Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1579/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1168/2020 de 25 de Junio de 2021

Encabezamiento

12

SENTENCIA Nº 1579/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 1168/2020

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 25 de junio de 2021.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1168/2020, interpuesto por el Letrado Sr. Olivas Murillo, en nombre y defensa de don Saturnino, frente la sentencia n º 21/20, de 16 de enero 2020, del Juzgado de Lo Contencioso-administrativo n º TRES de MELILLA, al PA 342/18; intervine como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y asistida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MELILLA dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 3/02/20 y base a los motivos que expone, pidiendo resolución por la que se estime el recurso contencioso administrativo interpuesto por mi representado contra la Resolución de la Delegación de Gobierno de Melilla por los motivos expuesto en el mismo y en este Recurso, con la expresa condena en costas a la Administración recurrida.

TERCERO.- La parte recurrida presenta escrito el 11/02/20, exponiendo cuanto tiene por oportuno para pedir su día sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto y confirmatoria de la sentencia impugnada, por ser ésta conforme a derecho. Con expresa condena en costas.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones ni prueba, se señaló para votación y fallo, acto que tuvo el pasado día veintitrés.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MELILLA dictó la sentencia nº 21/20, de 16 de enero 2020, al PA 342/18, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente resolución presunta por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de devolución dictada por la parte demandada en fecha 13/08/2018.

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:

- Se reiteran los argumentos ya expuesto en el Recurso Contencioso Administrativo del que trae origen la Apelación, que no se reproducen por economía procesal, pero de los cuales se hace mención: La falta de motivación del acto recurrido, ya que no se conocen ni se pueden conocer en la tramitación del expediente cuales han sido las razones que han llevado a la Administración a decretar la expulsión de territorio nacional a mi representado, deviniendo todo ello en una lesión al derecho de defensa, así como la falta de proporcionalidad en la imposición de la medida de expulsión en lugar de una sanción pecuniaria, más favorable a mi representado.

-La resolución de expulsión adolece de una evidente falta de motivación ya que la reiterada Jurisprudencia exige, la necesidad de una fundamentación detallada de los hechos que dan lugar a la expulsión derivada de un análisis del expediente administrativo. En el presente caso, resulta prácticamente imposible que el interesado conozca las razones por las que se le priva de su derecho a continuar residiendo en España, en los términos que establecen los Tratados y la Ley, a menos que se indaguen los hechos que dieron motivo al expediente y que no se encuentran reflejados en la resolución administrativa impugnada.

Los hechos que han servido de fundamento para el expediente de expulsión del recurrente no permiten calificar que el comportamiento de mi patrocinado suponga una entrada ilegal en el país. El derecho fundamental de la presunción de inocencia, recogido en la Constitución Española en el artículo 24.2, es aplicable por igual a españoles y a extranjeros. La insuficiencia de datos del expediente administrativo, impide a esta representación conocer en qué consistieron propiamente éstos hechos, la gravedad de los mismos, así como tampoco determinar el grado de culpabilidad, para poder valorar la gravedad de la infracción y observar la proporcionalidad en la sanción impuesta.

El principio de tipicidad viene recogido en el artículo 129 de la Ley 30/92, según el cual: 'Solo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del Ordenamiento Jurídico previsto como tales infracciones por una Ley'. Este principio supone que las conductas que la Ley recoja como merecedoras de sanción han de estar perfectamente definidas en la propia Ley, así como las sanciones que correspondan con las infracciones. Para ello, es imprescindible la claridad en la descripción que la Ley hace de las conductas. Así no es correcta la descripción genérica o confusa de las infracciones, de manera que no sea razonablemente posible conocer si en una situación determinada se está o no fuera de la norma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 07-03-1997 realiza un planteamiento general al indicar que para establecer si se ha infringido la presunción constitucional de inocencia 'habrá que determinar si la Administración, al sancionar a la demandante por estar implicada en actividades contrarias al orden público ... ha desplegado una mínima actividad probatoria de cargo - imprescindible, pero suficiente - para destruir su presunción de inocencia. No se trata, obviamente, de revisar la valoración que del material probatorio haya realizado la Administración, sino de determinar si ha existido un mínimo de actividad probatoria de cargo'.

