Sentencia Administrativo Nº 1568/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1156/2010 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1568/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

PLENO

PROCEDIMIENTO Nº 1156/2010

Ilmos Sres:

Presidente:

D. Manuel López Agulló

Magistrados:

D. Fernando de la Torre Deza

Dª María del Rosario Cardenal Gómez

Dª María Teresa Gómez Pastor

D. José Baena de Tena

D. Santiago Cruz Gómez

Dª Belén Sánchez Vallejo

Dª María Soledad Gamo Serrano

D. Carlos García de la Rosa

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En la ciudad de Málaga a quince de Junio de 2015.

Visto por el pleno de la Sala de Málaga - constituido por los magistrados mencionados del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, el procedimiento contencioso-administrativo nº 1156/2010, seguido como consecuencia del recurso interpuesto por la entidad 'Berutich 98 S.L.U.' representada por la procuradora Dª María José Luque Naranjo, siendo partes demandadas el Ayuntamiento de Marbella, representado por procurador D. Avelino Barrionuevo Gener, y la Junta de Andalucía, representada por la letrada Dª Inmaculada Nieto Salas, tras la deliberación y votación oportuna, acordó dictar, en nombre de S.M. El Rey, la presente sentencia, correspondiendo su redacción, por el ponente, al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 19 de Julio de 2010, por la Procuradora Dª María José Luque Naranjo, en nombre y representación indicados se presentó recurso contencioso-administrativo contra Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 25 de Febrero de 2010, en cuanto que aprobó el Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, en el particular relativo a las determinaciones adoptadas con respecto al Edificio Comercial Milla de Oro incluido en el Área de Regularización ARG-NG-9.

SEGUNDO : Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente, se confirió traslado a la parte recurrente a fin de que presentase la demanda, lo cual efectuó con fecha, y en la que tras exponer los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que entendió procedentes y que se irán exponiendo posteriormente, interesó el dictado de una sentencia en la que se acordase, en primer lugar declarar la nulidad de pleno derecho de todas las referencias que en el Plan se hacen a las licencias ilegales en los casos en que no exista pronunciamiento judicial o administrativo que así se declare; en segundo lugar que se declaren nulas las referencias que en el Plan se hacen a la responsabilidad de los actuales propietarios de los inmuebles que el Plan considera ilegales, yen tercer lugar que se exima a la entidad recurrente de las cargas que le vienen impuestas en el Plan.

TERCERO : Presentada la demanda y por su orden se dio traslado a las partes demandadas y personadas., Junta de Andalucía y Ayuntamiento que, con fecha 30 de Septiembre de 2011 y 16 de Noviembre de 2011 respectivamente, presentaron escritos de contestación oponiéndose a la pretensión de la parte recurrente.

CUARTO : Abierto periodo de prueba, se practicaron las que se declararon pertinentes, y una vez finalizado se dio traslado al demandante y demandadas para conclusiones.

QUINTO : Presentadas las conclusiones, se señalo día para la deliberación por el pleno de la Sala el 10 de Junio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso en resolver si las determinaciones adoptadas por el PGOU de Marbella en lo concerniente al establecimiento comercial conocido como Milla de Oro en cuanto ha sido incluido en el Área de Regularización ARG-NG-9, clasificándolo como suelo urbano no consolidado con las consecuencias que de ello se derivan como son el tener que soportar las cargas que se le imponen por el exceso de aprovechamiento, son ajustadas o no a derecho entendiendo la recurrente que no lo son y ello por cuanto que: En primer lugar el PGOU no es el instrumento idóneo para declarar una licencia como ilegal, máxime cuando la de autos fue otorgada el 14 de Abril de 2000, por el Ayuntamiento como consecuencia del convenio urbanístico suscrito el 16 de Mayo de 1996 entre dicha Corporación y D. Agustín representante de la entidad BRC. S.A., para lo cual hubo de satisfacer, por las transferencias de aprovechamiento, un total de 516.632,75 euros; en segundo lugar porque se han quebrantado los principios de la no contravención de los actos propios, el de buena fe, la confianza legitima, el de seguridad jurídica y el de igualdad, pues no solo le fue concedida licencia de obras sino que además mientras que las alegaciones a la aprobación inicial relativas al ARI-NG-4 fueron estimadas, clasificando como consolidado dicho suelo, las de la recurrente, relativas al ARG-NG-9 no lo fueron, manteniéndose la clasificación de suelo urbano no consolidado, pese a que en el Plan de 1986 se calificaba el terreno como de uso comercial; en tercer lugar porque se limita a declarar la responsabilidad de la propiedad, no pronunciándose sobre la del Ayuntamiento; encuarto lugar porque se han traspasado los limites de la discrecionalidad del planificador pues una vez que los terrenos reúnen todos los requisitos para clasificarlo como suelo urbano consolidado, ha sido clasificado como no consolidado; en quinto lugar porque no se justifica el establecimiento y el alcance que se da a los coeficientes de urbanización y regularización y en sexto lugar porque se ha incurrido en desviación de poder en cuanto que se imponen unas cargas a los propietarios desnaturalizándose así su propia naturaleza, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia con los pedimentos que se han hecho constar en el antecedente de hecho segundo. A todo ello y por su orden se opusieron las partes demandadas que, entendiendo ajustadas a derecho las determinaciones urbanísticas recurridas, interesaron la desestimación del recurso.

