Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 157/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 221/2020 de 03 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON CON/AD SEC.2

BURGOS

SENTENCIA: 00157/2021

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN- BURGOS

SECCIÓN 2ª

Presidenta Ilma. Sra. Dª Mª Concepción García Vicario

SENTENCIA

Sentencia nº 157/2021

Fecha Sentencia: 03/09/2021

Recurso Nº 221/2020

Ponente: Dª Mª Concepción García Vicario

Letrada de la Administración de Justicia: Sra Rodríguez Vázquez

Ilmos. Sres:

Dª Mª Concepción García Vicario

D. José Matías Alonso Millan

D. Alejandro Valentín Sastre

En la Ciudad de Burgos a tres de septiembre de dos mil veintiuno.

En el recurso contencioso administrativo número 221/2020interpuesto por la mercantil MEDCARE CUIDADOS CRÍTICOS S.L. representada por la Procuradora Doña Paula Gil-Peralta Antolín y defendida por el Letrado Don Francisco José Horcajo Muro, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos, de fecha 29 de septiembre 2020, desestimando la reclamación económico-administrativa Nº NUM000 interpuesta contra el Acuerdo de liquidación provisional por el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2016, que determina una cantidad a ingresar de 4.398,97 € de los que 4.014,60 € corresponden a la cuota del impuesto y 384,37 € a los intereses de demora.

Ha comparecido como parte demandada por la Administración General del Estado representada y defendida por la Abogacía de Estado, en virtud de la representación que por ley ostenta .

Antecedentes

PRIMERO- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día 18 de diciembre de 2020.

Admitido a trámite el recurso y no habiéndose solicitado el anuncio de la interposición del recurso, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 22 de marzo de 2021 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que '... estimando el presente Recurso, se declare no ser conforme a Derecho dicha resolución recurrida de fecha 29-09-20, y anule dicho acto administrativo recurrido por importe de 4.398,97€, y todo ello, con la oportuna imposición de las costas procesales a la Administración que se opusiere.'

SEGUNDO- Se confirió traslado de la demanda por termino legal a la parte demandada quien contestó a la demanda a medio de escrito de 27 de abril de 2021 oponiéndose al recurso solicitando la desestimación del mismo basándose en los fundamentos jurídicos que aduce.

TERCERO- Una vez dictado Decreto de fijación de cuantía y no siendo recibido el recurso a prueba, no habiéndose solicitado la celebración de vista, ni presentación de conclusiones escritas, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 2 de septiembre de 2021para votación y fallo, lo que se efectuó.

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Concepción García Vicario, Presidenta de la Sala y Sección, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso jurisdiccional y argumentos jurídicos de las partes.

Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional, la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos, de 29 de septiembre 2020, desestimando la reclamación económico-administrativa Nº NUM000 interpuesta por la mercantil MEDCARE CUIDADOS CRÍTICOS S.L., contra el Acuerdo de liquidación provisional por el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2016, que determina una cantidad a ingresar de 4.398,97 € de los que 4.014,60 € corresponden a la cuota del impuesto y 384,37 € a los intereses de demora.

Frente a dicha resolución se alza la parte recurrente invocando como argumentos impugnatorios de la misma, tras recoger el contenido del artículo 29.1 a) de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades incluido dentro del Título VI. Deuda tributaria, Capítulo I. Tipo de gravamen y cuota íntegra, en la versión vigente respecto del ejercicio 2016, que:

1.- Que se debe de determinar en consecuencia, si la actividad económica iniciada por la recurrente ha sido realizada con carácter previo por otras personas o entidades vinculadas y si esa misma actividad económica ha sido transmitida por esas personas, por cualquier título jurídico, a la entidad de nueva creación. A tal efecto, ha de tenerse en cuenta que los socios fundadores de Medcare Cuidados Críticos S.L., son médicos especialistas en Medicina Intensiva, que prestan sus servicios en la UCI del HUBU y además desde hace tiempo, ejercen por cuenta propia la actividad profesional de Médicos Especialistas, habiendo prestado servicios entre otros al Hospital Recoletas de Burgos S.L., entidad que en el año 2015 amplía su cartera de servicios y a fin de organizar la cobertura médica del servicio de la Unidad de Cuidados Intensivos, se constituye la entidad Medcare Cuidados Críticos S.L., por aquéllos.

