechado el 14 de febrero de 2014. Cumpliendo, en consecuencia, la finalidad básica de difusión prevista en la resolución de concesión.

3).- Memoria de actividades.

La Administración invoca a su vez la ausencia de una memoria de actividades.

Efectivamente, la Orden de subvención en su art. 27 exige a los beneficiarios como documento de justificación una memoria de las actuaciones ejecutadas:

'Dicha cuenta justificativa deberá incorporar, además de una memoria de actuaciones, una memoria económica abreviada que contendrá al menos un estado representativo de los gastos incurridos en la realización de las actividades subvencionadas debidamente agrupados, y, en su caso, las cantidades inicialmente presupuestadas y las desviaciones acaecidas.'

Es parte esencial de la obligación de justificar por parte del beneficiario, tal como lo configura el art. 72 de Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. 'La cuenta justificativa contendrá, con carácter general, la siguiente documentación: 1. Una memoria de actuación justificativa del cumplimiento de las condiciones impuestas en la concesión de la subvención, con indicación de las actividades realizadas y de los resultados obtenidos.'

Si observamos la resolución administrativa (folio 1172) achaca a la parte actora que 'no ha remitido memoria de actividades'; no obstante si nos remitimos al expediente administrativo podemos corroborar que la recurrente presentó la MEMORIA DE ACTUACIONES realizadas, MEMORIA ECONÓMICA abreviada acompañada de INFORME DE AUDITOR DE CUENTAS sobre justificación y elegibilidad de los gastos, ACTA DE EVALUACIÓN FINAL, fotografías del vestuario y otros documentos (folio 446 y ss del expediente administrativo). La verificación de la correcta imputación de los distintos conceptos subvencionables fue justificada, a su vez, mediante el informe favorable de auditoría emitido por Dª Rebeca (miembro del R.O.A.C, nº 18.389) -obrante a los folios 513-514 del expediente administrativo- sobre la totalidad de los gastos y pagos asociados a la ejecución de las acciones formativas justificadas, cuyo resumen figura en el folio 486.

Por tanto, esta Sala no aprecia la mera ausencia denunciada por la parte recurrente.

4).- Incumplimiento de la obligación de inserción.

La Administración viene a añadir que la entidad recurrente no acreditó documentalmente la obligación de inserción. La presentación con la demanda de documentación del Tesorería General de la Seguridad Social referida a las bajas de dos trabajadoras revela el incumplimiento del deber de justificar en plazo que quedaba limitado a los seis meses posteriores a la conclusión de la actividad formativa. En el caso presente resulta evidente que hay un incumplimiento temporal: no solo un ligero retraso en la justificación de la subvención sino de una absoluta desatención, en la vía administrativa, a la obligación de justificación de estos extremos. Por tanto, estima que se ha incumplido el art. 11.3 de la Orden reguladora de la subvención de autos, que es explicito en relación a la obligación de justificación de la inserción del alumnado. Textualmente dispone que: '...Transcurrido el periodo de 6 meses desde la finalización del proyecto, la entidad promotora deberá acreditar un grado de inserción del alumnado de al menos un 50%. En caso contrario, y en los términos establecidos por el artículo 33 de la presente Orden, procederá el reintegro parcial del incentivo en función del porcentaje de inserción incumplido.'

Pues bien, como afirma la parte actora mediante escrito de fecha 11/06/2014 (folio 553) comunicó a la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo que había contratado con carácter indefinido a tres de las alumnas participantes en el curso de taller de panadería, acompañando los contratos de trabajo suscritos los días 21 y 22 de mayo de 2014, así como las resoluciones de la TGSS de reconocimiento de alta en el Régimen General de la SS de las mencionadas trabajadoras. Consta asimismo al folio 1088 que la alumna, luego trabajadora con contrato indefinido, Dª Araceli, comunicó a la recurrente que con fecha 31-10-2014 causaría 'baja voluntaria' en la empresa, lo que fue puesto en conocimiento del SAE. En el mismo sentido, al folio 1095, la alumna, luego trabajadora con contrato indefinido, Dª Carina, comunicó a la entidad actora que causaba baja voluntaria.