SEGUNDO : Como premisa a todo lo que se razonará y partiendo de que como establece el art de la L. E. Civil las sentencias han de ser congruentes con las pretensiones de las partes, congruencia que el T.S. ha delimitado entre otras en la sentencia de 10 de Junio de 2009 , estableciendo que 'la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ('petitum') como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ('causa pretendi'). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan pues el alcance objetivo de la resolución judicial', y teniendo en cuenta que si bien es cierto que la recurrente en los antecedentes de hecho como en los fundamentos de derecho formula una serie de consideraciones y motivos que en modo alguno se justifican visto el contenido del suplico de la demanda, contenido que además lejos de contener un pedimento genérico en el que se pudiesen englobar las consecuencias derivadas de dichas consideraciones y motivos, es de contenido singular y especifico en cuanto que lo que interesa es que se declare la nulidad de pleno derecho de todas las referencias que en el Plan se hacen a las licencias ilegales en los casos en que no exista pronunciamiento judicial o administrativo que así se declare; que se declaren nulas las referencias que en el Plan se hacen a la responsabilidad de los actuales propietarios de los inmuebles que el Plan considera ilegales, y que se exima a la entidad recurrente de las cargas que le vienen impuestas en el Plan, el contenido de la presente sentencia se limita a lo interesado en el suplico de la demanda, lo que no obsta a que para ello se entre a conocer sobre los motivos de la parte en cuanto su conocimiento sea necesario para el pronunciamiento.

