Encabezamiento
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 00158/2022
Equipo/usuario: MMG
C/ ANGUSTIAS S/N
N.I.G:47186 33 3 2020 0000874
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000799 /2020
Sobre:ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA
De: D. Celestino
ABOGADOEDUARDO. MORENO HERRERO
PROCURADOR: Dª. ANA MARIA REYES GONZALEZ
Contra:TEAR
ABOGADO:ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR:
S E N T E N C I A nº 158
Iltmos. Sres.
Presidente .
Don Agustín Picón Palacio
Magistrado s.
Doña María Antonia Lallana Duplá y
Don Francisco Javier Zataraín y Valdemoro,
En la Ciudad de Valladolid a, siete de febrero de dos mil veintidós.
En el recurso contencioso-administrativo número 799/2020 interpuesto por Doña ANA MARIA REYES GONZALEZ, Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y representación de D. Celestino, bajo la dirección técnica de Don Eduardo Moreno Herrero, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Valladolid, de 04.06.2020 que desestimó la reclamación económico-administrativa núm. NUM000 formulada contra el acuerdo de la Dependencia de Gestión de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria que practicó la liquidación provisional sobre Impuesto sobre el Valor Añadido, período 2017; habiendo comparecido como parte demandada la Administración General del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado en virtud de la representación que por ley ostenta.
Antecedentes
PRIMERO.- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día 30.09.2020.
Admitido a trámite el recurso y no habiéndose solicitado el anuncio de la interposición del recurso, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 12.05.2020 en la que interesaba que se declare que las resoluciones del TEAR impugnadas no son conformes a Derecho, dando lugar a su nulidad, con sus efectos inherentes y expresa condena en costas.
SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por término legal a la administración demandada quien se opuso a lo pretendido en este recurso y solicitando la desestimación de la demanda sobre la base de los fundamentos jurídicos que el mencionado escrito contiene.
TERCERO.-Una vez fijada la cuantía en 5.394,79€, y no habiéndose recibido el pleito a prueba, se acordó la presentación de conclusiones escritas. Ultimado el trámite, quedaron los autos pendientes de declaración de conclusos para sentencia, lo que tuvo lugar por providencia de 28.01.2022, en la cual y de conformidad con lo previsto en los arts. 67 y 64 de la Ley 29/98 se señaló como día para Votación y Fallo el 03.02.2022, lo que se efectuó.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.
Es magistrado ponente de la presente sentencia el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Zataraín y Valdemoro, quien expresa el parecer de esta Sala de lo Contencioso-administrativo.
Fundamentos
PRIMERO.- Resolución impugnada y posiciones de las partes.
En lo que ahora interesa, la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Valladolid, de 04.06.2020 desestimó la reclamación económico-administrativa núm. NUM000 formulada contra el acuerdo de la Dependencia de Gestión de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria que practicó la liquidación provisional sobre Impuesto sobre el Valor Añadido, período 2017 por entender, en esencia, que la oficina gestora considera que en el ejercicio 2017 la sujeto pasivo no puede ser considerado comerciante minorista a efectos del IVA toda vez que en el año anterior la suma de las contraprestaciones correspondientes a las entregas efectuadas a la Seguridad Social, a sus entidades gestoras o colaboradoras o a quienes no tengan la condición de empresarios o profesionales representó un porcentaje inferior al 80 o por 100 de las entregas totales realizadas, y por tanto no concurre el requisito previsto en el número 2 º del artículo 149.Uno LIVA, y que, al no poder aplicarse el régimen especial del recargo de equivalencia (RE), debe efectuarse la tributación en el régimen general del IVA; que -a juicio del TEAR- el artículo 149LIVA es claro al señalar y no permite otra interpretación distinta -'in claris non fit interpretatio- que para que un sujeto pasivo pueda ser considerado comerciante minorista a los efectos del IVA han de concurrir, en lo que aquí se discute, el requisito de que la suma de las contraprestaciones correspondientes a las entregas de bienes realizadas a