Y en cuanto a Claudia, primero, alumna y, luego, trabajadora con contrato laboral indefinido, la resolución reprocha su participación en el curso, pese a haber sido seleccionada por el SAE-Coin y, respecto de su despido, que se produce cuando ya llevaba dos años como trabajadora fija en la empresa, simplemente se dice que no se aporta resolución sobre el reconocimiento de la baja en la TGSS. Pues bien, obra en el expediente administrativo del SAE, a los folios 1108 a 1110 carta de despido disciplinario por falta muy grave, así como recibo de liquidación, saldo y finiquito por importe de 0 € firmado por la trabajadora en el año 2016.

De lo expuesto, se puede desprender que la actora sí presento documentación que acreditaba el cumplimiento con el compromiso de inserción, contratando con carácter indefinido a 3 de las alumnas del taller de oficio, obligaciones que le imponía la resolución de la concesión, alcanzando así el objetivo señalado, verificando la baja voluntaria de dos de ellas y el despido disciplinario de la tercera trabajadora. Distinto es que la Administración no estimara adecuada la documentación aportada a fin de acreditar dichos extremos; lo que no impide que la actora complete, en vía judicial, la que con anterioridad presentó; adjuntando a tales efectos, como DOC nº 1 y 2, resoluciones de la TGSS sobre el reconocimiento de las bajas de dichas trabajadoras.

La aportación de dichos documentos, para avalar los hechos sobre los que se funda la pretensión ejercitada, resulta admisble en el caso de autos; pues la conclusión a la que se llega no es sino lógica constatación del hecho que en vía judicial es posible aportar la documentación que el actor estime procedente para impugnar la resolución administrativa. Así, la Ley 29/1998 permite alegar, en defensa de su pretensión formulada en vía contencioso-administrativa, cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración -artículo 56.1-. Y en su apartado tercero se determina que con la demanda y la contestación las partes acompañarán los documentos en que directamente funden su derecho, y si no obraren en su poder, designarán el archivo, oficina, protocolo o persona en cuyo poder se encuentren.

Por último, añadir que en materia de subvención debemos tener presente el principio de proporcionalidad que rige en el ámbito de la actividad administrativa de fomento, de cuño jurisprudencial y actualmente sancionado legalmente en el art. 37.2 de la LGS, al que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, verbigracia en Sentencia de la Sala 3ª de 30 marzo 2010 , ha otorgado especial trascendencia en las cuestiones de reintegro de subvenciones a fin de que puedan ponderarse las circunstancias concurrentes en cada supuesto, a los efectos de determinar el grado de incumplimiento y valorarse la actuación del beneficiario cuando es la tendente a satisfacer de forma significativa los intereses públicos perseguidos.

Y valorando la actuación del beneficiario, nos lleva a concluir que efectivamente cumplió con el compromiso de inserción, contrató con carácter indefinido a 3 de las alumnas del taller de oficio, obligaciones que le imponía la resolución de la concesión, alcanzando así el objetivo señalado. Resta decir que el proyecto formativo se ejecutó, que los alumnos(as) recibieron la formación programada, que percibieron sus salarios y que, finalmente, tres de ellas firmaron un contrato laboral indefinido. De modo que sí se ha justificado la inversión objeto de subvención y se ha cumplido la finalidad prevista en la norma y en la Resolución de la concesión.

TERCERO.-En atención a los argumentos vertidos, debemos estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada, por no ser conforme a derecho. En atención a lo expuesto, debe retrotraerse las actuaciones para que proceda la Administración a efectuar la liquidación de la subvención y consiguiente abono a la recurrente de la parte restante dejada de percibir, descontando exclusivamente los costes salariales del gerente de la entidad por ausencia de contratación laboral que lo vincule al proyecto. Todo ello, junto los intereses legales desde la fecha 13/03/2014.

CUARTO.-En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de LJCA, de acuerdo con su redacción dada en la Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal, estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso interpuesto por EL COLMENERO DE ALHAURÍN, S.L., representada por la Procuradora Sra. Barbadillo Gálvez y asistida por el Letrado Sr. Aguilera Escoba, contra LA CONSEJERÍA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMERCIO, representada y asistida por la Sra. Letrada de la Junta de Andalucía, cuya resolución se anula, por no ser ajustada a Derecho, en los términos fijados en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente Sentencia. Sin imposición de costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-