TERCERO : Así las cosas, y entrando a conocer sobre la primera de las pretensiones d la parte, que como quedo dicho estriba en determinar si procede declarar la nulidad de pleno derecho de todas las referencia que en el Plan se hacen a las licencias ilegales en aquellos casos en que no exista sentencia o resolución administrativa que así lo declare, el mismo no puede ser atendido y ello no solo porque aún salvando la incorrección padecida en cuanto a que dicho pedimento, tal cual esta formulado, no puede ser objeto de pretensión autónoma, al ser lo cierto que el que en el PGOU se afirme que las licencias otorgadas y por ende las construcciones llevadas a cabo en el ARG-NG-9 contravenían el PGOU de 1986, concretamente por perderse con ellas 10850 m2 se suelo calificado como parques y jardines públicos, 4600 m2 de equipamiento educativo y 3200 m2 de equipamiento deportivo a la par que se produjo un incremento de edificabilidad de 18.523,37 m2, no supone declaración de ilegalidad alguna, como así ha declarado esta Sala en la sentencia dictada en el recurso nº 1016/2010 al establecer que ' Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte recurrente, que se fundamenta en entender que una vez que el propio Ayuntamiento concedió las licencias merced a las cuales se procedió a levantar las edificaciones, no cabe que pueda en el posterior Plan General discutirse la validez de dichas licencias hasta el punto de hacer soportar a las recurrentes unas cargas inexistentes cuando le fueron concedidas las licencias, pues ello supondría entra a conocer acerca de la su legalidad sin utilizar los remedios legales, como sería acudir al procedimiento de revisión, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que como razona la codemandada Junta de Andalucía no se esta en el caso de discutir la legalidad de las licencias concedidas a fin de declararlas nulas o anulables, sino que de lo que se trata es si dichas edificaciones construidas en base a ellas son conformes o no al nuevo planeamiento de manera que no serlo, o bien habría, a tenor de lo dispuesto en el art 34-b de la L.O.U.A, y teniendo en cuenta su disconformidad con dicho instrumento urbanístico que declararlas fuera de ordenación, o bien normalizar su existencia a lo dispuesto en el Plan, para lo cual habrán de cumplirse los deberes legales de aportación de suelo dotacional, compensando el incremento no previsto ni ordenado de densidad de población como consecuencia de la materialización de un aprovechamiento urbanístico que no estaba contemplado en el Plan, siendo esta solución normalizadora que adopto el nuevo Plan en aras a poder compatibilizar las edificaciones ya construidas no declarándolas fuera de ordenación, solución que ha acogido esta Sala en sentencia entre otras de 4 de Diciembre de 2014 al establecer que 'de todas formas, así debe dejarse sentado, ninguna objeción plantea a la Sala la adecuación de dicho mecanismo al ordenamiento jurídico, que, desde luego, concibe como finalidad de la actividad urbanística la consecución de un '..desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio..', subordinando '..los usos del suelo y de las construcciones, edificaciones e instalaciones, sea cual fuere su titularidad, al interés general definido por esta Ley..', así como la delimitación del '..contenido del derecho de propiedad del suelo, usos y formas de aprovechamiento, conforme a su función social y utilizada pública..', entre otras, todo ello, según el artículo 3 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , de ordenación urbanística de Andalucía, finalidades que, sin duda, pueden obtenerse en determinados supuestos mediante la conservación o integración en el modelo de ciudad de construcciones, instalaciones o, incluso, actuaciones de urbanización que se hayan podido llevar a cabo irregularmente, y ello según puede verse expresamente en determinadas declaraciones legales, como las que, en definitiva, reconocen derechos a los ciudadanos en virtud de la realidad fáctica existente y, entre ellas, las contenidas básicamente en el citado artículo 45 de la citada Ley 7/2002 sobre la misma concepción del suelo urbano y, más concretamente, del fenómeno de la consolidación urbanística ajena a los procesos de urbanización legalmente previstos, o las recogidas por el artículo 17.2 de la Ley 7/2002 sobre la exención de cumplimiento de estándares y reglas sustantivas en determinados supuestos.

En fin, en el presente caso el apartado 2.2.2 de la Memoria de Ordenación del Plan justifica su finalidad normalizadora, conceptuada ante todo no por sí sola, sino como integrada en la propuesta de nueva ordenación urbanística de la ciudad, finalidad que, por lo tanto, en términos generales, no puede ser discutida como procedente, ello, claro está, sin perjuicio de lo que pudiera resultar del examen particular que en cada supuesto pueda realizarse a la vista tanto de los pronunciamientos contenidos en unas u otras declaraciones judiciales emitidas, como de las situaciones que en cada caso hayan pretendido instaurarse con el nuevo plan, examen que, desde luego, no corresponde hacer ahora'.

CUARTO : Desestimada la anterior pretensión y entrando a conocer acerca de la segunda de las formuladas que como quedo dicho no es otra que interesar que se declaren nulas todas las referencias que en el Plan se hacen a la responsabilidad, en el proceso de regularización, de los actuales propietarios de inmuebles que el Plan considera ilegales, la misma no puede ser acogida y ello por cuanto que al venir determinada dicha responsabilidad no en el Plan sino en la legislación urbanística, de manera que dicho instrumento se limita a transcribir lo establecido en dicha legislación, no cabe sino estar a lo razonado por esta Sala en la sentencia dictada en el recurso 1260/2010 en la que estableció que 'Entrando a conocer acerca del segundo de los motivos alegados por la parte recurrente que, como quedo dicho estriba en entender que para el caso de que fuese factible tener que soportar las nuevas cargas que el planeamiento impone como consecuencia del incremento de la edificabilidad de la parcela 172 en todo caso dicha obligación no podría recaer en la parte recurrente pues es un tercero de buena fe, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que una vez que el art 19 del R. Decreto legislativo 2/2008 establece que la transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto a los deberes de los propietarios conforme a la ley urbanística y los establecidos por la legislación de la ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución d la misma, quedándole nuevo titular subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario así como en las obligaciones por este asumidas frente a la Administración competente, no cabe sino desestimar el motivo, no pudiendo en su contra aducirse que las recurrentes son terceros de buena fe pues siguiendo lo establecido por el T. S. en sentencia entre otras de 29 de Diciembre de 2010 el que los propietarios adquirentes tengan la consideración de terceros adquirentes de buena fe carece de trascendencia a los efectos de la legalidad urbanística pues con la adquisición se subrogan en los deberes urbanísticos contraídos por el constructor o propietario inicial, siendo así que con independencia de la responsabilidad que en ultima instancia pueda derivarse y en base a la cual, si la parte así lo entiende pudiese reclamar, ello no puede aducirse como razón para eximirle de su actual responsabilidad en cuanto al cumplimiento de los deberes urbanísticos, que en el actual caso es compensar el exceso de aprovechamiento urbanístico adquiriendo suelo para dotaciones.