- El Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones en materia de sanciones administrativas sometidas a revisión jurisdiccional está admitida por la moderna doctrina jurisprudencial la aplicación del principio de proporcionalidad, en virtud de la cual puede revisarse la facultad discrecional reconocida a la Administración por el Legislador para la imposición de sanciones por faltas sometidas al derecho administrativo sancionado, para juzgar si el uso de esta discrecionalidad puede estimarse conforme a derecho, atendiendo a la obligada adecuación entre la gravedad del hecho que origina la sanción y la medida punitiva aplicada.

TERCERO.- La parte recurrida opone:

- Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. Inadmisibilidad. Como puede verse, la pretensión revocatoria descansa sustancialmente sobre los mismos motivos de impugnación que se articularon en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida; por tanto no podemos entender que se entiendan tales alegaciones como una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencial expresa- da, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que 'los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso'.

Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: (...)

Es evidente, pues, a la luz de la anterior doctrina, que la falta de tal crítica de la sentencia dictada por el Juez de instancia tiene que llevar necesariamente a la desestimación del recurso de apelación que examinamos y en consecuencia a la confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos, que este Tribunal hace suyos y que constituyen base suficiente para tal desestimación, resultan- do innecesario y superfluo su reiteración en esta sentencia.

- Fondo del asunto. Carácter no sancionador de la medida de devolución. Como ha tenido la oportunidad de expresas en múltiples ocasiones esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, la devolución no constituye una sanción, sino una medida de restauración del ordenamiento jurídico vulnerado; así, a título ilustrativo, nos remitimos a lo manifestado en su sentencia número 2836/2015 de 21 diciembre [JUR 2016112242], que en su Fundamento de Derecho Tercero expresa: (...)

- La alegación de 'falta de motivación' de la resolución impugnada tiene igualmente que ser desestimada, pues tanto el tribunal Constitucional, como el tribunal Supremo han manifestado en doctrina jurisprudencial reiterada, que es suficiente con la motivación sucinta y breve referencia a los hechos y fundamentos de derecho para que no se produzca indefensión al interesado, por lo que al darse razón a estas exigencias, se tiene por cumplido el requisito del art. 54.1.a) de la LRJAC.

- El tercer motivo del presente recurso se refiere a que la resolución no dice cuando ni por donde entró en territorio nacional su representado, cosa totalmente incierta pues si observamos la resolución, se indica que entró en Melilla el día 23 de marzo de 2017, y si la recurrente no se encuentra conforme con dicha afirmación es su deber probar que entró en otra fecha distinta, habiéndose aquietado a dicha fe- cha de entrada, manifestada por el recurrente en dependencias policiales. Por ello, debe ser rechazada tal alegación.

CUARTO.- La sentencia impugnada dice en sus antecedentes:

'CUARTO.Examinada y valorada conjunta y racionalmente la prueba desarrollada en el procedimiento, y tal y como quedará manifestado en los Fundamentos de Derecho, resultan como hechos probados los siguientes:

1.- En fecha 31 de julio de 2018, D/Da Saturnino entró en la ciudad de Melilla sin la documentación necesaria para ello ni para la estancia o permanencia en España, y ello tras burlar los controles policiales fronterizos establecidos a tal fin.

2.- El 13 de agosto de 2018, la Jefatura Superior de Policía Nacional de Melilla elevó propuesta de devolución de el/la citado/a a su país de origen, propuesta que fue recogida por la correspondiente Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Melilla en fecha 13 de agosto de 2018.

3.- Dicha Resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla fue recurrida en alzada por la representación legal de el/la afectado/a, y ello mediante escrito presentado el día 17 de agosto de 2018, sin que la Administración resolviese el mismo en el plazo legal y entendiéndose por ello desestimado el recurso, aunque finalmente se resolvió de forma expresa e igualmente desestimatoria en fecha 10 de mayo de 2019.

4.- La Resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla es ajustada a derecho.'.

Contiene la siguiente fundamentación:

'SEGUNDO. Dispone el art. 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: a) los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España; b) los que pretendan entrar ilegalmente en el país.

