Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 158/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 763/2020 de 16 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 763/2020

SENTENCIA NÚMERO 158/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a dieciséis de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 98/2020, de 7 de julio de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, que estimó el recurso 54/2020 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 6 de noviembre de 2019 del Subdelegado de Gobierno en Gipuzkoa, que impuso a Domingo, nacional de Colombia, sanción de expulsión con prohibición de entrar nuevamente durante un periodo de 5 años, por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, concediendo plazo de 30 días para abandonar voluntariamente le territorio nacional, con remisión al artículo 246.2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, anuló la sanción de expulsión e impuso sanción de multa de 501 euros.

Son parte:

- Apelante: Administración General del Estado [ - Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa -], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

- Apelado: Domingo, representado por la Procuradora Doña Ana Carmen Martínez Ruiz y dirigido por el letrado Don Joseba Imanol Díaz Gabarain.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la Administración General del Estado, recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la sentencia recurrida.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la representación del apelado D. Domingo, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación solicitando se dictase Sentencia que desestime la apelación formulada de contrario y confirme la Sentencia recurrida en todos y cada uno de sus pronunciamientos.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 15/03/22, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

La Administración General del Estado recurre en apelación la sentencia nº 98/2020, de 7 de julio de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, que estimó el recurso 54/2020 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 6 de noviembre de 2019 del Subdelegado de Gobierno en Gipuzkoa, que impuso a Domingo, nacional de Colombia, sanción de expulsión con prohibición de entrar nuevamente durante un periodo de 5 años, por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, concediendo plazo de 30 días para abandonar voluntariamente le territorio nacional, con remisión al artículo 246.2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, anuló la sanción de expulsión e impuso sanción de multa de 501 euros.

La resolución administrativa que impuso la sanción de expulsión recoge que el Sr. Domingo se encontraba en situación de completa irregularidad, careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que la habilitara para permanecer en España.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Recoge en el FJ 1º el planteamiento de quien fue demandante, la relevancia del arraigo familiar que no había sido tenido en cuenta por la resolución recurrida, en relación con las pautas sobre el principio de proporcionalidad del artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería.

Tras ello razona la estimación del recurso en el FJ 2º, haciendo lo como sigue;

LOEX que establece que '1. Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'

Ahora bien, a dicha infracción grave no le es de aplicación, siempre y en todo caso, la sanción de expulsión en los términos previstos en el artículo 57.1 de la LOEX, ello en la medida en que es de aplicación sobre el particular la regulación contenida en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en cuyo artículo 5 se dispone lo siguiente:

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,

y respetarán el principio de no devolución.'

Pues bien, en el presente supuesto es claro que no procede imponer al actor la sanción de expulsión del territorio nacional en la medida en que el mismo ha acreditado documentalmente ser padre de un menor de edad de nacionalidad española ( Florentino), con el que convive en el mismo domicilio ubicado en la CALLE000 NUM000, NUM001 de la localidad de DIRECCION000 (folios 31 y siguientes del e.a.); de tal manera que tanto la preservación del interés superior del menor, el cual comprende el derecho a relacionarse con su padre, como el respeto a la vida familiar del recurrente, que comprende el derecho a relacionarse con su hijo menor, constituyen argumento suficiente para no estimar procedente imponer la sanción de expulsión a la infracción grave cometida por el actor; procediendo, en consecuencia, anular la referida sanción de expulsión impuesta y sustituir la misma por la sanción de multa de 501 euros en los términos previstos en el artículo 55.1 b) de la LOEX.

En consecuencia, se estima íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto y se anula la resolución recurrida, por no ser ajustada a derecho; imponiéndose al recurrente como autor de una infracción grave en los términos previstos en los artículos 53.1 a) y 55.1 b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, la sanción de multa de 501 euros > > .

TERCERO. - El recurso de apelación de la Administración General del Estado.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada, que ha de entenderse para desestimar el recurso contencioso-administrativo y confirmar la decisión de la Administración que impuso la sanción de expulsión.