consumidores finales, considerándose como tales las efectuadas a la Seguridad Social o a sus entidades gestoras o colaboradoras, en el año anterior, fuese superior al 80 por 100 del total de las entregas realizadas, o, dicho de otro modo, que las entregas de bienes a otros empresarios o profesionales en el año precedente hubiese sido inferior al 20 por 100 del total de las entregas realizadas; que si bien es cierto que este requisito no se exige a aquellos comerciantes minoristas que tengan esta condición en el IAE (estar matriculados en las agrupaciones 64, 65 y 66), cuando no puedan calcular el porcentaje anterior por no haber realizado actividades comerciales el año precedente o cuando les fuese aplicable y no hubiesen renunciado a la modalidad de signos, índices y módulos del método de estimación objetiva del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), esta salvedad no se da en el caso que nos ocupa; que el legislador tributario fiscal tiene un amplio margen de autonomía a la hora de configurar un determinado régimen fiscal, no correspondiendo analizar en esta vía si las soluciones adoptadas son o no las más correctas desde el punto de vista técnico, sino simplemente revisar si la concreta liquidación impugnada se practicó conforme a la normativa que se encontraba vigente en el ejercicio a que aquélla se refiere; que en este caso no cabe duda de que, al no concurrir en el año anterior el requisito previsto en el artículo 149.Uno.2º LIVA, el aquí reclamante no podía ser considerado en ese período comerciante minorista a los efectos del IVA, y quedó por tanto excluido de la aplicación del régimen especial del RE en el año 2015; que, consecuentemente, en este o período debió efectuar la liquidación y el ingreso del IVA conforme al régimen general del impuesto; e igualmente debió efectuar la repercusión del recargo de equivalencia en las entregas realizadas a los comerciantes minoristas a quienes sí resultaba aplicable el régimen especial; que ello resulta de la regulación del régimen especial del RE que se recoge en los artículos 148 y siguientes LIVA, y así lo ha explicado la Dirección General de Tributos en numerosas resoluciones, dando contestación a sendas consultas sobre esta cuestión, y en este mismo sentido se ha pronunciado también el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en la sentencia núm. 743/2018, de 19 de julio, recurso 388/2015.
SEGUNDO.- Sobre la nulidad de pleno derecho de las actuaciones seguidas por la Dependencia de Gestión Tributaria en relación con un régimen tributario especial: concurrencia.
Sobre la cuestión de la concurrencia de causa de nulidad de pleno derecho de las liquidaciones provisionales impugnadas por posible falta de competencia de la Oficina gestora ex artículo 141 e) LGT, en la interpretación dada por las SSTS de 23 de marzo de 2021, recursos 3688/2019 y 5270/2019, por esta Sala se ha dictado con anterioridad varias resoluciones, entre otras, la sentencia de 15 de julio de 2021, dictada en el P.O. nº 726/20, en la que la parte recurrente ha tenido misma representación y defensa que la aquí actora y en la que hemos dicho:
'El artículo 141, sobre la inspección tributaria, de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), señala que 'La inspección tributaria consiste en el ejercicio de las funciones administrativas dirigidas a:... e) La comprobación del cumplimiento de los requisitos exigidos para la obtención de beneficios o incentivos fiscales y devoluciones tributarias, así como para la aplicación de regímenes tributarios especiales'.
Habida cuenta que la cuestión controvertida se proyecta sobre las actuaciones seguidas por la Dependencia de Gestión para comprobar el cumplimiento -aquí incumplimiento- de los requisitos exigidos para la aplicación del regímenes tributarios especiales del recargo de equivalencia, la Sala acordó oír a las partes por tres días sobre la eventual concurrencia de causa de nulidad de pleno derecho de la liquidación provisional impugnada por posible falta de competencia de la Oficina gestora ex artículo 141 e) LGT, en la interpretación dada por las SSTS de 23 de marzo de 2021, recursos 3688/2019 y 5270/2019 , sosteniendo el recurrente la nulidad de la liquidación y oponiéndose la Abogacía del Estado.
La STS de 23 de marzo de 2021, recurso 3688/2019 , contiene sobre esta cuestión lo siguientes pronunciamientos: «SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas.
