Sentencia Administrativo Nº 157/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 44/2012 de 18 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00157/2015

PONENTE: D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

RECURSO NÚMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 44/2012.

RECURRENTE: Dimas .

ADMINISTRACION DEMANDADA:CONSELLERIA DE CULTURA E TURISMO.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, dieciocho de marzo de dos mil quince.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número PO. 44/2012, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Dimas , representado por el Procurador D. JOSE LUIS GONZALEZ MARTINEZ y dirigido por el letrado D. LUCIA NOPRADO DEL RIO, contra la inactividad de la Dirección Xeral de Turismo, sobre reclamación de cantidad. Es parte la Administración demandada CONSELLERIA DE CULTURA E TURISMO, representada y dirigida por LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'declare la existencia del crédito invocado y condene a la Xunta de Galicia (Dirección Xeral de Turismo) a abonar a nuestro patrocinado la suma de treinta y tres mil trescientos sesenta euros (33.360 euros) en concepto de principal, más los interés legales de dicha suma desde la presentación de la demanda; con expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 33.360 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso es la desatención por parte de la Xunta de Galicia de los requerimientos de abono de dos facturas presentadas por el recurrente por los trabajos de maquetación e impresión de 20.000 unidades de la Guía de Hostelería de O Grove para el año 2008 y la Organización del Congreso 'Legado cultural y patrimonio marítimo y gastronómico da nosa ría' cuyo importe conjunto asciende a la cantidad de 33.360 €.

El recurrente, después de referir en su demanda que aunque los beneficiarios directos de la prestación era la Asociación de Hostelería de O Grove, el pago de los servicios fue asumido en dos reuniones presenciales, mantenidas a mediados de 2008, por parte del anterior Director General de Turismo D. Nazario , por lo que después de referirse a diversas reuniones mantenidas para conseguir el pago de las facturas, cuyo importe asciende a la cantidad de 33.360 € y genéricamente a la Ley de Procedimiento Administrativo y de Contratos del Sector Público, termina suplicando que se dicte sentencia por la que se declare la existencia del crédito reclamado y se condene a la Xunta de Galicia a su abono, más los intereses legales desde la presentación de la demanda, con imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- Por la Xunta de Galicia se opuso, en primer lugar, una causa de inadmisión del recurso por dirigirse el recurso contra una supuesta inactividad del Art. 29 de la LRJCA , en base al compromiso asumido por un anterior Director General de Turismo. Pero después de advertir que las palabras o promesas expresadas en un ámbito personal o privado no se identifican con ninguno de los supuestos en los que cabe recurrir la inactividad, ya que no constituyen ni disposición general ni acto o contrato administrativo.

En segundo lugar aduce que el recurso es inadmisible por extemporáneo ya que el recurrente habría dejado transcurrir los plazos establecidos en el Art. 46 para recurrir la inactividad, entendiendo que formulada la reclamación vía email el 3 de diciembre de 2009 -como resulta del documento número 10 de los acompañados con la demanda- el plazo expiraba el 3 de mayo de 2010 y la interposición se produjo el día 27 de diciembre de 2011.

En cuanto al fondo de la cuestión debatida advierte que no cabe entender incluida la reclamada entre las obligaciones financieras de la Comunidad con arreglo al Art. 24 del Decreto Legislativo 1/1999 , porque se trata de un servicio prestado a una persona jurídico-privada sin la existencia de ninguna obligación para la Xunta, ya que no hay contrato alguno formalizado con la Xunta ni cabe la concesión de subvención directa, ya que la beneficiaria, en su caso, habría de ser no el demandante sino la asociación que recibió el servicio.

En atención a lo expuesto termina suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda.

TERCERO.- Con carácter previo al fondo del asunto habrán de desestimarse las causas de inadmisión esgrimidos por la administración demandada.