En relación con las circunstancias concurrentes, deja constancia de que, consultado el Registro Central de Penados, constaba que el demandante había sido condenando en 2012 por la comisión de delito de robo con violencia e intimidación y en el año 2013 por la comisión de delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público.

Se remite a la justificación que dio la sentencia apelada para revocar la sanción de expulsión, en relación con las pautas del artículo 5 de la Directiva/2008/115/CE, al considerar acreditado que el demandante era padre de un menor de nacionalidad española con el que convivía, el recurso de apelación que discrepa de tal conclusión alcanzada por el juzgador de instancia al defender que no era aplicable en este caso el citado artículo 5.

Reconoce que está acreditado que el demandante era padre de un menor de nacionalidad española y que convivía en el mismo domicilio, pero defiende que no vale con acreditar la convivencia para acreditar que arraigo familiar, remitiéndose al artículo 124.3.a) del Reglamento de la Ley de Extranjería, insistiendo en que se debe acreditar que tiene a cargo al menor y que convive con este o bien que está al corriente del cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiales, por ello se defiende que no basta con acreditar únicamente convivencia sino que además se va a acreditar que el progenitor tiene a cargo el menor, lo que se dice en el presente caso, en ningún caso ha quedado acreditado en relación con la prueba documental incorporada a las actuaciones.

Por ello, defiende que no resulta de aplicación al presente caso la Doctrina Jurisprudencial en concreto, la ratificada por STJUE de 8 de marzo de 2011, asunto C-34/09, enlazando con la STJUE de 13 de septiembre de 2016, asunto C- 162/2014.

Añade que sobre ello se ha pronunciado la sentencia de la Sala 3/2013 de 9 de enero de 2013, apelación 907/2011, con remisión a su Fundamento Jurídico Quinto.

Con ello ratifica, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, que debe ser revocada la sentencia apelada, por no haber tenido en cuenta el extremo fundamental de si el menor de nacionalidad española estaba efectivamente a cargo de su progenitor, sujeto de la orden de expulsión.

CUARTO. - Oposición de Domingo.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

Se remite a la razón de decidir de la sentencia apelada, a ella nos hemos referido, así como a la oposición de la Administración del Estado con el recurso de apelación, en la que se defiende que no se acredita que el menor dependa y esté a cargo del apelado, señalando que se olvida el recurso de apelación que en el piso que constituye el domicilio común de padre e hijo, que además es propiedad en exclusiva del primera, en el que también convive con ellos la madre del niño, Irene, de nacionalidad española, y miembro de la pareja de hecho formada por ella y el apelado, con remisión a la documental que se aportó en las actuaciones.

QUINTO. - Incomparecencia de la Administración del Estado demanda al acto de la vista y límites del recurso de apelación; circunstancias del caso; ausencia de contestación.

Al entrar a resolver las cuestiones que se plantean en con el presente recurso de apelación, debemos partir de tener presente el contenido de la sentencia apelada, como hemos recogido en el FJ 2º, y reseñar, que en primera instancia, aunque no se ha hecho alegación alguna al respecto en concreto por la parte apelada, la Administración del Estado no formalizó contestación, dado que, estando señalado el acto de la vista pública para el 16 de junio de 2020, se interesó por la Abogacía del Estado presentar contestación por escrito, respondiéndose en providencia de 16 de junio de 2020 ratificando la celebración de vista para el 7 de junio de 2020, a la que no compareció la Administración del Estado.

Por ello en este ámbito, en primer lugar, señalaremos, de conformidad con las pautas del artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción, que en el ámbito del procedimiento abreviado se prevé que cuando al acto de la vista sólo comparezca el actor prosiga en ausencia del demandado, tras lo que expondrá el demandante los fundamentos de lo que pida o ratificará los expuestos en la demanda.

En el presente caso la Administración General del Estado no compareció al acto de la vista, por lo que no existe contestación, ni en el acto de la vista ni por escrito, por lo que nos encontraríamos ante los límites derivados para los recursos de apelación, en los términos del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando señala que, en virtud del recurso de apelación, se podrán perseguir, con arreglo a los fundamentos de hecho y derecho, las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Primera Instancia, que se revoque la sentencia apelada.