Alega que en fecha 5 de marzo de 2015, Medcare Cuidados Críticos S.L. suscribe con la entidad Hospital Recoletas de Burgos S.L. un Contrato de Arrendamiento de Servicios, con el contenido que se indica en la demanda y por el cual se pone a disposición del Hospital tanto socios, como no socios de la sociedad, los cuales han emitido a la sociedad, con periodicidad mensual, la factura correspondiente a los servicios prestados, la cual emite al Hospital Recoletas la factura correspondiente al servicio arrendado.

2.-De lo alegado se desprende que la actividad realizada por los socios, personas vinculadas en el sentido del artículo 18 de la LIS, no es la misma que la actividad iniciada por la entidad de nueva creación, tal y como resulta del informe emitido por Hospital Recoletas Burgos, aportado como documento 1 de la demanda.

Que la actividad que realiza la entidad recurrente es una actividad nueva, diferente de la realizada por los socios, lo corroboran los datos económicos, que reflejan que su actividad que en 2014 se cuantifica en 73.700 €, pasa a generar ingresos en 2015 por importe de 173.450 € , sólo en el periodo de mayo a diciembre y en 2016 sigue creciendo y alcanza los 260.950 €.

3.- No es cierto que la recurrente se constituyera para continuar, con forma jurídica mercantil, la actividad de medicina intensiva que los cuatro socios ejercían previamente y que transmitieron mediante el pacto de prestaciones accesorias contenido en los estatutos de la entidad, ya que dichos socios siguen ejerciendo por cuenta propia la actividad profesional de Médicos Especialistas, lo que es incompatible con la afirmación efectuada por la Administración, de que sólo la entidad con forma jurídica mercantil es la que realiza la actividad de medicina intensiva que los socios ejercían previamente y que han transmitido, y porque la propia Administración liquidadora reconoce expresamente que no transmiten el efectivo ejercicio de su profesión, sino la titularidad jurídica de una parte sustancial de sus prestaciones: las que les unían con su principal cliente, Hospital Recoletas Burgos, por lo que no transmiten la actividad económica que hubiera sido realizada con carácter previo por los socios, sino una parte sustancial, pero el artículo 29.1 de la Ley del Impuesto no establece ninguna escala o graduación en la transmisión.

4.- Añade que lo que la Administración liquidadora llama pacto de prestaciones accesorias es una obligación 'ob rem' vinculada a la titularidad de las participaciones sociales, como resulta del artículo 8 de los Estatutos Sociales, por lo que existe vinculación 'ob rem' entre las participaciones sociales y la prestación accesoria y se regula un vínculo que las mantiene unidas, por existir una causa económica y jurídica que justifica dicha conexión, sin que se puedan transmitir libremente las participaciones que lleven aparejada prestación accesoria, por lo que no hay transmisión y no se puede haber producido por un pretendido pacto que es la constitución de una obligación 'ob rem'.

5.- Considera que la Administración no ha probado que se hayan incumplido los requisitos del artículo 29.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades, necesarios para entender iniciada una actividad económica, por lo que habiéndose acreditado suficientemente que la actividad económica no ha sido realizada con carácter previo por los socios y que no ha sido transmitida por ningún título a la entidad de nueva creación, concluye el tipo de gravamen aplicable a la liquidación por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2015 es el 15% y no el tipo general del 25%, como se pretende de contrario.

