Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1571/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 3078/2016 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1.571/2018

Fecha de sentencia: 30/10/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3078/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 23/10/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por: ELC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3078/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1571/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espin Templado, presidente

D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Diego Cordoba Castroverde

D. Angel Ramon Arozamena Laso

D. Fernando Roman Garcia

En Madrid, a 30 de octubre de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación, registrado bajo el número 008/3078/2016, interpuesto por la procuradora doña Isabel Campillo García, en representación de la mercantil SIECSA CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A., bajo la asistencia letrada de doña Patricia Liñán Hernándeza, contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de julio de 2016, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo 157/2013, formulado contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 8 de marzo de 2013, que resolviendo el expediente S/0329/11, Asfaltos de Cantabria, impuso a la mencionada mercantil la sanción de 3.827.310 euros, por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, desde 1998 a 2011.

Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.

Antecedentes

PRIMERO.-En el proceso contencioso-administrativo número 157/2013, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 21 de julio de 2016, cuyo fallo dice literalmente:

'QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo núm. 157/2013, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Campillo, en nombre y en representación de la mercantil 'SIECSA CONSTRUCCION DE SERVICIOS Y OBRAS, S.A.', contra la Resolución dictada en fecha 8 de marzo de 2013 por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el expediente sancionador nº S/0329/11, Asfaltos de Cantabria, resolución que agota la vía administrativa, y, en consecuencia, se anula por ser contraria al ordenamiento jurídico pero en el único y exclusivo aspecto relativo a la cuantía de la multa impuesta que se deja sin efecto por entenderse que ha sido desproporcionada y se ordena a la CNC que fije de nuevo la cuantía de la multa con arreglo a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia referida en el fundamento de derecho octavo de esta sentencia.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la mercantil SIECSA CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A., recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 5 de octubre de 2016 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.-Emplazadas las partes, la representación procesal de la mercantil SIECSA CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, presentando escrito de interposición del recurso de casación de fecha 24 de noviembre de 2016 en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

'que tenga por presentado este escrito en nombre de SIECSA y formalizado el Recurso de Casación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de julio de 2016, lo admita y previa la sustanciación legal, dicte sentencia por la que estime el presente recurso, case la Sentencia impugnada, y en su lugar dicte otra sobre el fondo, ajustada a Derecho, por la que se declare la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por SIECSA contra la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 8 de marzo de 2013.'.

CUARTO.-Por providencia de 25 de enero de 2017 se admite el recurso de casación.

QUINTO.-Por diligencia de ordenación de 3 de febrero de 2017, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado en escrito presentado el 6 de marzo de 2017, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos, y lo concluyó SOLICITANDO:

'que, habiendo por presentado este escrito en soporte y forma electrónica, se sirva admitirlo, tenga por impugnado el recurso de casación interpuesto y por formulada oposición frente al mismo para, previa la tramitación legal establecida, resolverlo mediante sentencia que LO DESESTIME, confirmando la sentencia recurrida y condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas en este recurso.'.

SEXTO.-Por providencia de fecha 26 de junio de 2018, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 23 de octubre de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación: El asunto litigioso y la sentencia impugnada de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de julio de 2016 .

El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por la representación procesal de la mercantil SIECSA CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de julio de 2016, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo 157/2013, formulado contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 8 de marzo de 2013, que, resolviendo el expediente S/0329/11, Asfaltos de Cantabria, impuso a la mencionada mercantil la sanción de 3.827.310 euros, por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, desde 1998 a 2011, por haber participado en el Cartel de reparto del mercado de licitaciones públicas y/o privadas en el territorio de Cantabria.

El Tribunal de instancia fundamenta la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo en lo que concierne unilateralmente a la cuantificación de la multa pecuniaria impuesta, con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

'[...] CUARTO.-Centrado el objeto de debate son muchas las razones que esgrime la mercantil recurrente para obtener o bien la nulidad de la sanción o, en su caso, la reducción de la cuantía de la multa impuesta.