Precepto, en relación con la naturaleza del recurso de apelación, que ha llevado a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo a reiterar y ratificar, como doctrina jurisprudencial, que está prohibido introducir cuestiones nuevas en la apelación, como principio fundamental del recurso de apelación, con remisión al citado artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como que impide que ante el Tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia, por ello respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

Entre otras así se ha ratificado en la STS de 18 de diciembre de 2014, casación 1001/2013, donde se reitera que no cabe en segunda instancia alterar el objeto del proceso tal como se conforma en primera instancia, al señalar que la Ley de Enjuiciamiento Civil acoge un modelo de segunda instancia limitado, como revisión de la instancia anterior, así como que no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, ni convertir la apelación en un juicio nuevo.

Esas conclusiones se han ratificado en pronunciamientos posteriores y entre otras en la STS de 3 de febrero de 2016, casación 541/2015, del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que, con remisión a la sentencia antes referida de 18 de diciembre de 2014, declara que la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en primera, por lo que el apelante no puede modificar el objeto del proceso introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación, para añadir que, correlativamente a ello, el tribunal de apelación sólo puede revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entienda que es la solución correcta.

Tras ello, superado el reparo que se podría oponerse en ese ámbito, pasaremos a responder a si conforme a derecho fue la sentencia apelada que estimó el recurso, anuló la sanción de expulsión y la sustituyó por la de multa en cuantía de 501 euros.

SEXTO. - El artículo 55.1 b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la infracción grave del artículo 53.1 a) por estancia irregular, previendo el artículo 57.1 la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad; evolución de la interpretación jurisprudencial y doctrina del TJUE; STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20 ; no procede en este caso la sanción de expulsión y sí sanción de multa, con plazo de salida voluntaria; ratificación de la sentencia apelada.

Al dar respuesta al recurso de apelación, debemos valorar si conforme a derecho fue la sentencia apelada, que al estimar el recurso anuló la sanción de expulsión por infracción grave del art. 53. 1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, imponiendo sanción de multa, recordando, en los términos que hemos recogido en el FJ 1º, que la administración resolvió teniendo en cuenta las pautas en su momento vigentes derivadas de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que arrancó con la STS de 12 de junio de 2018, en relación con la Directiva 2008/115/CE.

En relación con la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir cinco etapas sucesivas.

A )Hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).

Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1 LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245 RLOEX.

B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).

En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.

C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).

En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).

El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).

La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >

A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:

(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

LOEX, a que antes se hizo referencia (sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia (sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390) > > .

(2) Las circunstancias que el art. 63.1 LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

>

(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .

(4) Otras circunstancias análogas:

> .

Añadiremos que la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, en relación con la sanción por estancia irregular, a la vista de la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratifica las dos conclusiones sustanciales: (i) la incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión, estando a la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, laSTS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, y (ii) la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión.

En este caso, con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmadas en la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificadas por la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, y más recientemente, entre otras, por las SSTS de 12, 18 y 26 de enero de 2022 y de 9, 17, 18 y 21 de febrero de 2022, recursos de casación 7746/2020, 6884/2020, 5003/2020, 5952/2020, 818/2021, 5883/2020 y 8384/2019, no cabía entrar en debate respecto a la sanción de multa prevista en la Ley Orgánica de Extranjería, porque, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es una sanción que no procede imponer.

Por ello, ante la infracción grave de estancia irregular del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería solo cabía la sanción de expulsión, pero siempre bajo las pautas del principio de proporcionalidad en relación con el mandato que incorpora el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería.

F) A partir de la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20, en respuesta a petición de decisión prejudicial planteada, por el Juzgado de lo Contencioso?Administrativo n.º 1 de Pontevedra, que ha declarado:

Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4, y 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregularde un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijadosalvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión,siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva> > .

Tras ella en el fondo se vuelve a la situación inicial que hemos referido, en relación con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo previas a las de la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017), seguida por multitud de pronunciamientos, a la vista de la SJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).