1. Se trata, en el asunto de instancia de que dimana este recurso de casación, de una regularización del impuesto sobre sociedades llevada a cabo a través de un procedimiento de comprobación limitada inserto dentro de la categoría más amplia de los procedimientos de gestión-, seguido frente al colegio profesional mencionado, que aquí es parte recurrida. Tal colegio, en su condición de tal, está sometido a un régimen fiscal especial, en el impuesto sobre sociedades, como entidad parcialmente exenta -art. 9.3TRLIS 2004, que enumera cuáles son estas entidades, incluyendo, entre otras muchas, los colegios profesionales- en relación con los artículos 120 y ss. del propio TRLIS, que regula en el Capítulo XV del Título VII, este régimen especial.
2. Pues bien, en necesario precisar, a tal efecto, que laLey General Tributaria, en el artículo 141 , que lleva por significativa rúbrica
'La inspección tributaria' -sistemáticamente ubicado en el Capítulo IV -
'actuaciones y procedimiento de inspección', dentro, a su vez del del Título III, sobre 'la aplicación de los tributos', efectúa una reserva legal para la comprobación de estas entidades parcialmente exentas -e) La comprobación del cumplimiento de los requisitos exigidos para la obtención de beneficios o incentivos fiscales y devoluciones tributarias, así como para la aplicación de regímenes tributarios especiales- entre las que se encuentran los que singularizan a los colegios profesionales, en los siguientes términos (el subrayado es de esta sentencia): 'Artículo 141. La inspección tributaria.
La inspección tributaria consiste en el ejercicio de las funciones administrativas dirigidas a:
(...)
e) La comprobación del cumplimiento de los requisitos exigidos para la obtención de beneficios o incentivos fiscales y devoluciones tributarias, así como para la aplicación de regímenes tributarios especiales.
(...)'.
3. Hay que significar que la reserva legal que contiene la letra e) del artículo 141 transcrito, que resulta cuestionada en su alcance por la Administración recurrente, no se limita a la comprobación fiscal de los colegios profesionales, ni siquiera al más amplio elenco de las entidades parcialmente exentas que como tales, y con gran amplitud, enumera el artículo 9.3 del TRLIS -entre las cuales figura recogida expressis verbis la referencia a tales colegios-, sino que alcanza a una realidad extraordinariamente más amplia y comprensiva, la de aplicación de los regímenes tributarios especiales que, a los efectos del impuesto sobre sociedades, son los que se enuncian en el Título VII del TRLIS, precisamente bajo la rúbrica de 'regímenes tributarios especiales' (artículos 47 a 129 de la Ley, más de la mitad de su articulado).
4. El primero de los preceptos citados, el artículo 47TRLIS, dentro del Capítulo I del Título VII, sobre regímenes tributarios especiales en particular, establece:
'Artículo 47. Definición.
1. Son regímenes tributarios especiales los regulados en este título, sea por razón de la naturaleza de los sujetos pasivos afectados o por razón de la naturaleza de los hechos, actos u operaciones de que se trate.
2. Las normas contenidas en los restantes títulos se aplicarán con carácter supletorio respecto de las contenidas en este título'.
5. El auto de admisión del presente recurso de casación, a la vista de la cuestión dilucidada en la sentencia impugnada, resume la posición sostenida por la Administración recurrente, base de su recurso:
'3. La Administración recurrente sostiene, en síntesis, que de una interpretación sistemática de los preceptos citados no puede seguirse que los órganos de gestión no puedan regularizar a sujetos pasivos con un régimen especial de tributación. Añade el abogado del Estado que 'la diferencia entre la comprobación que puede llevar a cabo un órgano de gestión tributaria y uno de Inspección radica únicamente en los medios que en ella puede utilizar uno u otro órgano, de modo que solo cuando el órgano gestor precise, para regularizar, utilizar alguno de los medios que le está vedado, existirá un vicio de incompetencia. Por razones subjetivas (por razón del sujeto pasivo y su régimen de tributación) no se distribuyen las competencias entre Inspección y Gestión Tributaria' (sic)'.
6. La sentencia aquí recurrida, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (con sede en Valladolid), fundamenta del siguiente modo, literalmente transcrito, la estimación del recurso entablado por el Colegio demandante -Colegio Oficial de Peritos e Ingenieros Técnicos de Valladolid- (F.J. 3º):
'[...]'