Previamente a la consideración de las concretas alegaciones contenidas en la demanda, se constata que esta misma Sección ha tenido ya ocasión de examinar varios de los recursos interpuestos por algunas de las empresas participantes en el acuerdo colusorio en cuestión y se ha llegado a la conclusión de que ha quedado acreditado en el expediente la comisión de la infracción tanto por parte de las empresas que se denominan a sí mismas G-5, que se pusieron de acuerdo para acudir a las ofertas para ejecutar una serie de obras en Cantabria, tanto obras públicas como privadas, como por parte de las otras empresas de la zona que realizaban prácticas de acompañamiento y que se apoyaban mutuamente en la presentación de ofertas para los contratos públicos de los denominados negociados o menores en la Comunidad Autónoma de Cantabria.

De tal manera que por razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina para resolver este proceso nos remitiremos a lo que esta misma Sección ya ha declarado en las sentencias dictadas en fechas 24 de junio, 1 de julio, 7 de julio y 15 de julio de 2014 dictadas en los recursos contenciosos administrativos nº 158/2013, 197/2013, 146/2013 y 198/2013, respectivamente. Sentencias que acuerdan la estimación parcial del recurso interpuesto anulando exclusivamente la cuantía de la multa impuesta por entender que era desproporcionada. En dichas sentencias hemos contrastado, pues, las evidencias que derivan del expediente tanto sobre los acuerdos entre los miembros del G-5 como las relacionados con los acuerdos para acompañamiento en las licitaciones de los contratos públicos negociados o menores y hemos entendido que las actuaciones anteriores son prácticas concertadas constitutivas de cártel, cuya dinámica resulta acreditada por los elementos de prueba que se detallan en la resolución impugnada (tablas resumen elaboradas por las empresas, plantillas o modelos en blanco elaborados por las empresas con el fin de realizar la petición de acompañamientos y ofertas, comunicaciones entre las mismas...). A todo el acervo probatorio de tipo documental que se describe en la propia resolución se añade todo el aportado con la denuncia inicial, amén de las confesiones de algunas de las empresas participantes en el cártel.

QUINTO.-[...] Analizando, no obstante, ya cada una de las alegaciones concretas realizadas por la recurrente, se destaca que esta misma Sección si ha apreciado la existencia de una infracción única y continuada con ocasión del análisis de la participación de otras de las empresas sancionadas en los recursos contenciosos administrativos antes referidos. Y expresamente se rechazó la propuesta de algunas de las empresas sancionadas en el mismo expediente que pretendían calificar las prácticas de acompañamiento como contratos bilaterales adoptados ad hoc entre acompañado y acompañante y que no restringirían la competencia, ni por su objeto ni por sus efectos y, por tanto, no podía compararse con un cártel negando que tuvieran el carácter de complementariedad con el G-5.

Frente a dichos argumentos, esta Sección entendió en las sentencias antes señaladas que el análisis sobre la competencia en el mercado analizado de las licitaciones de obras de conservación, mejora, rehabilitación de firmes de calles, carreteras, vías, etc., había sido correctamente tratado en la Resolución impugnada y se consideró, además, frente a lo alegado por la actora, que ambas conductas tenían la misma finalidad que fue distorsionar la competencia en dicho mercado, consiguiendo mantener unos precios más elevados que los competitivos, en particular en el ámbito del sector público, con menor capacidad de ajustar precios.

Y así también lo hemos entendido en otras sentencias en relación con la imputación de infracción única respecto a los acuerdos sobre licitaciones sancionados en el expediente 'Licitaciones de carreteras' (por todas, SAN de 28 de noviembre de 2012).