Tales pretensiones son rebatidas puntual y detalladamente de contrario por la representación procesal de la Administración demandada, quien tras recoger los antecedentes que resultan del expediente administrativo, así como la normativa que resulta de aplicación al ejercicio tributario cuestionado, opone que:

1.- Que la sociedad actora no es una entidad de nueva creación, porque los doctores Heraclio, Julián, Leovigildo y Martin son médicos especialistas en Medicina Intensiva que prestaban sus servicios en el Hospital Recoletas de Burgos por cuenta propia, los cuales el 24 de febrero de 2015 constituyeron la sociedad recurrente, en cuyos estatutos se establece que los socios prestarán servicios profesionales como médicos especialistas en Medicina Intensiva para la sociedad como prestaciones accesorias, conforme el artículo 5 de los mismos, en el apartado relativo a las prestaciones accesorias y sólo diez días después de la constitución de la sociedad, se celebra un contrato de prestación de servicios sanitarios entre Hospital Recoletas, S.L. y la recurrente respecto del cual se destaca la estipulación primera y que a diferencia de lo que sostiene la parte actora, los servicios no son prestados a título individual, en nombre propio y de forma independiente por cada uno de los médicos, sino que como estipula el contrato es la recurrente quien se obliga a realizar la prestación de los servicios de la especialidad de medicina interna, con independencia de la relación interna que mantenga con las personas que presten el servicio internamente.

Sostiene que los argumentos de la actora son contradictorios, ya que si la misma se obliga a la cobertura del servicio de medicina intensiva, no se está comprometiendo a proporcionar los médicos especialistas, máxime cuando asume la responsabilidad civil por las actuaciones de las personas que presten el servicio.

Las prestaciones accesorias no tienen por finalidad prestar servicios que han sido intermediados por la sociedad y que como bien dicen las resoluciones recurridas no se transmite el ejercicio de su profesión, sino sólo una parte sustancial de las prestaciones relativas al ejercicio de su actividad con el Hospital Recoletas de Burgos, ya que la relación estatutaria que les liga con el Sistema Nacional de Salud es una relación intuitu personae que no se puede ceder y que el ejercicio de la profesión médica requiere de una colegiación que no se puede ceder a la sociedad.

Alega que es tan evidente que han transmitido la actividad económica, que la misma sociedad que concertó el contrato de prestación de servicios sanitarios con la actora, manifiesta que contó con los doctores citados para la cobertura médica del servicio de Medicina Intensiva hasta el día de hoy, por lo que, a diferencia de lo que sostiene la parte actora, y tal y como se sostiene en la resolución recurrida, la sociedad recurrente sí continúa con la actividad profesional llevada a cabo por doctores Heraclio, Julián, Leovigildo y Martin con el Hospital Recoletas de Burgos, por lo que se termina solicitando la desestimación del presente recurso.

SEGUNDO.- Antecedentes necesarios para la resolución del recurso.

A los efectos de resolver el presente recurso deben de destacarse los siguientes hechos que resultan del propio expediente que ha sido remitido:

1.- La recurrente presentó declaración liquidación por el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2016 de la que resultaba una cantidad a ingresar de 4.570,88 €, en dicha liquidación se aplicaba el tipo de gravamen reducido correspondiente a las sociedades de nueva creación.

Con fecha 4 de noviembre de 2019 se acordó requerimiento a la demandante por la Oficina de Gestión Tributaria de la Delegación de Burgos de la Agencia Tributaria, en relación con el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2016, a fin de acreditar el cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 29 de la Ley del Impuesto de Sociedades.

2.- Con fecha 27 de noviembre de 2019, se contestó al referido requerimiento, aportando contrato de arrendamiento de servicios concertado entre HOSPITAL RECOLETAS, S.L., y MEDCARE CUIDADOS CRÍTICOS, S.L., el 5 de marzo de 2015 y Contrato de prestación de servicios médicos celebrado entre MEDCARE CUIDADOS CRÍTICOS, S.L., y doña Araceli el día 21de mayo de 2015.