Aduce dos causas estrechamente relacionadas entre sí, al señalar que no estamos en presencia de una inactividad recurrible con arreglo al Art. 29 de la LRJCA porque la obligación cuyo cumplimiento exige no se deriva de una disposición general que no requiera actos de aplicación, de un acto, contrato o convenio y que, en todo caso, estaría fuera de plazo, porque en ese caso exigiría un previo requerimiento de cumplimiento y la promoción del recurso dentro de los 2 meses siguientes con posterioridad al transcurso de 3 desde el requerimiento ( Arts. 29.1 en relación con el Art. 46.2 de la LRJCA ).

El Letrado de la Xunta trata de derivar la reclamación y el objeto del recurso a una institución jurídica, como es los recursos contra la inactividad administrativa, que en ningún momento fue aducida por el recurrente ni en vía administrativa ni jurisdiccional. El recurrente se limitó a referir que prestó unos servicios para la asociación de hostelería de O Grove en atención a que un responsable político como era el Director General de Turismo se habría comprometido a abonarlos. Pero en modo alguno hace derivar la procedencia de su reclamación a la existencia de un convenio o contrato previo, como exige el Art. 29.1 de la LRJCA . Así resulta del suplico de la demanda, en la que solicita que se declare la existencia del crédito y, en consecuencia, que se condene a su pago a la administración demandada, con petición de intereses desde la fecha de interposición de la demanda, por lo que, como bien dice la recurrente en el traslado conferido respecto de la inadmisibilidad alegada de contrario, el problema ha de derivarse a una desestimación presunta de la petición de abono formulada por el recurrente, por medio de un correo electrónico remitido el 3 de diciembre de 2009 al Presidente de la Xunta de Galicia (documentos números 8 y 9 de la demanda) y que resultaron atentamente cumplimentados por el Director Xeral de Gabinete y por el Subdirector Xeral de Xestión, Fomento y Cooperación por correos de 24 de febrero y 11 de marzo de 2010 (documentos 11 y 12) pero que, a su vez, tampoco reúnen la condición de actos administrativos para determinar el inicio del computo del plazo para interponer recurso contencioso, ya que no se trata de resolución definitiva alguna ni expresan el recurso y plazo que contra ellos cabría interponer, por lo que se impone la desestimación de las causas de inadmisión.

CUARTO.- Del contenido de la prueba documental aportada a las presentes actuaciones, resulta acreditado y la administración no lo discute, que el recurrente es el representante y titular de la entidad AMR COMUNICACIONES y que para la Asociación de Hostelería de O Grove realizó en el año 2008 la maquetación e impresión de 2000 revistas y la organización de un Congreso que se celebró en el Hotel Hesperia de La Toja el día 14 de noviembre del mismo año.

De la declaración testifical de D. Jesús Ángel y D. Cecilio , que fueron presidente y vicepresidente, respectivamente, de la Asociación de Hosteleros de O Grove resulta que presentaron al Director Xeral de Turismo un dossier de actividades a realizar, que incluía la publicación de una revista, la celebración de un congreso, la realización de una campaña de buzoneo y el rotulado de algunos coches y éste les habría aceptado la colaboración con la asociación en la publicación de la revista y la celebración del congreso. Señalando que la Consellería sufragaría los gastos de los mismos, mediante pago directo de las facturas que se generaran.

La administradora de la empresa regentada por el recurrente, Dª. Enriqueta , señaló que fue en varias ocasiones a interesarse por el estado del pago de las facturas y que un tal Sr. Belarmino en la Consellería le decía que eran muchas las facturas que tenían pendientes y que tenían que esperar, pero nunca le advirtió que las mismas adolecieran de defecto alguno o que no iba a ser atendida. Incidiendo en esta línea el documento aportado junto con la demanda y firmado por Belarmino se advierte que:

'...no podemos proceder al pago de las facturas, salvo que nos presente una prueba de compromiso del anterior Director Xeral de Turismo, D. Nazario en donde le encarga o se compromete a sufragar os servicios por los que ustedes están reclamado el pago. Se le vuelve a informar que en los archivos de esta Secretaria Xeral para o Turismo y en el departamento de contabilidad no existe ningún tipo de expediente, compromiso o apunte contable que justifique el pago de dichas facturas' .