SEXTO.- [...] La actora también añade, para desvirtuar lo expuesto que debe ser de aplicación el principio de confianza legítima ( art.3.1 de la Ley 30/92 del PAC), al tratarse de una actuación impulsada por los órganos de contratación, en la medida en que solicitan a los propios ofertantes la presentación de los acompañantes, lo que se ampara en la legislación de contratos y en el art.4 de la LDC. Dice que las ofertas de acompañamientos son una práctica habitual en las licitaciones de procedimiento negociado y que la práctica está amparada por la Ley de Contratos del Sector Público y por la propia actuación de la Administración.

Sobre este punto, también se ha pronunciado esta Sección en las sentencias ya dictadas en relación con los recursos interpuestos por otras empresas sancionadas en el mismo expediente sancionador que el ahora analizado. Y en las indicadas sentencias antes aludidas ya rechazábamos la aplicación del principio de confianza legítima.

En dichas sentencias ya decíamos que los argumentos de la recurrente no podían tener una acogida favorable, pues si bien es cierto que los contratos ofertados y los procedimientos de adjudicación empleados, permiten un amplio margen de maniobra a la Administración en los términos que con detalle se exponen en la demanda, de ello no puede colegirse que la Administración haya fomentado la práctica anticompetitiva, pues no existe el más mínimo indicio probatorio al respecto.

La recurrente deduce, sin apoyo probatorio, del hecho de que la Administración fije un precio máximo para cada contrato y de que existiera una comunicación interna entre las empresas adjudicatarias de la obra principal y de la de acompañamiento, que era la Administración la que en definitiva venía a señalar cuales eran las empresas que debían presentarse junto con la que ya se sabía que era la adjudicataria, labor en la que la recurrente le ayudaba. La lectura de los hechos probados 66 y 67 de la resolución impugnada, en los que la recurrente basa sus argumentos, en modo alguno permiten inferir una intervención de la Administración en el sentido indicado, pues los documentos referenciados en dichos apartados se refieren a comunicaciones puramente internas de las empresas mencionadas, que son, además, distintas de la recurrente. tal y como con toda corrección se indica en la página 58, penúltimo párrafo de la resolución recurrida, las invitaciones directas que pueda haber realizado la administración para participar en determinadas licitaciones, así como la fijación de un precio máximo de la obra, son potestades propias de las fórmulas y procedimientos de contratación aplicados en función de las cuantías y naturaleza de los trabajos a realizar, siempre de acuerdo con la normativa sobre contratación pública, pero en ningún caso, esa forma de proceder, impecable desde el punto de la legalidad, habilita a entidades como la recurrente a concertarse para realizar bajas mínimas sobre el precio máximo ofertado y de estas forma evitar la libre competencia entre los potenciales operadores y obtener el precio por obra, más alto posible.

En estas circunstancias no cabe tener por vulnerado el principio de confianza legítima invocado por la recurrente, pues en ningún caso se ha acreditado una intervención de la Administración en los términos descritos en la demanda. Y en este sentido nos remitimos a lo declarado por esta Sección en la sentencia dictada en fecha 30 de diciembre de 2013, recurso nº 196/2012, en la que decíamos:

'Considera el recurrente que la resolución ha infringido el principio de confianza legítima. Señala que cuando determinadas situaciones han sido auspiciadas por la propia Administración y prácticamente exigidas por esta, el ciudadano tiene derecho a confiar que no se le va a imponer una sanción por haber llevado a cabo lo que la propia Administración le venía a exigir. Alega que la CNC ha manifestado su aquiescencia en la formación y operativa de la Comunidad de Bienes por un lado y el resto de las autoridades administrativas no han formulado oposición alguna durante 12 años en que la Comunidad de Bienes ha operado en dicho mercado con absoluta transparencia y el Consell de Formentera siempre ha avalado el funcionamiento y solo puso de manifiesto en su denuncia la existencia de un incremento de precios en el año 2004.

En cuanto al principio de confianza legítima la sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de junio de 2013 asunto C-681/11 señala que:

(40) debe recordarse que las autoridades nacionales de defensa de la competencia pueden decidir excepcionalmente no imponer una multa aun cuando una empresa haya infringido deliberadamente o por negligencia el artículo 101 TFUE . Puede darse ese caso cuando un principio general del Derecho de la Unión, como el de protección de la confianza legítima, se opone a la imposición de una multa.