Por la Oficina de Gestión Tributaria de la Delegación de Burgos de la Agencia Tributaria, se practica propuesta de liquidación provisional por el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2016 y concediendo a la actora trámite de alegaciones.

3.- Presentadas alegaciones, con fecha 12 de febrero de 2020 se dicta Liquidación Provisional correspondiente al citado procedimiento, impuesto y período, resultando un importe total a ingresar de 4.398,97 €, de los que 4.014,60 € corresponden a la cuota del impuesto y 384,37 € a los intereses de demora.

En dicha liquidación se motiva la misma, en base a las siguientes consideraciones finales, que:

En suma, Medcare Cuidados Críticos, S.L. se constituyó para CONTINUAR, con forma jurídica mercantil, la actividad de medicina intensiva que los cuatro socios ejercían previamente y que transmitieron mediante el pacto de 'prestaciones accesorias' contenido en los estatutos de la entidad que fueron elevados a escritura pública el 24-02-2015.

En el presente caso, Medcare Cuidados Críticos, S.L. y D. Leovigildo, D. Heraclio, D. Julián y D. Martin son partes vinculadas en virtud del contenido del art. 18.2 a) de la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades.

En aplicación del art. 29 de la citada LIS, procede modificar el tipo de gravamen ya que 'no se entenderá iniciada una actividad económica: a) Cuando la actividad económica hubiera sido realizada con carácter previo por otras personas o entidades vinculadas en el sentido del artículo 18 de esta ley y transmitida, por cualquier título jurídico, a la entidad de nueva creación'.

- Existe una diferencia de cálculo consecuencia de errores o discrepancias previamente señalados.

- El 07-01-2020, el contribuyente presenta escrito de alegaciones. En la 'Segunda', Medcare Cuidados Críticos, S.L. reproduce una serie de textos extraídos de la documentación aportada y que considera 'ha quedado acreditado'. Entre ellos cabe destacar el que debe ser considerado el origen y causa de la constitución de la sociedad Medcare Cuidados Críticos, S.L.: la necesidad por parte del Hospital Recoletas Burgos, S.L. de cobertura del servicio de medicina intensiva y la contratación del mismo con una entidad que 'presta servicios de medicina intensiva' creada nueve días antes. Resulta evidente que esta concertación se hace atendiendo a la experiencia previa de los cuatros socios que, de modo individual, venían prestando sus servicios al mencionado Hospital y cuya continuidad se asegura mediante el cumplimiento del acuerdo expresado en los propios estatutos de Medcare Cuidados Críticos, S.L, por el que 'se obligan a trabajar personal y efectivamente para la Sociedad'.

A pesar de la constatación de los diversos hechos detallados en su escrito, el contribuyente, en su alegación 'Tercera' afirma que 'la sociedad no prestará ningún servicio médico, limitándose a coordinar e intermediar en la prestación de dichos servicios'. En realidad, como ya se ha motivado suficientemente, Medcare Cuidados Críticos, S.L, se crea por personal médico, para prestar servicios sanitarios y por esa condición es contratada y consta su alta fiscal. Medcare Cuidados Críticos, S.L, no es un arrendador ni una agencia de colocación, sino una organización con los recursos humanos suficientes como para ser capaz de intervenir en el mercado prestando servicios de medicina intensiva por los que obtiene ingresos en nombre propio.

- Por último, Medcare Cuidados Críticos, S.L sostiene que 'La actividad económica realizada con carácter previo a la constitución de la sociedad no se ha transmitido a nadie'. Cierto es que los socios, todos ellos médicos especialistas, no transmiten el efectivo ejercicio de su profesión. Lo que ceden, a favor de la persona jurídica que ellos mismo crean, es la titularidad jurídica de una parte sustancial de sus prestaciones: las que les unían con su principal cliente, Hospital Recoletas Burgos, S.L. Medcare Cuidados Críticos, S.L, por la voluntad de sus partícipes, se convierte en un ente interpuesto para negociar las condiciones y contraprestaciones que regirán su relación en el concreto entorno del hospital Recoletas con en el que ya venían colaborando con anterioridad.