Finalmente D. Nazario , que fue Director Xeral de Turismo desde el 19 de agosto de 2005 hasta el 24 de abril de 2009, después de señalar que reconoce al demandante como interlocutor o presidente de la Asociación de hostelería de O Grove, reconoció expresamente que asumió el compromiso verbal en firme de que la Consellería se haría cargo del pago de las facturas, sin perjuicio de que hubiera de tener una tramitación posterior en la que intervinieran los técnicos de Intervención y la Asesoría Jurídica, indicando, a continuación, que después hubo una reunión de los subsecretarios, matizando después a preguntas del Letrado de la Xunta, que su compromiso de financiación estaría condicionado a que la asesoría jurídica e intervención dijeran que le correspondía la competencia, llegando a afirmar que este tipo de compromisos eran una práctica habitual, reiterando finalmente que se como Secretario Xeral de Turismo se comprometió a financiar las actividades siempre que posteriormente la asesoría jurídica e intervención corroborarán que era de su competencia.

QUINTO.- En el presente caso es evidente que la demanda no puede tener favorable acogida, pese al compromiso en firme asumido por el Director Xeral de Turismo, habida cuenta de que la contratación administrativa es esencialmente formal y ha de documentarse por escrito teniendo los entes, organismos y entidades del sector público prohibida la contratación verbal, salvo que se trate de contratos de emergencia (así lo dispone el Art. 28 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público ) resultando evidente que el presente no reúne tal característica.

Es cierto que el T.S. hubo de matizar una declaración tan rigurosa en los supuestos en los que un ente público encomendada a una tercero la realización de una obra o la prestación de un servicio sin expediente previo o sin cumplir las formalidades exigidas, mediante la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa, de modo que declaraba la procedencia del abono de la obra o de la prestación del servicio, salvo que el tercero hubiese incurrido en un comportamiento malicioso.

En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la St. del T.S. de 12 de mayo de 2008, al decir:

'... En nuestra reciente sentencia de 28 de abril de 2008, recurso para la unificación de doctrina 299/2005 , hemos recordado la esencia de la doctrina sobre el enriquecimiento injusto partiendo de que la STS de 21 de marzo de 2001 afirma que 'el enriquecimiento sin causa viene a corregir situaciones de total desequilibrio, en relaciones que, carentes de ropaje jurídico, materialmente han existido produciendo beneficios concretos en una de las partes, a costa de la otra. Con ello se originan unos efectos sin causa -enriquecimiento y empobrecimiento- al no venir respaldados por las formas exigidas en el régimen administrativo. Mas estos efectos, sin causa, por la forma, se convierten en determinantes de la causa que los corrige y repara'.

Asimismo citábamos nuestras sentencias de 18 de diciembre de 2007, recurso de casación 11195/2004 , 2 de octubre de 2006, recurso de casación 1232/2004 y 20 de julio de 2005, recurso de casación 1129/2002 , sobre que la doctrina del enriquecimiento injusto que pudiera derivar de la ejecución de una obra para la Administración y del equilibrio económico que debe mantenerse en el cumplimiento del contrato a que se refiere la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 1991 , siguiendo lo vertido en las de 20 de septiembre de 1983 y 2 de abril de 1986 , significa la exigibilidad por el contratista del pago del exceso de obra necesario para completar el proyecto.