(41)Sin embargo, nadie puede invocar la violación del principio de protección de la confianza legítima si la Administración competente no le ha dado garantías concretas (véanse las sentencias de 17 de marzo de 2011, AJD Tuna, C-221/09 , Rec. p. I-1655, apartado 72, y de 14 de marzo de 2013, Agrargenossenschaft Neuzelle, C-545/11 , Rec. p. I-0000, apartado 25).

En este caso, tal como señala la resolución recurrida, se ha realizado una prueba en fase de Consejo en la que ha quedado acreditado que la intervención del Conseller en este asunto quedó limitada a una petición para que las navieras ofrecieran un servicio a primera hora de la mañana y otro a ultima hora del día, con el fin de dar un mejor servicio a la población. No puede alegarse, amparándose en este hecho, que sea de aplicación el principio de confianza legítima a los acuerdos en precios y de coordinación de horarios que Balearia, Sercomisa y Pitiusa llevaron a cabo a continuación de esta solicitud.

Tampoco la actuación de la autoridad administrativa a la que se encomienda la defensa de la competencia ha realizado actuaciones que pudieran crear en las empresas que su actuación no era contraria a la competencia. En relación al transporte marítimo entre la Península y las Islas y Ceuta y Melilla, la Comisión Nacional de la Competencia y anteriormente el Tribunal de Defensa de la Competencia ha dictado varias resoluciones. Las resoluciones del TDC en esta materia han sido claras: han sancionado a las empresas navieras por distintos acuerdos de intercambio de billetes y fijación de precios y solo ha concedido dos autorizaciones singulares (1991 y 2006): En 1991 el TDC por resolución de 11 de diciembre de 1991 autorizó el acuerdo para la regulación del servicio marítimo de la línea Algeciras-Ceuta-Algeciras entre Transmediterránea y ISNASA, exigió dar publicidad a los acuerdos, celebrar consultas con los usuarios, y no explotar abusivamente la situación de dependencia creada y en la que se señaló ' si el acuerdo no funciona, se produce un exceso de capacidad de transporte, claramente antieconómico que podría terminar en una falta de cobertura del servicio que afectaría gravemente al normal desarrollo social y económico de la zona' . En 2006 autorizó el acuerdo interlínea entre Algeciras y Ceuta expediente A-354/05 por un periodo de 3 años con carácter renovable entendiendo que existía una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989 si bien podía aplicarse la exención prevista en el artículo 3.1 siempre que las navieras se comprometieran a cumplir determinados compromisos que fueron aceptados tras diversas modificaciones y en concreto se exigió desarrollar políticas comerciales diferentes que dificulten un efectivo reparto de cuota a partir de un precio básico de intercambio de billetes. En cambio denegó conceder la autorización singular solicitada en relación con el expediente 543/02 Transmediterránea /Euroferrys/ Buquebus en el que declaró responsables a dichas empresas de haber concertado los precios del servicio de transporte marítimo de pasajeros y vehículos en la línea Algeciras-Ceuta-Algeciras durante determinados periodos de tiempo. El TDC manifestó que el sistema no estaría sometido a competencia alguna, puesto que no existen otras navieras fuera de el, se podría producir un ahorro de costes, pero no aparece en la solicitud una clara repercusión en los usuarios, no se encuentra justificada la extensión de la aceptación de billetes fuera de los meses en que se desarrolla. Esta resolución fue declarada conforme a derecho por sentencia de esta sección de 7 de abril de 2006 y confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2009 .