Por ello, en aplicación de la de la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que vino a ratificar, en este caso procede valorar, por tanto, si se daban circunstancias que pudieran cualificar la estancia irregular que justificara la sanción de expulsión

En este caso tenemos como punto de partida a lo que valoró la Administración en la resolución Administrativa que impuso la sanción de expulsión, que el apelado se encontraba en situación de completa irregularidad careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que le habilitara para permanecer en España, dado que no está en cuestión el supuesto típico del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, la estancia irregular, debatiéndose exclusivamente en relación con la sanción procedente, la que impuso la Administración de expulsión, o la preferente u ordinaria de multa que fijó la sentencia apelada.

En relación con las pautas que debemos aplicar, la Sala tiene que considerar relevante las circunstancias personales que se acreditaron documentalmente ya en el expediente, y que valoró la sentencia apelada como recogemos en el FJ 2º, al margen de la incidencia que pudieran tener en otro ámbito ajeno a la valoración que debe hacerse en la determinación de la sanción procedente por la infracción grave de estancia irregular.

Se aportó certificado de inscripción en el Registro de parejas de hecho de la Comunidad Autónoma del País Vasco, de la formada por el apelante y una ciudadana española, así como el Certificado de empadronamiento del apelado en el domicilio que se recogió como el de convivencia de la pareja de hecho, añadiéndose certificado de empadronamiento de la ciudadana española y el certificado de empadronamiento de un hijo común menor de edad, aunque figuraba como empadronado en otro domicilio también en DIRECCION000, además de haberse aportado el pasaporte del apelado y haberse acreditado documentalmente que era de nacionalidad española la madre del apelado, unido a documentos complementarios en relación con el libro de familia y otros sobre los no es necesario incidir.

Son elementos relevantes de carácter positivo en relación con la justificación de la sanción ordinaria de multa frente a la cualificada o agravada de expulsión, sin que ninguna consideración quepa hacer en este momento en relación con lo que se refiere por el recurso de apelación, unido a lo que hemos dejado recogido previamente, en relación con los antecedentes penales, porque examinado el expediente se refieren en el Acuerdo de incoación del procedimiento sancionador, sin que nada se plasmara en la resolución que concluyó el expediente sancionador que impuso la sanción, ni se ha aportado la certificación en el Registro Central de Penados.

Circunstancias todas ellas, en los términos que se ha precisado por las SSTJUE que debemos seguir, la de 8 de octubre de 2020 y de 3 de marzo de 2022, que tienen como necesaria conclusión la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada, dado que en el fondo, estando a su contenido y al pronunciamiento al que llegó, hizo una aplicación que puede considerarse que incide directamente y de forma cabal con las pautas de aplicación de la Ley Orgánica de Extranjería que se derivan de la STJUE de 3 de marzo de 2022.

Se debe añadir, a la sanción de multa que impuso la sentencia apelada, la obligación de salida del territorio español en los términos del art. 28.3.c) de la Ley Orgánica de Extranjería, debiendo trasladar la administración el plazo de salida voluntaria en los términos del art. 7 Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y del art. 246.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, como ya precisó la resolución anulada que impuso la sanción de expulsión.

SÈPTIMO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, a pesar de desestimarse el recurso de apelación no se hará expreso pronunciamiento a cargo de la administración apelante, por la incidencia de la evolución de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y de la doctrina del TJUE, como más reciente la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 763/2020interpuesto por la Administración General del Estado, contra la sentencia nº 98/2020, de 7 de julio de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, que estimó el recurso 54/2020 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 6 de noviembre de 2019 del Subdelegado de Gobierno en Gipuzkoa, que impuso a Domingo, nacional de Colombia, sanción de expulsión con prohibición de entrar nuevamente durante un periodo de 5 años, por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, concediendo plazo de 30 días para abandonar voluntariamente le territorio nacional, con remisión al artículo 246.2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, anuló la sanción de expulsión e impuso sanción de multa de 501 euros, y debemos:

1º- Confirmar la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas con el recurso de apelación, añadiéndose, a la sanción de multa que impuso la sentencia apelada, el apercibimiento de salida voluntaria que deberá realizar la administración.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0763 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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