O en términos de la sentencia de 18 de julio de 2003 el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración. Así se ha admitido tal doctrina en el ámbito de los contratos de obras en modificaciones ordenadas por el Director Técnico del Proyecto con el consentimiento tácito o expreso de la administración afectada (20 de diciembre de 1983, 2 de abril de 1986, 11 de mayo de 1995, 8 de abril de 1998 o modificaciones ordenadas por el Director no contempladas en el Proyecto pero, en general, ajustadas a las circunstancias previstas en su desarrollo ( sentencias de 12 de febrero de 1979 , 12 de marzo de 1991 , 4 de marzo de 1997 , u obras efectivamente realizadas por el contratista y que fueron efectivamente ejecutadas con pleno conocimiento y consentimiento del Equipo Técnico Municipal sin objeción alguna ( sentencia de 22 de noviembre de 2004, recurso de casación 4574/2001 )...'.

Pero en el presente caso no cabe siquiera la aplicación de la doctrina sentada para casos sangrantes como los de realización de obras o prestación de servicios sin la tramitación previa de un expediente o la celebración de un contrato, dado que el recurrente pretende que se declare su derecho a cobrar unos trabajos realizados cuyo destinatario directo no fue la administración pública, contra la que promueve el recurso, sino una Asociación privada de hostelería de O Grove.

Cierto que tanto el presidente como el vicepresidente de la Asociación manifestaron que estaban presentes cuando el Director Xeral de Turismo se comprometió a sufragar las facturas y que el mismo interesó que las facturas se dirigieran directamente a la Xunta. Pero ese compromiso, por una parte, resultó matizado por el entonces Director Xeral de Turismo, D. Nazario ante esta Sala al señalar que estaba sujeto a una tramitación posterior y, por otra, que de haber asumido el compromiso solo podría vincularlo personalmente porque, como bien dice el Informe remitido por la Xunta de Galicia, la competencia para la autorización de los gastos y el reconocimiento de obligaciones y su liquidación estaban delegados en el Secretario Xeral de la Consellería de Innovación e Industria y no en el Director General de Turismo por lo que, en todo caso, se trataría de un compromiso asumido por el entonces titular de un órgano manifiestamente incompetente.

En el escrito de conclusiones incide el recurrente en que con la prueba practicada queda acreditado el compromiso del Director Xeral de Turismo que, según él y con arreglo a la comunicación que le fue remitida, sería el único obstáculo para el pago. Pero olvida el recurrente que como entonces -al tiempo de asumir el compromiso- el Director Xeral de Turismo carecía de competencia para vincular contractualmente a la administración, también ahora el Subdirector Xeral de Xestión, Fomento y Cooperación carece de competencias para condicionar a la acreditación del compromiso del anterior Director Xeral -que es lo que dice la comunicación remitida al recurrente- cuando como venimos afirmando estamos en presencia de unos servicios que no fueron prestados en favor de la Xunta de Galicia sino de una asociación privada.

Finalmente ha de advertirse que pese a que tanto los representantes de la asociación como el propio recurrente afirmaron que en ocasiones anteriores en las que el Director General de Turismo se comprometiera a abonar los servicios el pago se había efectuado, lo que determinaría una mecánica ciertamente irregular, aunque el Director Xeral en su declaración reconoció como habitual, ya que tanto los contratos administrativos como las subvenciones exigen transparencia y publicidad, lo cierto es que preguntados insistentemente por esos antecedentes fueron incapaces de referir y acreditar un solo precedente en ese sentido.

Por lo que en definitiva se impone la íntegra desestimación del recurso.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, al interponerse el recurso con posterioridad a su entrada en vigor, que tuvo lugar el 1 de noviembre de 2.011, las costas han de imponerse a la parte demandante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido artículo parece prudente su limitación hasta la cantidad máxima de 1.500 € por lo que hace los gastos de defensa y representación.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ MARTÍN, actuando en nombre y representación de Dimas , contra la desestimación presunta por la Xunta de Galicia de la petición de abono de dos facturas por los trabajos de maquetación e impresión de 20.000 unidades de la Guía de Hostelería de O Grove para el año 2008 y la Organización del Congreso 'Legado cultural y patrimonio marítimo y gastronómico da nosa ría', con expresa imposición de costas si bien limitadas a la cantidad máxima de 1.500 euros.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0044-12- 24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CESAR DIAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.