7. El esquema legal expresado es que la ley propia del tributo concernido, el impuesto sobre sociedades, califica a los colegios profesionales, junto a otras entidades, como parcialmente exentas (art. 9.3), mientras que los artículos 120 a 122 TRLIS, reguladores de este régimen especial, identifica qué rentas -o ganancias- están exentas y cuáles no.
A partir de este esquema, es la LGT, en orden a la determinación objetiva del ámbito del procedimiento de inspección -por diferencia con el de gestión, como muy reiteradamente hemos dicho- la que reserva a la inspección y al procedimiento la comprobación de estas corporaciones de Derecho público, la determinación de sus rentas exentas, al igual que lo hace, en general, con todas las sociedades -en sentido fiscal- sometidas a cualquier otro régimen especial fiscal, en toda su amplitud.
8. En el escrito de interposición de su recurso de casación, el Abogado del Estado insiste en que la diferencia entre las facultades de gestión y de inspección radica en la posibilidad de utilizar determinados medios -y no otros- para la comprobación, siendo más intensos, conforme a la habilitación legal, los que puede emplear la inspección:
'[...] la Dependencia Regional de Gestión Tributaria de la AEAT de Castilla y León inició un procedimiento de comprobación limitada del artículo 136 LGT/2003 cerca del COLEGIO OFICIAL DE PERITOS E INGENIEROS TÉCNICOS INDUSTRIALES DE VALLADOLID, Corporación parcialmente exenta del Impuesto sobre Sociedades ( artículo 9.3.c) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades -TRLIS - aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo) y que tributa bajo el 'Régimen de entidades parcialmente exentas' del Capítulo XV del Título VII del citado Texto Refundido, por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2006.
Dicho procedimiento culminó con la práctica de una liquidación provisional con una deuda tributaria de 6.251,72 euros, tras fijar una base imponible de 20.833,14 euros correspondiente a los ingresos financieros y a la atribución de rentas. Esa liquidación provisional encuentra sustento legal en el artículo 139.2 de la LGT/2003 , al que se remite el artículo 138 del TRLIS [...]'.
'[...] De una interpretación sistemática de los preceptos citados se deduce que no es cierto que los órganos de Gestión Tributaria no puedan regularizar la situación tributaria de sujetos pasivos con un régimen especial de tributación. La diferencia entre la comprobación que puede llevar a cabo un órgano de gestión tributaria y uno de Inspección radica únicamente en los medios que en ella puede utilizar uno u otro órgano, de modo que solo cuando el órgano gestor precise, para regularizar, utilizar alguno de los medios que le está vedado, existirá un vicio de incompetencia. Por razones subjetivas (por razón del sujeto pasivo y su régimen de tributación) no se distribuyen las competencias entre Inspección y Gestión Tributaria.
En efecto, dispone el art. 115.1 LGT/2003 , con carácter general, que: 'La Administración Tributaria podrá comprobar e investigar los hechos, actos, elementos, actividades, explotaciones, negocios, valores y demás circunstancias determinantes de la obligación tributaria para verificar el correcto cumplimiento de las normas aplicables'.
'Para el desarrollo de estas funciones, dispone el art. 117.1 en su letra h) que: 'La gestión tributaria consiste en el ejercicio de las funciones administrativas dirigidas a: ...h) La realización de actuaciones de comprobación limitada', procedimiento de comprobación limitada que se cita en el art. 123.1LGTen su apartado e) como un tipo de procedimiento de gestión tributaria.
Sobre el alcance y límites del procedimiento de comprobación limitada dispone el art. 136LGTlo siguiente:
[...]'.
TERCERO.- Consideraciones jurídicas añadidas.
Atendidas las razones expresadas en la sentencia y la argumentación en su contra del recurso de casación, consideramos que el criterio interpretativo correcto y adecuado es el que ofrece la Sala juzgadora, en tanto reconoce la existencia de una reserva legal de procedimiento, en el artículo 141.e) LGT, respecto del ejercicio de las funciones administrativas dirigidas a la comprobación del cumplimiento de los requisitos exigidos para la aplicación de regímenes tributarios especiales, sin que esa previsión venga acompañada de excepción, salvedad o distinción alguna.