Procede, en consecuencia, desestimar sus alegaciones y emitir liquidación provisional.'

4.- Contra dicha resolución se interpuso la reclamación económico administrativa que fue desestimada por la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos, de fecha 29 de septiembre de 2020, que desestima la reclamación registrada con el número NUM000 interpuesta contra el Acuerdo de liquidación provisional por el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2016, que constituye el objeto de impugnación en el presente recurso, en la que igualmente se fundamenta dicha desestimación en lo que se recoge en su fundamento quinto, cuando concluye que:

Consta en el expediente copia de la declaración presentada por el lS del ejercicio 2015, en el que figuran D. Leovigildo, D. Heraclio, D. Julián y D. Martin, cada uno con una participación del 25o/o en la entidad, sin que la misma cuente con personal asalariado, Consta que la entidad realiza actividades de medicina especializada, CNAE 8622.

La Dirección General de Tributos, en Consulta Vinculante de fecha 27/02/2020

La entidad desarrolla la misma actividad que venía desarrollando la personal vinculada, la actividad de carpintería y cerrajería. Por tanto, en la medida en que se hubiera producido Ia transmisión, por cualquier título jurídico de la actividad realizada por el socio a la sociedad consultante, la entidad consultante no podría aplicar el tipo reducido para entidades de nueva creación.

Y en consulta Vinculante V0375/2020 ha establecido lo siguiente:

'Una entidad desarrolla la actividad del epígrafe 849.9 . Tiene cuatro socios, personas físicas. uno de ellos, PF1, ejercía con anterioridad a la constitución de Ia entidad actividades relacionadas con el derecho laboral, fiscal y contable en el ejercicio profesional de graduado social y posee una participación de la entidad del 25%. La cartera de clientes de la entidad es Ia misma que la que poseía PF1, no habiendo transmisión a título jurídico, entre la PF1 y la entidad A. En la medida en que existe vinculación por ostentar el 25%del capital, Ia entidad no podrá aplicar el tipo reducido para entidades de nueva creación, por no poder considerar que se ha iniciado una nueva actividad económica'.

Pues bien, en el presente caso, en el que la entidad está participada por cuatro socios, con un 25% de participación cada uno de ellos, los cuales venían prestando servicios médicos a la entidad Hospital Recoletas Burgos SL con carácter previo a su constitución y que es el citado cliente con quien la mercantil suscribe el contrato de prestación de servicios, cabe entender suficientemente probada la transmisión de la actividad que aquellos prestaban al Hospital Recoletas a la reclamante, por lo que no resulta a juicio de este Tribunal acreditado que la mercantil cumpla los requisitos exigidos por la Disposición Adicional 19a del TRLIS, por lo que procede la desestimación de las pretensiones de la reclamante, confirmando el acuerdo impugnado.

5.- Consta en el expediente administrativo igualmente, la escritura de constitución de la sociedad recurrente de fecha 25 de febrero de 2015 y el contrato de arrendamiento de servicios de 5 de marzo de 2015 entre la sociedad recurrente y el Hospital Recoletas S.L. para el arriendo del servicio para la cobertura del servicio de Medicina Intensiva del referido Hospital.

Cuestión similar a la que ahora nos ocupa, ha sido objeto de pronunciamiento por esta Sala en sentencia de 16 de julio de 2021, recaída en el rec. 222/2020, cuyos pronunciamientos, atendido el principio de unidad de doctrina, manifestación a su vez de los de seguridad jurídica e igualdad ( art. 9.3 y 14 de la Constitución), procede reiterar en el presente supuesto en todo lo que resulte de aplicación, al no concurrir ninguna razón jurídica que obligue a resolver de diferente forma a como se ha concluido en la referida sentencia.

TERCERO.- Sobre la normativa a los efectos de la consideración de empresa de nueva creación para la aplicación del tipo reducido del Impuesto de sociedades.