Tras la entrada en vigor de la Ley 15/2007 la CNC ha continuado investigando estas prácticas restrictivas: expediente S/0080/08 y S/0241/10 en relación con el transporte marítimo de pasajeros en la línea Algeciras-Ceuta, el primero referido a operaciones de paso del Estrecho (OPE) y el segundo en periodos no afectado por la OPE y el expediente S/0244/10 en relación con el transporte marítimo con Baleares que es el que examinamos en este recurso. Solo en relación con el transporte que une la Península con el norte de África se ha fijado unas obligaciones de intercambio y una tarifa de intercambio común con el fin de evitar problemas derivados de la concentración de pasajeros en determinados periodos del año y facilitar la intercambiabilidad de billetes. Estos tipos de acuerdos se consideran que incumplen el artículo 1 de la LDC pero se entiende que pueden quedar exentos si se cumplen los requisitos del artículo 1.3 de la LDC 1/2007. En este sentido el artículo 260.2 del Real Decreto Legislativo 2/2011 de 5 de septiembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante exime las obligaciones de intercambio en el transporte entre la Península y el Norte de África bajo determinadas circunstancias, pero no respecto al transporte a las Baleares o como en este caso entre dos islas Ibiza y Formentera. Y así señala: 'En particular, la Administración marítima podrá obligar a las empresas navieras que realicen tráficos marítimos a la intercambiabilidad de billetes y sujeción a horarios establecidos. El cumplimiento de estas obligaciones por parte de las empresas navieras, incluyendo la fijación de una tarifa de intercambio común aplicable a los servicios de transporte que recíprocamente se presten por razón de la intercambiabilidad de billetes, tendrá la consideración de conducta exenta por ley a los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 4 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , únicamente en lo que respecta a las líneas que unen puertos españoles con las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla o con puertos de Marruecos o de Argelia y durante los días de la Operación Paso del Estrecho y otros períodos justificados en los que concurran circunstancias similares de intensidad del tráfico marítimo o causas graves de utilidad pública o interés social, en los que la Administración Marítima active el intercambio.' Esta exención no se ha establecido en relación al transporte en Baleares, entre Ibiza y Formentera.

Respecto al transporte a las Islas Baleares se ha dictado la Ley 11/2010 de 2 de noviembre de ordenación del transporte marítimo de las Illes Balears. Ciertamente en su disposición transitoria tercera se establece una frecuencia mínima de 10 salidas diarias entre Formentera e Ibiza. Ahora bien dicha ley no establece ningún tipo de exención, ni autoriza a un reparto de horarios entre las empresas que realizan el transporte marítimo sino que específicamente el artículo 16.3 establece que 'la imposición de obligaciones de servicio público debe realizarse de un modo objetivo, transparente, no discriminatorio con el fin de garantizar que el servicio se presta en condiciones de libre y leal competencia...'.

Por otra parte como se señala en las conclusiones la abogado general en el caso anteriormente citado C-681/11 presentadas el 28 de febrero de 2013 (70) 'toda empresa debe saber que ciertas prácticas restrictivas de la competencia están de por sí prohibidas por su propia naturaleza, y especialmente que nadie debe participar en las restricciones especialmente graves, como por ejemplo los pactos sobre precios o las medidas de reparto o compartimentación de los mercados. Además, a las empresas grandes y experimentadas se les puede exigir que tengan conocimiento de las correspondientes argumentaciones de la Comisión Europea en sus comunicaciones y directrices en materia de competencia'. (Véanse, en este sentido, las sentencias Miller, citada en la nota 17, apartados 18 y 19; de 11 de julio de 1989, Belasco y otros/Comisión (246/86, Rec. p.2117), apartado 41 , y de 8 de febrero de 1990, Tipp-Ex/Comisión ( C-279/87 , Rec. p.I-261), punto 2 del fallo; véase también la sentencia del Tribunal General de 14 de diciembre de 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich y otros/Comisión ( T-259/02 a T-264/02 y Cotización y alta sin retribución en la Seguridad Social/02 , Rec. p.II-5169), apartado 205).

En este contexto no se puede considerar que se ha vulnerado el principio de confianza legítima'.