QUINTO : Entrando a conocer acerca de la tercera de las pretensiones formuladas por la parte recurrente que no es otra de que se le exima de las cargas que le vienen impuestas en el Plan como consecuencia de su inclusión en el proceso de regularización, la misma no puede ser acogida pues como tiene establecido esta Sala en la sentencia dictada entre otras en el recurso 759/2010 ' Siendo ello así, es evidente que mediante la delimitación de las correspondientes áreas de regularización, el plan impugnado ha cumplimentado la función que tiene atribuida en relación con la delimitación del contenido de la propiedad inmobiliaria, extremo este en el que, además, la recurrente no ha opuesto objeción alguna a través de la cual pudiera observarse la existencia de algún tipo de irregularidad en el cumplimiento de dicha función.

Más concretamente, de acuerdo con las condiciones urbanísticas admitidas para el área de regularización en la que se inserta la comunidad actora (que, naturalmente, son bastante más favorables que las autorizadas por el plan anterior), la edificación sólo podrá ser regularizada, con reconocimiento por tanto de la consolidación de los derechos patrimoniales de los correspondientes titulares, en los términos previstos por el artículo 49.2 de la ley 7/2002, de 17 de diciembre , de ordenación urbanística de Andalucía, previo cumplimiento de los derechos y obligaciones establecidos de conformidad con el planeamiento urbanístico, quedando así entretanto la edificación sometida a régimen de fuera de ordenación en los términos previstos por el artículo 10.3.11.6 de las Normas del Plan.

En definitiva, el plan se ha limitado a introducir la correspondiente delimitación objetiva del derecho de propiedad de los suelos afectados, sin incidir en determinación concreta sobre la titularidad subjetiva de los derechos y cargas resultantes del planeamiento, aspecto del que, en su caso, se ocupará la correspondiente ejecución urbanística, y que, por lo demás, no parece que pueda dilucidarse de otra forma que teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 19 de la Ley de Suelo , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, sobre la subrogación de los propietarios en los deberes y cargas urbanísticas ínsitas a la titularidad dominical de los inmuebles, que no hace sino reflejar el concepto de aquellas cargas y deberes como de Derecho público, que, por tanto, deben hacerse efectivas en todo caso, con independencia de las relaciones entre particulares, las cuales, como es natural, no pueden servir para alterar el tratamiento urbanístico de los predios (tal y como para el Derecho tributario y por la misma razón, establece el artículo 17.4 Ley 58/2003, de 17 de Diciembre, General Tributaria ). Todo ello, claro está, sin perjuicio de las consecuencias que sobre cada propietario puedan suscitarse en otros planos, como el de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en el que tampoco ha de descartarse la posible concurrencia de culpa de la supuesta víctima ni tampoco el eventual beneficio que el supuesto perjudicado ha podido también obtener de la pretendida actuación dañosa (la denominada compesatio lucri cum damno), o el de la responsabilidad frente al transmitente, en el que, como es sabido, puede funcionar la excepción del conocimiento de la situación del bien ( exceptio doli).