Para resolver adecuadamente el presente recurso se ha de poner de relieve la normativa que resulta de aplicación, que son por un lado la Disposición Transitoria Vigésima Segunda de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, referida a las Entidades de nueva creación. Tipo de gravamen reducido por mantenimiento o creación de empleo:

1. Las entidades de nueva creación constituidas entre 1 de enero de 2013 y 31 de diciembre de 2014, que realicen actividades económicas, tributarán de acuerdo con lo establecido en la Disposición adicional decimonovena del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

2. Las entidades acogidas a lo dispuesto en la Disposición adicional duodécima del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, según redacción vigente en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2015, se regularán por lo en ella establecido, aun cuando los requisitos exigidos se produzcan en períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2015.

Así como el artículo 29 de la misma Ley 27/2014 de 27 de noviembre, establece en cuanto al tipo de gravamen, que:

1. El tipo general de gravamen para los contribuyentes de este Impuesto será el 25 por ciento.

No obstante, las entidades de nueva creación que realicen actividades económicas tributarán, en el primer período impositivo en que la base imponible resulte positiva y en el siguiente, al tipo del 15 por ciento, excepto si, de acuerdo con lo previsto en este artículo, deban tributar a un tipo inferior.

A estos efectos, no se entenderá iniciada una actividad económica:

a) Cuando la actividad económica hubiera sido realizada con carácter previo por otras personas o entidades vinculadas en el sentido del artículo 18 de esta Ley y transmitida, por cualquier título jurídico, a la entidad de nueva creación.

b) Cuando la actividad económica hubiera sido ejercida, durante el año anterior a la constitución de la entidad, por una persona física que ostente una participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad de nueva creación superior al 50 por ciento.

...

El tipo de gravamen del 15 por ciento previsto en este apartado no resultará de aplicación a aquellas entidades que tengan la consideración de entidad patrimonial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de esta Ley.'

Así mismo, el artículo 18.2 de dicha Ley establece que se consideran personas o entidades vinculadas las siguientes:

a) Una entidad y sus socios o partícipes.

...

En los supuestos en los que la vinculación se defina en función de la relación de los socios o partícipes con la entidad, la participación deberá ser igual o superior al 25 por ciento. La mención a los administradores incluirá a los de derecho y a los de hecho.

CUARTO.- Sobre la aplicación al presente caso de dicha normativa.

En el presente caso, se ha rechazado la aplicación del tipo reducido en el Impuesto de Sociedades del ejercicio cuestionado, al entenderse por la Administración demandada que no se trataba de una sociedad de nueva creación, sino que se estaba ante una actividad económica realizada con carácter previo por los socios integrantes de dicha sociedad, a la que transmitieron el ejercicio de la actividad mediante el pacto de prestaciones accesorias contenido en los estatutos sociales que constan en la escritura pública de 24 de febrero de 2015.

Frente a ello se alza la entidad recurrente, quien sostiene que no ha existido tal transmisión y que la actividad de la entidad actora no ha sido realizada con carácter previo por otras personas vinculadas con la misma, ya que los socios realizan la actividad como médicos especialistas para el HUBU, en virtud de una relación estatutaria con el Sistema Público de Salud y que la Sociedad recurrente no presta ningún servicio médico, limitándose a coordinar los prestados a título individual e independiente por los médicos especialistas.

