Sentencia Administrativo Nº 1580/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1368/2010 de 14 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº 1368-10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

En la Ciudad de Valencia, a catorce de noviembre de dos mil trece.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Luís Manglano Sada.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Manuel José Baeza Díaz Portales

Dª Mª Jesús Oliveros Rossello.

SENTENCIA Nº. 1580/13

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso-administrativo con el número 1368-10en el que han sido partes, como recurrente, la mercantil REALCO S.A. representada por el/la Procurador/a D.ª Guadalupe Porras Berti, y como demandada el Tribunal Económico Administrativo Regional (TEAR), que actuó bajo la representación del Abogado del Estado. La cuantía del procedimiento es de 149.971.70 euros. Ha sido ponente la Magistrada Dª Mª Jesús Oliveros Rossello.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que verifica en escrito mediante el que queda ejercitada su pretensión de que se anulen la liquidación y sanción impugnadas.

SEGUNDO.-La parte demandada dedujo escrito de contestación en que solicita que se declare la conformidad a derecho de la Resolución impugnada.

TERCERO.-El proceso se no recibió a prueba y ni se sustanció el trámite de conclusiones, los autos quedaron pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de noviembre de 2013.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto de impugnación del presente recurso contencioso-administrativo que interpone la mercantil REALCO S.A. es la Resolución del TEAR de fecha 30-4-2010 que desestima la reclamación 12/0382/2007 interpuesta contra la liquidación en concepto de IS ejercicio 2003.

SEGUNDO.-La mercantil recurrente impugna el acta de liquidación en base a los siguientes motivos de impugnación: el acta de liquidación se funda en que la Inspección considera improcedente la deducción practicada por reinversión de beneficios extraordinarios por importe de 134.000 euros, sin embargo, los solares transmitidos pertenecen al inmovilizado ya que fueron adquiridos con la intención de ser arrendados aunque no llego a materializarse el arrendamiento no pueden considerarse existencias, sin que la aplicación del art 36, ter y 37 de la Ley 43/1995 modificado por la Ley 53/2002 de 30 de diciembre, exija el requisitos del destino económico del elemento patrimonial, pues en la redacción aplicable hasta 2006 era indiferente la afectación del elemento a la activad económica de la empresa. Dado que la entidad nunca ha realizado una actividad inmobiliaria no pueden aplicarse las normas del PGC para empresas inmobiliarias. La reinversión cumple los requisitos exigidos pues no esta prohibido que la reinversión sea en participaciones de una sociedad vinculada. Con carácter subsidiario postula que la entidad en el ejercicio 2003 tenia la consideración de sociedad patrimonial por lo que la transmisión de solares estaría sujeta al tipo de gravamen de 15%.

La administración se opone al recurso y señal que resulta de aplicación el art 36, ter y 37 de la Ley 43/1995 modificado por la Ley 53/2002 de 30 de diciembre, LIS La norma tiene como finalidad facilitar los procesos de renovación de los elementos del inmovilizado a través de la minoración de la carga fiscal que soportan las rentas derivadas de la transmisión de dichos elementos, pero para poder aplicar la deducción o el beneficio, tanto el bien trasmitido como el adquirido en que se materializa la reinversión deben tener la condición de inmovilizado, concepto para el procede acudir a la normativa contable, a la que el art 10,3 Real Decreto Legislativo 4/2004 se remite subsidiariamente, es decir al PGC aprobado por RD 1643/1990 de 20-12 en su tercera parte, Grupo 2 define el inmovilizado, en relación con el art 184 TRLSA RDL 1564/1989 de 22-12. De dicha normativa resulta que el criterio delimitador aplicable a un elemento para adscribirlo al inmovilizado es el destino al que va a servir de acuerdo con el objeto propio de la actividad de la empresa. En el caso de atuso el objeto social de la entidad consta en sus Estatutos pero es irrelevante las menciones a la actividad sino lo trascendente es el efectivo desarrollo del mismo, la concreta actividad desarrollada por la entidad en relación al elemento transmitido. Y en el caso de autos la entidad procedió a la venta de unos solares que no fueron objeto de explotación previa lo que conlleva su calificación como activo circulante, no integrante del inmovilizado atendiendo a la actividad efectivamente desarrollada, a dichos efectos es irrelevante que no sea de aplicación obligatoria a la entidad la normas del PGC. La reinversión no satisface los requisitos del art 36,ter Ley 43/1995 , pues el elemento transmitido no pertenece al inmovilizado. Con carácter subsidiario plantea la actora la tributación de la entidad en el régimen de sociedades patrimoniales previsto en el Ley 43/95, art 75,1 y 3 , cuestión que no fue suscitada en el procedimiento inspector , y fue invocada pro primera vez por la entidad ante el TEAR, para dicha aplicación la propia sociedad debía haber instado la rectificación de su autoliquidación o plantear dichas alegaciones en el tramite de comprobación, se trata de una cuestión nueva que exigiría comprobar las circunstancias concurrentes para la aplicación del régimen especial y en el expediente no consta, pues el art 75,1,a) exige que mas de la mitad de su activo no este afecto a actividades económicas y al respecto se desconoce el dato y sobre la composición del capital solo consta el listado de socios en el que figura como socio la propia entidad con una participación del 50%