Tampoco ahora, este motivo debe ser estimado, toda vez que no existe constancia suficiente de que las Administraciones convocantes de dichos concursos hayan actuado en la forma indicada por la recurrente y respecto a la actuación de la respectiva Administración convocante, en el sentido de que cualquiera de ellas eran conocedoras e incluso incentivadoras de las actuaciones de acompañamiento, nada ha probado la actora que permita aceptar su tesis, más aún teniendo en cuenta el resultado de la serie de pruebas practicadas en vía administrativa, solicitándose a las Administraciones Públicas información sobre determinadas licitaciones y en cuyas respuestas no se ha aprecia signo alguno que avale la tesis patrocinada por la actora.

SÉPTIMO.- [...] La participación de la recurrente, respecto de los hechos relativos a la presentación de acompañamientos a las ofertas en los procedimientos de adjudicación de obras menores y procedimientos negociados, en esencia, ha quedado acreditada con los documentos incorporados en la inspección realizada a la mercantil SENOR (Tablas Excel) así como con el correo electrónico que figura en el folio 2230 de fecha 13 de abril de 2.010, por el que se acredita que SIEC ha utilizado a otras empresas del cartel para que le prepararan ofertas de acompañamiento, con precios superiores a los que ella quería ofertar, para resultar adjudicataria de las licitaciones y que, además, ella era también en algunas ocasiones quien preparaba ofertas acompañando a otros, especialmente a SENOR, desde el año 1998 al año 2011 (folios 2371, 2374 a 2443 y 2580).

La actividad de la recurrente por la que ha sido sancionada ha resultado debidamente acreditada por la CNC, pues la documentación incautada en el registro domiciliario efectuada el 6 de abril de 2011 en la sede de la empresa Senor (perteneciente al G-5), a la que se hace mención en la página 80 de la resolución recurrida, con remisión a los apartados 63 y 64 de la declaración de hechos probados de la resolución recurrida, ponen de manifiesto que la recurrente ha realizado ofertas para participar como empresa de acompañamiento en licitaciones de empresas del G-5, en concreto Senor. La documentación incautada se refiere a un mensaje de la recurrente a Senor en el que de forma evidente se hace mención a la concertación para desvirtuar la libre competencia ('necesito que preparéis la documentación... pero no lo hagas muy bien, no vaya a ser que os den la obra a vosotros', con indicaciones sobre la necesidad de coordinarse sobre los precios ofertados), sin que la recurrente haya desvirtuado la realidad de esta comunicación. La argumentación de la recurrente se centra en impugnar de forma global la documentación incautada, pero no tacha de falsedad o imputa irregularidad alguna al documento al que se ha hecho referencia, elaborado por la propia recurrente, ya que se limita a negar que participara en la confección de las tablas o notas que fueron incautadas a las empresas del G- 5. La realidad de dicho documento confiere valor probatorio indubitado a toda la documentación incautada referida a la recurrente, pues es plenamente coherente con el mismo y con el hecho de que la recurrente participara de forma asidua en las licitaciones durante el período imputado.

Existen, por tanto, indicios suficientes de la comisión de la infracción y participación de la recurrente, cobrando entonces relevancia, los documentos de la denuncia anónima, ya como verdadera prueba indiciaria, añadida a la anterior, debiéndose recordar que la utilización de la prueba de indicios ha sido admitida en el ámbito del derecho de la competencia por el Tribunal Supremo, ya en sentencias de 6 de octubre y 5 de noviembre de 1997, 26 de octubre de 1998 y 28 de enero de 1999, entre otras. Para que la prueba de presunciones sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, conforme exige la LEC 1/2000 ( art.386.1), y ello concurre en el presente caso.

OCTAVO.-[...] Finalmente la recurrente refiere que la sanción de multa es desproporcionada en cuanto a su cuantía.