Ante la claridad de la norma, que conecta con el artículo 145 posterior de la ley, en el sentido de que tales funciones inspectoras se realizan a través, precisamente, del procedimiento de inspección -por oposición o distinción de los demás, como los de gestión-, no caben, a nuestro juicio, interpretaciones correctoras del mandato de la ley que surjan de un análisis sistemático de normas concomitantes a la que se trata de esclarecer.
De este modo, expresado con todo el respeto, la tesis del recurso de casación sitúa el problema jurídico que se ha de dilucidar en una cuestión relativa a la mayor o menor dificultad previsible de una comprobación que se va a emprender, para así dilucidar, en cada caso concreto, si el procedimiento pertinente ha de ser el más sencillo -el de gestión y, dentro de él, el efectivamente empleado de la comprobación limitada- o reviste una mayor complejidad, lo que determinaría la necesidad de acudir al procedimiento de inspección, esencialmente por la mayor amplitud de las facultades y medios que en este procedimiento se reconocen a los funcionarios especializados en tales tareas y funciones.
Ahora bien, esta interpretación, y la base sociológica o fenomenológica en que parece sustentarse esta tesis, parecen prescindir del dato evidente y abrumador del contenido normativo imperativo e incondicional del artículo 141.e) LGT. Así, no parece secundario traer a colación lo que el auto de admisión recoge como determinados signos en que apoyaba el propio escrito de preparación del recurso la presencia de interés casacional objetivo para formar jurisprudencia, en estos literales términos (el subrayado es nuestro):
'4.2. La sentencia de instancia sienta una doctrina que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) LJCA] y 'en la realización de un sistema tributario justo mediante la puesta en práctica de los principios proclamados en el artículo 31.1 de nuestra Constitución . En efecto, son muchos los supuestos en que Gestión Tributaria regulariza la situación tributaria de contribuyentes con regímenes especiales de tributación, de modo que, de no corregirse este criterio, podrían ser innumerables los supuestos en que la aplicación de esta errónea doctrina determinase una nulidad de pleno Derecho, lo que tiene gran trascendencia al afectar significativamente a la recaudación de fondos para la contribución de las cargas públicas'. (sic).
4.3. Se da, finalmente, la circunstancia contemplada en la letra c) del artículo 88.2LJCA, porque la doctrina que se establece afecta a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso, no en vano, 'existen muchos regímenes tributarios especiales (como el de empresas de reducida dimensión o régimen simplificado de IVA) que no solo son los más habituales entre los contribuyentes, sino que además en ellos es también habitual que Gestión tributaria lleve a cabo actuaciones de comprobación y liquidación' (sic).
5. Considera que resulta conveniente que el Tribunal Supremo fije jurisprudencia sobre esta cuestión y '[...] determine que la diferencia entre la comprobación que puede llevar a cabo un órgano de gestión tributaria y uno de Inspección radica únicamente en los medios que en ella puede utilizar uno u otro órgano, de modo que, solo cuando el órgano gestor precise, para la regularización, utilizar alguno de los medios que le está vedado, existirá un vicio de incompetencia' (sic)'.
Entendemos que el razonamiento del Abogado del Estado está en buena medida lastrado por la práctica, uso o hábito administrativo contrario a la ley, intentando reducir al absurdo, como si se tratase de una medida generalmente desproporcionada o excesiva, la obligación de seguir el procedimiento de inspección en aquellos casos en que bastaría con sustanciar un procedimiento de gestión, atendida la escasa complejidad del caso (vista a priori, al menos) o la innecesariedad de desplegar medios de comprobación distintos a los autorizados en los artículos 136a 140 LGT-por mencionar sólo los previstos para el procedimiento de comprobación limitada efectivamente seguido-, lo que podría ser razonable, en principio, en términos generales o teóricos, de lege ferenda, como constatación de que la ley precisa correcciones, pero no es sostenible si se atiende a los imperativos términos del artículo 141.e) de la propia Ley.