En definitiva, se insiste en ello, el plan no ha de contener previsión alguna sobre la titularidad subjetiva de las cargas que contiene, observación esta que es bastante para descartar cualquier objeción que en el señalado aspecto pueda merecer el plan impugnado, sin que, en particular, la actora haya señalado siquiera la existencia de previsión alguna que pueda resultar contraria al ordenamiento jurídico con fundamento en sus argumentaciones.

A pesar de todo, tampoco podría acogerse la argumentación de la actora sobre la vulneración por tal razón de su cualidad de tercero, cualidad que, de entrada, se sustenta en la concurrencia de un elemento de buena fe que en ningún momento se ha acreditado que concurra no ya sobre la propia comunidad actora sino sobre cada uno de sus propietarios integrantes, y que de todas formas, según lo dicho, no tiene encaje en la concepción de las cargas y deberes que como los que derivan del estatuto urbanístico de la propiedad, no guardan relación con la protección del tráfico civil de los bienes que vienen a garantizar las instituciones civiles y los mecanismos registrales establecidos a este fin, sino que constituyen obligaciones ob remimpuestas por el ordenamiento jurídico con carácter general a cualquiera que sea el propietario, y que, a salvo de lo que pueda suponer la situación de fuera de ordenación, no pueden quedar sin efecto en atención a unas u otras circunstancias concurrentes sobre los sujetos titulares de los bienes.

La postura de nuestro Tribunal Supremo al respecto puede verse en la Sentencia de 29 de diciembre de 2010 (casación 500/2008 ), que se refiere a la anterior de 12 de mayo de 2006 (casación 10190/2003), según la cual '..los terceros adquirentes del edificio cuyo derribo se ordena, o de sus elementos independientes, ni están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , ni están exentos de soportar las actuaciones materiales que lícitamente sean necesarias para ejecutar la sentencia; su protección jurídica se mueve por otros cauces, cuales pueden ser los conducentes a dejar sin efecto, si aún fuera posible, la sentencia de cuya ejecución se trata, o a resolver los contratos por los que adquirieron, o a obtener del responsable o responsables de la infracción urbanística, o del incumplidor de los deberes que son propios de dichos contratos, el resarcimiento de los perjuicios irrogados por la ejecución. No están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria porque éste protege el derecho real, que pervive aunque después se anule o resuelva el del otorgante o transmitente; pero no protege la pervivencia de la cosa objeto del derecho cuando ésta, la cosa, ha de desaparecer por imponerlo así el ordenamiento jurídico. Y no están exentos de soportar aquellas actuaciones materiales porque el nuevo titular de la finca queda subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos, tal y como establece el artículo 21.1 de la Ley 6/1998 ', no pudiendo por último argüirse que como en su día abono al Ayuntamiento un total de 532.985,16 euros,, de no reconocerse así se produciría un enriquecimiento injusto en favor de este, pues sin entrara a razonar sobre ello, el Plan no es el instrumento idóneo para determinar y resolver al respecto.

SEXTO : Por último y en orden al motivo relativo a que la Administración ha incurrido en desviación de poder, al igual que los anteriores no puede ser atendido y ello por cuanto que limitándose la parte a invocar la misma sin acreditar ni probar su concurrencia, es de aplicación la doctrina establecida por el T.S. en continuadas sentencias, entre otras la de 26 de Octubre de 2011 en la que se recoge que 'Pues bien, entre otras muchas sentencias de esta Sala, en la STS de 16 de marzo de 1999 hemos señalado que 'La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y de este concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:

a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley.

b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984

c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la Sentencia de 8 de noviembre de 1978 .

d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983 .

e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil , con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1987 .

f) La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.

g) Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine'.

SEPTIMO: En cuanto al pago de las costas procesales y visto que no se observa mala fe ni temeridad en la parte demandada, procede no hacer especial pronunciamiento, debiendo en consecuencia cada parte sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Dª María José Luque Naranjo, en nombre y representación indicados, contra la Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 25 de Febrero de 2010, en cuanto que aprobó el Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, y en concreto en lo relativo a las determinaciones adoptadas con respecto al Edificio Comercial Milla de Oro incluido en el Área de Regularización ARG-NG-9. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Firmada la presente, líbrese testimonio de la misma para unir al procedimiento .

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella podrá interponerse recurso de casación en el plazo de diez días, ante esta Sala, para que conozca de él la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento,

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.