TERCERO.-En el caso de autos a tenor del expediente administrativo constan acreditados los siguientes hechos que resultan sustanciales para dirimir la litis suscitada: la actora en ele ejercicio 2003 obtuvo un beneficio extraordinario de 961.554,45 euros por la venta de unos solares, al propio tiempo en fecha 31-12-2003 la actora suscribe una ampliación de capital de la mercantil Gestión Citricola S.L. Aportando a dicha sociedad para el desembolso de las participaciones suscritas la cantidad de 670.000 euros. En su liquidación del IS se aplico una deducción de la cuota del impuesto por 134.000 euros al considerar que se trataba de la reinversión de la venta de bienes del inmovilizado.

Considera la recurrente que a afectos fiscales, al menos a efectos del art 36, ter y 37 de la Ley 43/1995 modificado por la Ley 53/2002 de 30 de diciembre, el concepto de inmovilizado va desprovisto del requisito de afectación y en consecuencia a efectos de dicho precepto, para conceptuarlo como inmovilizado el elemento transmitido no precisa el requisito de afectación a la actividad de la transmitente y que se debe valorar el elemento intencional de la sociedad, siendo la voluntad de la empresa mantenerlo como inmovilizado.

En sentido contrario la administración argumenta que para identificar tal término con el concepto que del mismo define la legislación mercantil contable y el art. 184.2 del T.R. de la Ley de Sociedades Anónimas (R.D. Leg. 1564189) establece que: 'El activo inmovilizado comprenderá los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad.', dicho artículo se está refiriendo a una actividad empresarial

Pues bien la citada norma establece Artículo 36 ter. Deducción por reinversión de beneficios extraordinarios

1. Deducción en la cuota íntegra.

Se deducirá de la cuota íntegra el 17 por 100 del importe de las rentas positivas obtenidas en la transmisión onerosa de los elementos patrimoniales detallados en el apartado siguiente, e integradas en la base imponible sometida al tipo general de gravamen o a la escala prevista en el art. 127 bis de esta Ley, a condición de reinversión, en los términos y con los requisitos de este artículo.

Esta deducción será del 7 por 100, del 2 por 100 o del 22 por 100 cuando la base imponible tribute a los tipos del 25 por 100, del 20 por 100 ó del 40 por 100, respectivamente.

Se entenderá que se cumple la condición de reinversión si el importe obtenido en la transmisión onerosa se reinvierte en los elementos patrimoniales a que se refiere el apartado 3 de este artículo y la renta procede de los elementos patrimoniales enumerados en el apartado 2 de este artículo.

No se aplicará a esta deducción el límite a que se refiere el último párrafo del apartado 1 del art. 37 de esta Ley. A efectos del cálculo de dicho límite no se computará esta deducción.

1. Deducción en la cuota íntegra.

Se deducirá de la cuota íntegra el 20 por 100 de las rentas positivas obtenidas en la transmisión onerosa de los elementos patrimoniales detallados en el apartado siguiente integradas en la base imponible sometida al tipo general de gravamen o a la escala prevista en el art. 127 bis de esta Ley, a condición de reinversión, en los términos y requisitos de este artículo.