En este caso la sanción se ha impuesto con arreglo a los criterios fijados en la 'Comunicación de la CNC sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea' (BOE de 11 de febrero de 2009). Y por ese único motivo, esta Sección estima y acepta la afirmación de la recurrente de que la cuantía de la multa impuesta debe anularse porque no respeta el principio de proporcionalidad como así se ha declarado por el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013), criterios jurídicos que se han mantenido posteriormente en numerosas sentencias, y entre ellas la dictada en fecha 30 de noviembre de 2005 en el recurso de casacion nº 3668/2014 interpuesto por el Abogado del Estado frente a la sentencia dictada por esta misma Sección en el recurso contencioso administrativo nº 197/2013, antes referido. Y ello nos llevan a la estimación del recurso contencioso administrativo pero exclusivamente en este punto y se ordena a la Comisión Nacional de la Competencia a que proceda a cuantificar de nuevo la multa de acuerdo con la interpretación que de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 se hace por el Tribunal Supremo en esa sentencia.'.

El recurso de casación se articula en la formulación de tres motivos de casación.

El primer motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, denuncia la infracción de los artículos 209 y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, así como de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución por no responder la sentencia impugnada a las cuestiones controvertidas planteadas en el proceso referidas a la desproporción de la sanción y a la concurrencia de la circunstancia atenuante, incurriendo en incongruencia omisiva y en falta de motivación.

El segundo motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, imputa a la sentencia impugnada la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como del artículo 60 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Se reprocha a la sentencia impugnada que no valoren los elementos probatorios admitidos como prueba documental y testifical, que trataban de demostrar la inexistencia de infracción única y continuada y de inocuidad de las prácticas de acompañamiento.

El tercer motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, se fundamenta en la infracción del artículo 4.6 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora y de la jurisprudencia relativa al concepto de infracción única y continuada.

SEGUNDO.- Sobre el examen de los motivos de casación formulados por SIECSA CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A.

El primer motivo de casación formulado, fundado en la infracción de los artículos de los artículos 209 y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, así como de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, no puede ser estimado.

Esta Sala no considera que la sentencia impugnada incurra en incongruencia omisiva por no dar una respuesta explícita a cuestiones planteadas en la demanda formalizada en el proceso de instancia, referidas a la determinación de la cuantía de la sanción y a la aplicación de la circunstancia atenuante de reconocimiento de los hechos y cooperación, pues cabe tener en cuenta que el pronunciamiento de estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, en cuanto se refiere a la fijación del importe de la sanción obliga a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a determinar de nuevo el alcance pecuniario de la sanción de multa aplicando los artículos 63 y 64 de la Ley de Defensa de la Competencia que se reputaban infringidos.

Ello determina que la queja casacional resulta irrelevante a los efectos de casar la sentencia impugnada.

El segundo motivo de casación, basado en la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como del artículo 60 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no puede ser estimado.

Esta Sala, aplicando los mismos criterios expuestos en la sentencia de 3 de febrero de 2017, considera que no se ha producido, en este supuesto, una omisión de la valoración de la prueba constitutiva de indefensión por el mero hecho de no hacer referencia alguna al respecto en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, pues cabe poner de relieve que los documentos aportados como prueba documental (informes de auditoria de las cuentas anuales de la empresa y otros documentos acreditativos de la facturación y de las contrataciones realizadas por la Administración Pública), así como la prueba testifical (testimonio del Director Ejecutivo de SIECSA CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A.), que fueron admitidas por el Tribunal de Instancia en Auto de 28 de octubre de 2013, no tenían virtualidad para desvirtuar la existencia de infracción única y continuada.

El tercer motivo de casación, basado en la vulneración del artículo 4.6 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora, no puede ser estimado.

En efecto, esta Sala ya ha rechazado un motivo de casación, formulado en términos análogos, a los expuestos en este recurso de casación, en la sentencia de 3 de julio de 2017, en que rechazamos que fuere improcedente la calificación de la conducta de infracción única y continuada, con la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos:

'En el tercero de los motivos acogido al apartado d) del artículo 88.1 LJCA, se denuncia la infracción del artículo 4.6 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora aprobado por el RD 1398/1993, de 4 de agosto, y de la jurisprudencia relativa al concepto de infracción única y continuada.