Sin embargo, esta Sala no comparte dichas consideraciones a la vista del contenido de los Estatutos de la referida Sociedad y partiendo del dato evidente de que los cuatro socios integrantes de la misma, venían prestando desde el año 2010 servicios al Hospital Recoletas de Burgos, como resulta del propio documento 1 aportado con la demanda y que estos mismos especialistas que venían prestando dicha actividad, son los socios que integran la sociedad y ello con el objeto de cumplir con el contrato de arrendamiento de servicios suscrito con el Hospital Recoletas de Burgos, como consecuencia de la ampliación de la cartera de servicios del referido Hospital Recoletas Burgos al crearse una Unidad de Cuidados Intensivos y para cuya cobertura médica se constituye la sociedad recurrente, por lo que con independencia de la relación estatutaria de los socios integrantes de la sociedad recurrente con el Sacyl, cuestión que queda al margen del presente recurso, lo que es evidente es que dichos socios venían prestando su actividad como médicos especialistas al Hospital Recoletas de Burgos, y que estos mismos servicios se prestan ahora a través de la Sociedad recurrente, no siendo cierto que la misma se limite a coordinar e intermediar en la prestación del servicio, sino que ésta es la que se compromete a llevar a cabo el servicio arrendado como resulta del número 2 de la estipulación cuarta del contrato suscrito por la Empresa recurrente con el Hospital Recoletas Burgos, en cuanto precisa que los compromisos de Medcare Cuidados Críticos son los de:

Realizar la prestación de los servicios en la especialidad de medicina intensiva de acuerdo con lo pactado, directamente o a través de otros profesionales a su cargo o servicio, acreditando previamente al Hospital Recoletas Burgos la relación que les une y previa autorización y conformidad del Hospital Recoletas Burgos, debiendo asumir Medcare Cuidados Críticos, S.L la responsabilidad civil por las actuaciones de este tercero. siendo también de su cuenta y cargo toda cuestión económica.

Estar al día en las obligaciones que se deriven legalmente de su actividad.

Suscribir y mantener vigente una póliza de responsabilidad civil o de cualquier otra índole para el ejercicio libre de su profesión, que garantice suficientemente cualquier reclamación por daños y/o perjuicios originados directa o indirectamente a los pacientes, así como facilitar al Hospital, cuando así sea requerido para ello, copia del recibo acreditativo del pago de la misma.

Por lo que si bien conforme el artículo 2 - referido al objeto social - de los Estatutos, incluidos en la escritura de constitución de la sociedad de 24 de febrero de 2015, se indica como tal el de facilitar a los hospitales, clínicas u otros establecimientos sanitarios, médicos especialistas para que presten a aquéllos sus servicios, es evidente que ello no excluye las consideraciones que resultan del tenor literal del contrato, en cuanto a que es la propia entidad recurrente la que se obliga frente al Hospital Recoletas de Burgos, a la prestación de servicios en la especialidad de medicina intensiva de acuerdo con lo pactado, bien directamente o a través de otros profesionales, pero que es dicha entidad la que asume la prestación de servicios se deriva del hecho de que frente al Hospital Recoletas asume la responsabilidad civil por las actuaciones de estos profesionales, siendo dicha sociedad quien además factura a la entidad Hospital Recoletas, por ello el objeto social no puede restringirse a lo que se recoge en la página 5 de la demanda, de facilitar los médicos especialistas sino a la realización de la prestación.

Ya que el compromiso de la sociedad recurrente, en virtud del contrato celebrado el 5 de marzo de 2015, no es solo poner a disposición del Hospital los médicos especialistas, sino la de prestar el servicio, a través lógicamente de éstos, no existiendo dato que permita afirmar que la actividad realizada por los socios no fuera la misma que la prestada por la entidad de nueva creación, dado que no es otra que la prestación de servicios en la especialidad de medicina interna, el hecho de que se haya incrementado la facturación como se invoca también en la demanda, no implica en modo alguno que la actividad haya cambiado, sino simplemente que se ha visto incrementada como consecuencia precisamente de la ampliación de la cartera de servicios por el Hospital Recoletas de Burgos, como explica en su certificación de 18 de marzo de 2021, por ello los cuatro especialistas que venían prestando sus servicios desde el año 2010, en el 2015 constituyen dicha sociedad el 25 de febrero de 2015 y celebran el contrato de arrendamiento de servicios de 5 de marzo de 2015 entre la sociedad recurrente y el Hospital Recoletas S.L. para el arriendo del servicio para la cobertura del servicio de Medicina Intensiva del referido Hospital, por lo que se desprende de dicha secuencia temporal, que es claro que la sociedad se constituye para continuar la actividad que se venía ejerciendo, siendo indiferente que se haya seguido prestando sus servicios al HUBU, no siendo ello incompatible ya que antes de la constitución de la sociedad también prestaban sus servicios al Hospital Recoletas de Burgos, y posteriormente lo siguen realizando a través de la sociedad recurrente.