Esta deducción será del 10 por 100, del 5 por 100 o del 25 por 100 cuando la base imponible tribute a los tipos del 25 por 100, del 20 por 200 o del 40 por 100, respectivamente.

Se entenderá que se cumple la condición de reinversión si el importe obtenido en la transmisión onerosa se reinvierte en los elementos patrimoniales a que se refiere el apartado 3 de este artículo y la renta procede de los elementos patrimoniales enumerados en el apartado 2 de este artículo.

No se aplicará a esta deducción el límite a que se refiere el último párrafo del apartado 1 del art. 37 de esta Ley. A efectos del cálculo de dicho límite no se computará esta deducción.

2. Elementos patrimoniales transmitidos.

Los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción prevista en este artículo, son los siguientes:

a) Los pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial, que se hubiesen poseído al menos un año antes de la transmisión.

b) Valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital social de las mismas, y que se hubieran poseído, al menos, con un año de antelación a la fecha de transmisión.

No se entenderán comprendidos en la presente letra los valores que no otorguen una participación en el capital social.

A los efectos de calcular el tiempo de posesión, se entenderá que los valores transmitidos han sido los más antiguos. El cómputo de la participación transmitida se referirá al período impositivo.

3. Elementos patrimoniales objeto de la reinversión.

Los elementos patrimoniales en los que debe reinvertirse el importe obtenido en la transmisión que genera la renta objeto de la deducción, son los siguientes:

a) Los pertenecientes al inmovilizado material o inmaterial afectos a actividades económicas.

b) Los valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital social de los mismos.

No se entenderán comprendidos en la presente letra los valores que no otorguen una participación en el capital social y los representativos de la participación en el capital social o en los fondos propios de entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente como paraíso fiscal.

4. Plazo para efectuar la reinversión.

a) La reinversión deberá realizarse dentro del plazo comprendido entre el año anterior a la fecha de la puesta a disposición del elemento patrimonial transmitido y los tres años posteriores, o, excepcionalmente, de acuerdo con un plan especial de reinversión aprobado por la Administración tributaria a propuesta del sujeto pasivo. Cuando se hayan realizado dos o más transmisiones en el período impositivo de valores representativos de la participación en el capital o en los fondos propios de toda clase de entidades, dicho plazo se computará desde la finalización del período impositivo.

La reinversión se entenderá efectuada en la fecha en que se produzca la puesta a disposición de los elementos patrimoniales en que se materialice.

b) Tratándose de elementos patrimoniales que sean objeto de los contratos de arrendamiento financiero a los que se refiere el apartado 1 de la disposición adicional séptima de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , se considerará realizada la reinversión en la fecha de celebración del contrato, por un importe igual al valor de contado del elemento patrimonial. Los efectos de la reinversión estarán condicionados, con carácter resolutorio, al ejercicio de la opción de compra.

c) La deducción se practicará en la cuota íntegra correspondiente al período impositivo en que se efectúe la reinversión. Cuando la reinversión se haya realizado antes de la transmisión, la deducción se practicará en la cuota íntegra correspondiente al período impositivo en el que se efectúe dicha transmisión.

5. Base de la deducción.

La base de la deducción está constituida por el importe de la renta obtenida en la transmisión de los elementos patrimoniales a que se refiere el apartado 2 de este artículo, que se haya integrado en la base imponible. A los solos efectos del cálculo de esta base de deducción, el valor de transmisión no podrá superar el valor de mercado.

No formarán parte de la renta obtenida en la transmisión el importe de las provisiones relativas a los elementos patrimoniales o valores, en cuanto las dotaciones a las mismas hubieran sido fiscalmente deducibles, ni las cantidades aplicadas a la libertad de amortización, o a la recuperación del coste del bien fiscalmente deducible según lo previsto en el art. 128 de esta Ley, que deban integrarse en la base imponible con ocasión de la transmisión de los elementos patrimoniales que se acogieron a dichos regímenes.

No se incluirá en la base de la deducción la parte de la renta obtenida en la transmisión que haya generado el derecho a practicar la deducción por doble imposición.

