Sentencia Administrativo Nº 1579/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 163/2007 de 24 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01579/2009

SENTENCIA No 1579

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de noviembre de dos mil nueve.

VISTO por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo núm. 163/2007, promovido por el Procurador D. Luis Pidal Allendesalazar, en nombre y en representación de Dña. Bernarda , contra la desestimación presunta de su solicitud de indemnización de daños y perjuicios por defectuosa atención sanitaria. Ha sido parte en autos la Administración demandada, la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoquen los acuerdos recurridos.

SEGUNDO. La defensa de la Comunidad de Madrid contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO. Habiéndose recibido el proceso a prueba se emplazó con posterioridad a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones y verificados quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO. Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 1 de octubre de 2009 .

QUINTO. En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma.Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO. El presente recurso contencioso administrativo tiene como objeto determinar si la resolución recurrida es o no conforme con el ordenamiento jurídico, interponiéndose el recurso ante este orden jurisdiccional contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios presentada por Dña. Bernarda por deficiente actuación sanitaria prestada por el Hospital Universitario de la Princesa de Madrid.

SEGUNDO.- En la demanda presentada por la recurrente, Doña Bernarda , se solicita que se le indemnicen los daños y perjuicios causados por la deficiente asistencia sanitaria recibida en el Hospital Universitario de la Princesa de Madrid y que cuantifica en 400.000 euros.

Funda su pretensión en la afirmación de que ha existido una mala praxis en la actuación del Hospital Universitario de la Princesa de Madrid pues tras haber sido intervenida en el mes de mayo de 1990 -para recambio de una de las prótesis de cadera que tenia- sufrió desde entonces continuos procesos infecciosos y fuertes dolores tratados incluso en el Servicio de Infecciosos y en la Unidad del Dolor sin que los servicios médicos investigaran con rotundidad su causa hasta que, en fecha 12 de agosto de 2006 se produjo la rotura de la piel apareciendo un objeto metálico - broca de 5 cm.- que se le retiro y que se había olvidado en la intervención quirúrgica. Ello ha sido la causa de que durante 16 años haya estado soportando fuertes dolores y continuas infecciones tratadas con diferentes antibióticos que le han provocado crisis de ansiedad y trastornos depresivos.

Por el contrario, la Comunidad de Madrid entiende que la asistencia sanitaria prestada a la Sra. Bernarda fue totalmente correcta y ajustada a la praxis médica.

TERCERO.- La cuestión objeto de debate consiste en determinar si en la actuación administrativa concurren los requisitos necesarios para que sea posible la indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia del funcionamiento del servicio publico sanitario.

La responsabilidad patrimonial de la Administración viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo 106.2 de nuestra Constitución, a cuyo tenor: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

La regulación legal de esta responsabilidad está contenida en la actualidad en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, (LRJ-PAC) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, disposiciones que son plenamente aplicables al presente caso, dada la fecha de presentación de la reclamación.

Pues bien, el artículo 139 de la citada LRJ-PAC dispone, en sus apartados 1 y 2 , lo siguiente:

"1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, haciendo referencia al régimen jurídico (sustancialmente igual al vigente) que sobre responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado establecían los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 (LRJAE ) y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 , ha establecido en numerosas sentencias los requisitos de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración, constituyendo así un cuerpo de doctrina legal que figura sistematizada y resumida en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10 de junio de 1986 y 10 de febrero de 1998 .

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse:

a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

Es también necesario que la reclamación se presente dentro del año siguiente al hecho que motive la indemnización, conforme a lo que establecía el artículo 40.3, inciso final, de la LRJAE y dispone el artículo 142.5 de la actual LRJ-PAC .

La jurisprudencia a que se ha hecho referencia exige, para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de la Administración, una relación directa, inmediata y exclusiva de causa o efecto entre la lesión patrimonial y el funcionamiento del servicio.

CUARTO.- A lo expuesto cabe añadir, la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

QUINTO.- Pasamos a examinar si en el supuesto de autos ha existido una actuación médica deficiente o inadecuada en la asistencia prestada a Dña. Bernarda , como así mantiene la parte actora.

La parte actora funda su petición de responsabilidad patrimonial alegando básicamente que las lesiones y secuelas que sufre han sido ocasionadas por una actuación médica que no se ajusta a las exigencias de la lex artis toda vez que, tras ser intervenida en el año 1990 -para un recambio de una prótesis de cadera- el equipo medico dejo olvidada una broca metálica que ha estado en su cuerpo durante 16 años sin que nadie se haya percatado de la misma a pesar de que, desde entonces hasta que se detecta en el año 2006, acudió en múltiples ocasiones a los servicios médicos aquejada de procesos infecciosos y de fuertes dolores que han cesado una vez retirada dicha broca metálica. Y esta situación, según refiere la actora, le ha causado crisis de ansiedad y trastornos depresivos que son imputables a la referida actuación médica.