Solo prescindiendo de dicho mandato legal, que no admite excusas ni evasivas, es posible sostener que el procedimiento aplicable depende de los medios que cabe utilizar en cada caso, pues tal punto de llegada supondría, de facto, soslayar el cumplimiento de una obligación legal, esto es, interpretarla sin considerar su condición de tal, como si no existiera tal norma especial.
Podría entenderse, con el Abogado del Estado, que se trata de un deber absurdo o susceptible de ser matizado por vía de razonable exégesis sistemática, pero tal posibilidad solo sería admisible si la reserva legal del artículo 141.e) LGTno fuera, de suyo, imperativa e insoslayable.
A tal efecto, el mero hecho de que en esa previsión normativa concluyente se defiera incondicionalmente la aplicación de la comprobación de los requisitos sustantivos previstos para los muy numerosos regímenes especiales a la inspección, permite una interpretación contraria a la que propugna aquí el Abogado del Estado: la de que ya la ley ordena que sea en el procedimiento de inspección donde se compruebe, lo que enuncia en su libertad de configuración normativa, con consciencia plena de la extraordinaria variedad en la tipología de los regímenes especiales (solo el TRLIS prevé al efecto XVIII capítulos, comprensivos algunos, a su vez, de varias modalidades) y, por ende, al margen también del dato de la mayor o dificultad previsible que pudiera entrañar la comprobación relativa a la aplicación de tales regímenes especiales, por lo que manda que se siga el procedimiento de inspección; y considera indiferente, además, por tanto, la índole de los medios de que, en consecuencia, se puede valer la inspección a tal fin, en todos los casos, desde los más simples a los más prolijos, pues prevé la ley, indistintamente, que se llevarán a cabo por la inspección, a través de actuaciones de tal carácter seguidas en el seno de un procedimiento inspector.
Por otra parte, la circunstancia de que los órganos de gestión vengan realizando con habitualidad, según nos indica el auto de admisión -recogiendo la argumentación del escrito de preparación del recurso de casación-, actuaciones de comprobación de las entidades sometidas a los regímenes fiscales especiales, no es sino la mera constatación de un hecho, al margen de su valoración jurídica. En particular, ni constituye un argumento de autoridad, ni una fuente interpretativa de las normas jurídicas, máxime con rango de ley; ni tal uso es un aval para respaldar lo que se viene haciendo por el simple hecho de que se viene haciendo, o para resaltar el grave perjuicio que para el interés general supondría desautorizar esa práctica.
A tal respecto, es menester recordar, una vez más, que no hay un interés general superior, en el orden constitucional, al de que la ley se cumpla ( arts. 9.1; 9.3 y 103.1 CE); del mismo modo que el interés general o público pertenece y beneficia a los ciudadanos, no a la Administración como organización servicial que lo gestiona -lo debe gestionar-.
Sentado lo anterior, la previsión que contiene la letra h) del propio artículo 141LGT, conforme a la cual 'La inspección tributaria consiste en el ejercicio de las funciones administrativas dirigidas a... h) [L]a realización de actuaciones de comprobación limitada, conforme a lo establecido en los artículos 136 a 140 de esta ley 'no es incompatible con la mención tipificada en la letra e) del mismo precepto: en primer lugar, porque ésta juega como lex specialis, dada la aparente, al menos, colisión o conflicto entre ambos apartados, por razón de su mayor especificidad, al incorporar la acotación de los casos a los que se aplica; pero, además, aun cuando a efectos polémicos aceptáramos que no hay tal contradicción ni conflicto de normas, hay que resaltar que el precepto no alude a procedimientos, sino únicamente a actuaciones. La remisión que efectúa a los artículos 136a 140 LGTdebe entenderse rectamente, en este contexto, como una posibilidad de autorrestricción de la Administración, basada en el principio de proporcionalidad, en cuanto a los medios admisibles, de forma limitativa, en esos preceptos citados en último lugar, pero respetando en todo caso las exigencias de procedimiento y competencia establecidas en la letra e) del tan repetido artículo 141LGT.
CUARTO.- Doctrina que, por su interés casacional, se establece.