Así, se comparte por la Sala la consideración de que la actividad económica se había realizado con carácter previo por los personas vinculadas con dicha sociedad, al ser los cuatro socios integrantes de la misma, habiéndose transmitido la actividad a dicha sociedad, a través del artículo quinto de los Estatutos Sociales que establece como prestaciones accesorias de los socios que los mismos se obligan a trabajar personal y efectivamente para la sociedad prestando a la misma sus servicios profesionales, lo que por otro lado resultaría contradictorio con las alegaciones de la propia recurrente que pretende sostener que conforme al objeto social solo facilitaba los profesionales a terceros; cláusula que por otro lado nada tiene que ver con la cláusula establecida en el artículo 8 que se recoge en la demanda, sobre la transmisión Inter vivos de participaciones sociales, a la que se refiere la actora como obligación ob rem, dado que la misma no es la que determina la transmisión de la actividad de los socios a la sociedad, sino la prevista a artículo 5, cuando incluye como prestaciones accesorias, la de:

Los socios fundadores Don Julián con DNI NUM001; Don Leovigildo con DNI NUM002; Don Martin DNI NUM003 y Don Heraclio con DNI NUM004, se obligan a trabajar personal y efectivamente para la sociedad prestando para la misma sus servicios profesionalescomo médicos especialistas en medicina intensiva.

La prestación accesoria tiene carácter retribuido, consistiendo dicha retribución en el valor normal de mercado del servicio médico efectivamente realizado a tal efecto y como máximo con la periodicidad trimestral cada socio emitirá la correspondiente factura la sociedad en la que documentará los servicios prestados sus fechas y los importes correspondientes.

El incumplimiento de la obligación de realizar prestaciones excoria se regirá por las normas generales, sin pactarse especiales consecuencias o cláusulas penales.

...

Consecuentemente, a la vista de todo lo expuesto se considera que resultaba procedente la modificación del tipo de gravamen aplicado, como se ha verificado en la liquidación tributaria de la que trae causa la resolución impugnada, al no poder entender iniciada la actividad con la constitución de la sociedad, por cuanto dicha actividad venía realizándose con carácter previo por los cuatro socios, personas vinculadas en el sentido del artículo 18 de la Ley de Sociedades aplicable, habiéndose transmitido por dichos socios a la sociedad, el ejercicio de la actividad, como se desprende del objeto social de la misma, el contrato suscrito con la entidad Hospital Recoletas de Burgos y el contenido del artículo 5 de los Estatutos, procediendo, por todo ello, la desestimación del recurso y confirmación, por tanto de la resolución impugnada, al ser la misma conforme a derecho.

ULTIMO.- Costas procesales.

La desestimación del recurso lleva consigo por aplicación del art.139.1 de la LJCA, en la redacción otorgada por la Ley 37/2011, la expresa condena a la recurrente al pago de las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 221/2020interpuesto por la mercantil MEDCARE CUIDADOS CRITICOS S.L. representada por la Procuradora Doña Paula Gil Peralta Antolín y defendida por el Letrado Don Francisco José Horcajo Muro, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos, de fecha 29 de septiembre 2020, reseñada en el encabezamiento de la presente sentencia.

Y en virtud de dicha desestimación procede declarar que la resolución del TEAR impugnada es conforme a derecho, y todo ello con expresa condena a la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA, en su redacción dada por la LO 7/2015 de 21 de julio y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.