La contradicción entre las partes sobre las causas efectivas en el origen de las secuelas que sufre la recurrente así como el carácter eminentemente técnico de la cuestión sometida a debate impone a este Tribunal tener en cuenta los informes periciales existentes en autos que, en este caso, únicamente es el que se ha aportado por la actora y que se ha ratificado en vía judicial. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado. Así, la parte actora aporta el informe emitido por el doctor D. Esteban que apoya la tesis de la recurrente cuando concluye que:"Mantener a un paciente con infección crónica, supurativa, que ha producido dehiscencia de suturas, osteomielitis, rechazo de prótesis, etc, durante años, no se puede considerar una terapéutica ad hoc según Lex Artis". Y, además, refiere que: "Indudablemente, y siguiendo la relación directa de causa-efecto, la existencia de un cuerpo extraño, metálico de origen material quirúrgico que a través de una fistulizacion supurativa llega a realizar procidencia en la piel, abriéndose paso en su fístula al exterior, no necesitando para su extracción ninguna maniobra quirúrgica, excepto la simple manual. Al desaparecer este factor, es completamente real que la enferma no ha vuelto a padecer ningún tipo de supuración- infección".

Frente a dicho informe pericial emitido a propuesta de la parte actora únicamente tenemos, en este caso, el Informe emitido por la Inspección Medica que no descarta con rotundidad que los sucesivos procesos infecciosos soportados por la actora puedan tener su causa en la existencia de una broca quirúrgica en su interior durante 16 años, al contrario lo admite como una de las posibilidades junto con otras opciones. En este sentido la Inspección Medica recoge la siguiente conclusión que: "Aunque el mantenimiento de un cuerpo extraño en el organismo, en este caso, de una broca metálica en la cadera-muslo derecho de la paciente, puede favorecer la aparición o persistencia de una infección de la prótesis o de una osteomielitis, no se puede afirmar que dichas infecciones sean causadas directamente o exclusivamente por la permanencia de dicha broca, o que su aparición y persistencia sean consecuencia directa de esta broca, y, por tanto, no se puede descartar que estas mismas infecciones se hubieran producido igualmente sin la existencia de dicha broca".

Por tanto, esta Sala estima la reclamación de responsabilidad patrimonial en base a la conclusión de la Inspección Medica que no rechaza de forma contundente la afirmación de la actora de que ha sido la broca la causa de los diversos procesos infecciosos soportados durante 16 años. Y, además, esto ve refrendado por dos hechos. Uno, que en relación con la prótesis de su cadera izquierda que se llevo a cabo en el mes de noviembre del año 1985 no tuvo procesos infecciosos hasta el mes de julio del año 2005. Y segundo, que una vez retirada la broca en el mes de agosto de 2006 la analítica que se realiza posteriormente a la actora - septiembre y octubre de 2006- va refiriendo, en relación con sus analíticas anteriores, valores inferiores en cuanto a la existencia de procesos infecciosos hasta que en el mes de noviembre de 2006 se afirma que no hay datos de infección ni de inflamación; y finalmente en enero de 2007 (ultima cita que aparece en la historia clínica) se señala que la paciente esta asintomatica.

Conclusiones que coinciden con las manifestaciones realizadas en vía judicial por el perito propuesto por la actora a preguntas formuladas por su defensa - no desvirtuadas por la Administración dada su incomparecencia a la ratificación- cuando refiere que la permanencia de un cuerpo extraño metálico de 5 cms. ha producido la fistulizacion supurativa padecida por el paciente durante años y que si se hubiera realizado la extracción del cuerpo extraño ello hubiera sido favorable en el abordaje de la infección crónica de la paciente.

De lo expuesto esta Sala no puede más que mantener que existe la relación de causa-efecto necesaria para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración. Y esta Sala fija la indemnización de daños y perjuicios en la cantidad total de 90.000 euros, cantidad que se fija como deuda de valor y, por tanto, actualizada al momento presente. Y para su fijación se ha tenido en cuenta la edad de la paciente así como los dieciséis años que ha estado soportando fuertes dolores y sufriendo procesos infecciosos crónicos que le han llevado a tener controles médicos de forma continua y a tomar diferentes antibióticos durante ese largo periodo y todo ello, por si mismo, es susceptible de crear una situación de ansiedad en la paciente merecedora de indemnización.

SEXTO.- No procede hacer declaración especial sobre costas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA .

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Luis Pidal Allendesalazar, en nombre y en representación de Dña. Bernarda , contra la desestimación presunta de su solicitud de indemnización de daños y perjuicios por defectuosa atención sanitaria y, en consecuencia, se reconoce a la recurrente la cantidad total de 90.000 euros que se entiende actualizada a la fecha de la presente sentencia.

No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Doña Berta Santillán Pedrosa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.