Cabe establecer, como doctrina jurisprudencial, que conforme a una interpretación gramatical y sistemática del artículo 141.e) LGT, las actuaciones que se sigan para comprobar el cumplimiento de los requisitos exigidos para la aplicación de regímenes tributarios especiales, como es el que se prevé, en el caso enjuiciado, para los colegios profesionales, en su carácter de entidades parcialmente exentas -y, por ende, a las que se asigna un régimen fiscal especial-, han de ser actuaciones inspectoras y seguirse, necesariamente, por los órganos competentes, a través del procedimiento inspector.
A ello debe añadirse que, conforme a la muy reiterada doctrina de esta Sala Tercera, precisamente acuñada en relación con la aplicación indebida del procedimiento de comprobación limitada, la selección por la Administración, para el ejercicio de sus facultades, de un procedimiento distinto al legalmente debido, conduce a la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos -en este caso de liquidación- que les pongan fin, por razón de lo estatuido en el artículo 217.1.e) de la LGT, en relación con sus concordantes de la legislación administrativa general.
Es de aclarar, además, que la vigente LIS de 2014 regula en idénticos términos las entidades parcialmente exentas, incluyendo entre ellas los colegios profesionales ( art. 9.3) y regulando para ellas, en los artículos 109 a 111 LIS, el régimen de la exención, su alcance objetivo y su exclusión, en iguales términos que en el TRLIS de 2004».
Hasta aquí la citada STS de 23 de marzo de 2021 cuyas consideraciones son plenamente aplicables al presente caso, determinando la nulidad de pleno derecho de la liquidación impugnada, dado que el régimen especial del recargo de equivalencia -así calificado, es decir, como régimen especial-, que es el que pretende el recurrente se aplique a su actividad de venta al por menor de tabaco (estanco), se encuentra regulado en el capítulo VII del Título IX ( artículos 148a 163) de Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA), dedicado a los 'Regímenes especiales', debiendo insistirse en que:
a) Si bien es cierto que el presupuesto previo de aplicación del régimen especial del recargo de equivalencia es la condición del contribuyente como comerciante minorista, que es lo que rechaza la Administración tributaria, sin embargo, es precisamente el examen de dicha condición -cuyo concepto viene definido en el propio artículo 149.Uno, dentro de dicho capítulo-, reservado a la inspección en cuanto incluido en el régimen especial, lo que determina la falta de competencia.
b) Dicha falta de competencia objetiva es patente y manifiesta en cuanto derivada de una reserva legal concluyente, «de suyo, imperativa e insoslayable», en expresión del Alto Tribunal.' .
Hasta aquí la cita de nuestra sentencia de 15 de julio de 2021, dictada en el P.O. nº 726/20. Posteriormente se reitera la misma decisión, por ejemplo en la STSJ de 22.11.2021, PO 759/2020.
Así pues, elementales exigencias del principio de igualdad en la aplicación jurisdiccional de la Ley imponen adoptar idéntica decisión pues no concurren en razones que aconsejen variar la decisión adoptada.
TERCERO.- Costas procesales.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, vigente desde el 31 de octubre de 2011, y habida cuenta que se ha aplicado el criterio mantenido por Sala en asuntos análogos, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la LJCA cuando el recurso presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia; mencionado recurso se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de la sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMARel recurso interpuesto por D. Celestino contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Valladolid, de 04.06.2020 que desestimó la reclamación económico- administrativa núm. NUM000 formulada contra el acuerdo de la Dependencia de Gestión de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria que practicó la liquidación provisional sobre Impuesto sobre el Valor Añadido, período 2017 que se anula, al igual que la liquidación de la que trae causa, al ser nula de pleno derecho, y sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales.
Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales.
Hágase saber a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que la misma devendrá firme si contra ella no se interpone recurso de casación dentro de los treinta días hábiles siguientes al de la notificación hecha en legal forma, previa constitución, en su caso, del depósito correspondiente. El recurso se interpondrá para ante la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, salvo que la infracción en que se base se funde en infracción de normas de la comunidad autónoma, en cuyo caso se interpondrá para ante la Sección de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