Sostiene en el desarrollo del motivo que es improcedente la apreciación de una infracción única de carácter continuado, puesto que las conductas de acompañamiento y las que se dieron en el marco del acuerdo del G5 constituyen actuaciones completamente diferenciadas entre sí que carecen de la más mínima vinculación o relación instrumental entre ellas que impide que se de ningún tipo de 'plan preconcebido' con la finalidad de infringir la legalidad.

La sentencia recurrida asume el criterio de la Comisión Nacional de la Competencia, que aprecia la existencia de una infracción continuada y afirma que resultan acreditadas las diferentes reuniones entre 2006 y 2011 dirigidas al intercambio de información y reparto de obras entre las diferentes empresas que integraban el denominado G5 y declara expresamente que estas actuaciones respondían 'a la existencia de un plan conjunto y renovado que responde a la mencionada finalidad anticompetitiva'.

Como se desprende de los hechos declarados probados en la resolución de la CNC, que la Sala asume en su integridad- resulta acreditada la realización de una conducta entre los años 2006 y 2011 consistente en el reparto y fijación de precio en las licitaciones públicas y privadas para el asfaltado de obras en la Comunidad Autónoma de Cantabria que estuvo distorsionando la competencia durante dicho período.

Los distintos acuerdos adoptados por dichas empresas del llamado G5, del que formaba parte 'Arruti Santander SA', respondían a la misma finalidad de distorsionar la competencia en el mercado de contratación de obras de conservación y mejora y obras de carreteras, con procedimientos negociados que anulaban la posible competencia entre ellos a la hora de ofertar las obras públicas licitadas. Se trata, pues, de un conjunto de actos que se reiteran en un largo período temporal, con reuniones quincenales, reparto de contratos, fijación de precios e intercambio de información que finalmente encarecieron el precio final de las adjudicaciones que responde a un mismo plan preconcebido para distorsionar la competencia, lo que lleva a la CNC a la calificación de la infracción como única y continuada, que la Sala de instancia corrobora.

Tales apreciaciones razonadas sobre la existencia de una infracción continuada son objeto de crítica en el motivo en el que se afirmar la ausencia de un 'plan preconcebido' en la actuación imputada a 'Arruti Santander S.A' aduciendo las diferencias entre las prácticas de acompañamiento y los acuerdos del G5 y sus distintas consecuencias. Pero, no cabe duda que todas las actuaciones antes descritas respondían a un mismo plan o propósito común. El conjunto y repetición de las prácticas de acompañamiento y las reuniones periódicas del G5 con el contenido antes descrito de reparto de los contratos y fijación de precios, intercambio de información y otros durante un largo período de tiempo pone de manifiesto que dichas actuaciones respondían a un mismo plan premeditado de restringir o anular la competencia en el ámbito de las licitaciones de obras reseñadas; obedecían a un idéntico objetivo de distorsionar la competencia. Se trata, pues, de una conducta continuada, una unidad jurídica formada por varios actos de coordinación que son contrarios a la competencia y se reiteran en el tiempo con la finalidad o propósito de distorsionar la competencia en el mercado de las licitaciones y todo ello permite calificar la conducta como infracción continuada.'

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente los tres motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil SIECSA CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de julio de 2016, dictada en el recurso contencioso-administrativo 157/2013.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros, más IVA si procede, a la parte recurrida.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

Primero.- Que debemos declarar y declaramos no haber lugaral recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil SIECSA CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de julio de 2016, dictada en el recurso contencioso-administrativo 157/2013.

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesalescausadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas

Maria Isabel Perello Domenech Diego Cordoba Castroverde

Angel Ramon Arozamena Laso Fernando Roman Garcia

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.