La inclusión en la base de deducción del importe de la renta obtenida en la transmisión de los elementos patrimoniales cuya adquisición o utilización posterior genere gastos deducibles, cualquiera que sea el ejercicio en que estos se devenguen, será incompatible con la deducción de dichos gastos. El sujeto pasivo podrá optar entre acogerse a la deducción por reinversión y la deducción de los mencionados gastos. En tal caso, la pérdida del derecho de esta deducción se regularizará en la forma establecida en el art. 143.3 de esta Ley.

Tratándose de elementos patrimoniales a que hace referencia la letra a) del apartado 2 de este artículo la renta obtenida se corregirá, en su caso, en el importe de la depreciación monetaria de acuerdo con lo previsto en el apartado 11 del art. 15 de esta Ley.

La reinversión de una cantidad inferior al importe obtenido en la transmisión dará derecho a la deducción establecida en este artículo, siendo la base de la deducción la parte de la renta que proporcionalmente corresponda a la cantidad reinvertida.

En el análisis de la cuestión controvertida en el presente recurso debe partirse de que tanto el art. 36.ter de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , aplicable al ejercicio de 2003, que regula la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios se refiere expresamente a los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción prevista en este artículo a 'Los pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial, que se hubiesen poseído al menos un año antes de la transmisión'.

Por su parte, el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en su art. 184en sus apartados 1 y 2 que '1. La adscripción de los elementos del patrimonio al activo inmovilizado o al circulante se determinará en función de la afectación de dichos elementos. 2. El activo inmovilizado comprenderá los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad' y el Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembrepor el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, aplicable a los ejercicios objeto de este recurso, señala en el Grupo 2, referido al inmovilizado, que ' Comprende los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la empresa. También se incluyen en este grupo los «gastos de establecimiento» y los «gastos a distribuir en varios ejercicios» '.

Pues bien, frente a las alegaciones formuladas por la recurrente debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo en la sentencia de 10 de mayo de 2013 (núm. de Recurso: 4882/2011 ) determina lo siguiente:'...d ebemos señalar que aunque es cierto que el artículo 36, ter no exigía expresamente como requisito para disfrutar de la deducción la afectación de los elementos transmitidos a las actividades del obligado tributario, como ha venido estableciendo la legislación posterior, -(en concreto el 42.2 a) del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo art.42.2 art.42.a , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , en redacción dada por la Ley 35/2006 , Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, vigente desde el 1 de enero de 2007 e incluso por la Ley 16/2007, de 4 de julio, de Reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea , con efectos para los períodos impositivos que se hayan iniciado a partir de 1 de enero de 2007 (Disposición Adicional octava, 2 ): '42. Elementos patrimoniales transmitidos. (....))-, sin embargo, aunque no figurara en aquel texto esa mención a la afectación a actividades económicas, de la interpretación de la normativa entonces vigente no se podía llegar a conclusión contraria,pues

1) En el artículo 36 ter en que se reconoce el derecho a la deducción, se alude a 'Los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción prevista en este artículo, son los siguientes:... a) Los pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial, que se hubiesen poseído al menos un año antes de la transmisión ' fórmula legal, la del inmovilizado, que ha de ponerse en relación con el Plan General de Contabilidad , que atribuye esta naturaleza a todos aquellos elementos a los que se refiere el subgrupo 22 y 23, esto es al inmovilizado material y al inmovilizado material en curso, es decir, que el elemento objeto de transmisión integre el activo fijo de la empresa y ese activo fijo requiere un elemento de permanencia, propio de la afectación.

2) Como hace la sentencia recurrida, es preciso acudir a otras normas donde se clasifican estos elementos patrimoniales. Así, el artículo 184.2 del Real Decreto Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , dispone que: 'El activo inmovilizado comprenderá los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad'. Según este precepto, la adscripción de los elementos patrimoniales, su 'afectación' a la 'actividad social' con vocación duradera, es esencial para catalogar dichos elementos patrimoniales en el 'inmovilizado material. Por otra parte, la expresión legal no debe sólo centrarse en la palabra 'duradera', por virtud de la cual la mera permanencia o mantenimiento del bien favorecería su inclusión en la categoría de inmovilizado, sino también en los términos 'servir' y 'en la actividad de la sociedad', los cuales remiten a la idea de que el inmovilizado se integra con los bienes que se dedican a la satisfacción de los fines empresariales, a través de la actividad que en cada caso le sea propia.