Es en este precepto en el que se basa resolución de devolución impugnada, concretamente en el supuesto señalado con la letra b), y el argumento empleado por la parte actora para sostener su pretensión de nulidad es que esta medida impuesta tiene naturaleza sancionadora y que, a pesar de ello, se ha adoptado sin procedimiento administrativo alguno, omitiendo en particular el trámite de audiencia al interesado con la oportuna contradicción, y consecuentemente sin respetar los derechos fundamentales recogidos en el art. 24CE.

Quiebra esta argumentación, sin embargo, por la sencilla razón de que, según se ha manifestado la doctrina científica y la jurisprudencia de forma reiterada, y a diferencia de la expulsión, la naturaleza jurídica de la devolución no es sancionadora ( STC 17/2013, de 31 de enero ; SSTS 14 noviembre 2001 y 14 diciembre 1998 ; STSJ País Vasco 13 junio 2003 ; STSJ Andalucía, Sevilla, 14 febrero 2003 ).

Y ello no obstante las alegaciones efectuadas por el/la recurrente a cerca del carácter sancionador de la devolución y la necesidad de audiencia que, señala, está prevista incluso en el trámite del asilo ( art. 25 del Reglamento de 10 de febrero de 1995, de ejecución de la Ley de Asilo, y normativa europea similar), argumentos que, además de obviar que no estamos en un proceso de asilo, son contradictorios con la doctrina jurisprudencial expuesta, muy clara al respecto al indicar que el fin de la devolución es precisamente evitar una infracción del ordenamiento jurídico en materia de extranjería, infracción que, de producirse, sí llevaría aparejada una sanción, como pudiera ser la de expulsión.

Y con relación a las alegaciones efectuadas por el/la recurrente a cerca del carácter sancionador de la devolución con base en que 'consta expresamente el término jurídico de 'prohibición'', se ha de indicar que en ningún caso consta dicho término, ni tampoco dice nada la resolución impugnada a cerca de la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que indica. Puede que el/la recurrente se base en que anteriormente el art. 58.7LOEX preveía que toda devolución acordada en aplicación de la letra b) del art. 58.3LOEX llevaba aparejada la prohibición de entrada en territorio español (prohibición de entrada a la que, realmente, no puede negársele un carácter punitivo). Pero ocurre que el párrafo que en ese precepto contenía dicha previsión ya fue declarado inconstitucional por la STC 17/13, de 31 de enero , y, por tanto, declarado nulo, es inexistente a día de hoy, quedando así desmontado el argumento esgrimido. Conviene recordar que la devolución, de hecho, no está entre el catálogo de sanciones contemplado en el art. 55 LOEX

En consecuencia, se ha seguido el procedimiento propio de una devolución, pero, al no encontrarnos ante una sanción, no se precisa que se desarrolle un procedimiento de estas características, con trámite de audiencia al interesado y demás. Consiguientemente, resulta improcedente la consiguiente alegación de vulneración de derechos fundamentales. Es más, debe apuntarse que, en todo caso, esta situación no generaría una situación de indefensión en el recurrente frente a la Administración, ya que, de acuerdo con la doctrina sostenida por el Tribunal Constitucional, el hecho de permitirse inicialmente al interesado, como ha ocurrido en este caso, la presentación de los recursos administrativos oportunos, y con posterioridad el acceso a las vías legalmente permitidas en la jurisdicción contencioso- administrativa (en la que precisamente nos encontramos), se purgaría la posible indefensión ( STC 118/1999, de 28 de junio ).

TERCERO. Por ello también debe desestimarse la alegación relativa a la falta de motivación suficiente de la resolución impugnada, en la medida en que el art. 35.1 LPACAP sólo exigeuna sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho y que, según tiene dicho la Sala Tercera del Tribunal Supremo, existe suficiente motivación cuando el acto o resolución permite conocer las razones determinantes de la decisión que contienen 'sin que resulte necesario un análisis exhaustivo de todos y cada uno de los argumentos' ( STS 20 abril 2010 ), y que incluso es conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta cuestión motivar por referencia a informes o datos obrantes en los expedientes ( STC 25 abril 1994 y STS 5 diciembre 2006 , entre otras). Es decir, que en materia de motivación rige un principio de antiformalismo, lo que hace que no sea absolutamente exigible un rígido formulismo, tanto en el orden del razonamiento, como en su análisis dialéctico, bastando que, en su contexto directo o referencial, se encuentren suficientemente expresados los fundamentos de hecho y de derecho que, como premisas necesarias, conducen a la parte dispositiva del acto administrativo que se cuestiona.

Con base en ello no cabe sino concluir que la resolución que se impugna contiene los elementos básicos para deducir el motivo de la devolución, pues así se desprende del expediente administrativo en cuestión. Así, consta expresamente que el recurrente accedió de forma irregular a Melilla procedente de Marruecos el día señalado, burlando los controles policiales y careciendo de toda documentación. Además, contiene la resolución una referencia básica a los hechos y a las normas jurídicas aplicables que permiten a el/la interesado/a tomar conocimiento la fundamentación fáctica y jurídica determinante de tal decisión, por lo que en ningún caso puede hablarse de indefensión; como, por otro lado, y ya queda dicho, lo demuestra el hecho de la interposición del recurso de alzada y del presente recurso contencioso-administrativo.

Por todo ello, no procede estimar la pretensión de la parte demandante, manteniéndose la resolución impugnada en todos sus términos.

Respecto a la petición de que se reinicie el cómputo del plazo de prohibición de entrada que le pesa, no ha lugar a atenderla en tanto, como queda dicho, no estamos ante el supuesto de la letra a) del art. 58.3LOEX, sino el de su letra b), sin que conste que el/la recurrente había sido previamente expulsado/a, como da a entender en su recurso al indicar que 'tan sólo se hace mención a la existencia de una orden de prohibición' que ni siquiera se acompañaría, cuando, repetimos, no es el supuesto.....,'

QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Consideraciones omitidas por la recurrente que en su apelación reitera la argumentación la ausencia de motivación argumentos en el que subyace la errónea premisa que debería aplicable haberse tramitado un expediente sancionador, sin argumentar sobre lo dicho en la sentencia al respecto. Motivos bastantes para desestimar el recurso.

SEXTO.- A mayor abundamiento, como tiene dicho ya este Tribunal en numerosas ocasiones, como es el caso de la Sentencia dictada por esta Sala y Sección al recurso 1600/2015, en sentencia de 30 mayo 2016, la pretensión de la parte, que no es sino entender que debió de tramitarse un expediente de expulsión, en tanto en cuanto el recurrente había penetrado en el territorio nacional días antes de ser detenido, no puede ser acogido pues una vez que consta que dicha persona entro en el territorio nacional de forma clandestina y sin que la permanencia en él supere los noventa días.

Así consta en la propuesta de devolución que el recurrente entró en la ciudad de Melilla sin la documentación necesaria para ello ni para la estancia o permanencia en España, y ello tras burlar los controles policiales fronterizos establecidos a tal fin, presentándose en Comisaría.

Por tanto, como el recurrente accedió a territorio nacional burlando los controles fronterizos sin ser detectado y careciendo de documentación, presentándose en Jefatura de Policía, siendo acordada la devolución antes de pasados 90 días, fue acordado lo procedente y no la expulsión, como así ha establecido el TS en sentencia de 14 de Febrero de 2008, dictada en el recurso de casación nº 2107/2004 en la que se dice que ' El dato es relevante porque encontrándose aquel en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00 y, en particular, no lo está en el artículo 53 -a), que se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00 , y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de julio (en este sentido nos hemos pronunciado en SSTS de 28 de febrero , 27 de septiembre y 18 de octubre de 2007 ' .

El art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que ' no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años..'

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

'1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita....'

El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por '... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...'.

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , '... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...'. A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que '... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...', lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio, y Auto 331/1997, de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

Como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 ' Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma'. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 'in fine', ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que ' si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica 'in aliunde' satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración'.

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º ' La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar.'

Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.

Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación del expediente y recoge la sentencia.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas, la desestimación de la apelación implica su imposición a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98, si bien limitadas a 200 € ( art. 129.3 de dicha Ley).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Saturnino, frente la sentencia n º 21/20, de 16 de enero 2020, del Juzgado de Lo Contencioso-administrativo n º TRES de MELILLA, al PA 342/18.

SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas a la parte apelante con el límite de 200 €.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio reseñados

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.