3) La interpretación de estos preceptos en el contexto del concepto de la 'reinversión', como mecanismo por el que se les facilita o favorece la reinversión empresarial.

De esta manera la reciente sentencia de 30 de abril de 2012, recurso de casación 928/2010, FD 4, de esta Sala y Sección ha manifestado que 'el incentivo fiscal que centra nuestra atención, al que precedieron el diferimiento por reinversión y la exención por reinversión, pretende idéntica finalidad: no penalizar fiscalmente la reinversión empresarial, tanto si se realiza directamente en elementos del inmovilizado afecto a una actividad económica como si se efectúa indirectamente mediante la adquisición de una participación suficiente del capital social de otra empresa'.

Y 4) Carecería de sentido exigir que, si se reinvierte en elementos del inmovilizado material o inmaterial, deban estar afectos a la actividad económica como dice el artículo 36 ter '3. Elementos patrimoniales objeto de la reinversión.

Los elementos patrimoniales en los que debe reinvertirse el importe obtenido en la transmisión que genera la renta objeto de la deducción, son los siguientes:

a) Los pertenecientes al inmovilizado material o inmaterial afectos a actividades económicas' y no exigir ese requisito respecto de los bienes que se transmiten.

Como conclusión, en los sucesivos regímenes reguladores de esta materia, tanto si estamos en presencia de una exención por reinversión como si atendemos al sistema de diferimiento o al actual de deducción en cuota que en este proceso está en juego, lo que se exige es que, bajo uno u otro sistema legal, se trate de elementos afectos a actividades empresariales y de ganancias procedentes de su transmisión. Por tanto, procede rechazar esta alegación del motivo.'.

Por otra parte, la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 18 de julio de 2013 señala que 'En último término, la Orden de 28 de diciembre de 1994, por la que se aprueban las Normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las Empresas Inmobiliarias, considera empresas promotoras inmobiliarias a las que 'actúan sobre los bienes inmuebles, transformándolos para mejorar sus características y capacidades físicas y ofrecerlos en el mercado para la satisfacción de las necesidades de alojamiento y sustentación de actividades de la sociedad', principio que es aplicable también a las actividades inmobiliarias 'a pesar de que no constituyan la actividad más importante en la empresa'.

Asimismo se establece en la referida Orden que 'independientemente de que en la empresa inmobiliaria las existencias están constituidas por elementos cuya permanencia en la empresa puede ser superior a un año, la clasificación entre inmovilizado y existencias (activo fijo o circulante) para determinados elementos de la empresa vendrá determinada por la función que cumplan en relación con su participación en el proceso productivo. Por lo que un elemento inmobiliario pertenecerá al grupo de Existencias si está destinado a transformarse en disponibilidad financiera a través de la venta como actividad ordinaria de la empresa, y un elemento pertenecerá al grupo de Inmovilizado si se encuentra vinculado a la empresa de una manera permanente'.

Además, el Plan contempla también la posibilidad, a través de las cuentas 609, de 'Transferencia de inmovilizado a existencias' para aquellos bienes que 'adquiridos inicialmente como inmovilizado y que finalmente se adscriben como existencias' cuando la empresa decide destinarlos a su venta sin haber sido objeto de explotación.

Conforme a lo expuesto, la inclusión de un elemento en el activo fijo o circulante de la contabilidad de la empresa depende del destino del bien en la empresa que, además, puede ser objeto de modificación en el periodo de su permanencia en la empresa. De esta forma, los inmuebles destinados a ubicar los servicios de la empresa a través de los cuales desarrolla su actividad son bienes del inmovilizado material, por tanto, acogibles a los beneficios fiscales controvertidos, mientras que los destinados a la venta, tanto construidos como adquiridos por la empresa, son bienes del circulante, en concepto de existencias y, por tanto, no pueden acogerse a los referidos beneficios fiscales.

Sobre el carácter decisivo de ese destino del bien en la empresa, nuestra sentencia de 10 de octubre 2011, (recurso de casación núm. 1254/2009 ; FJ3), señalaba:... el hecho de que un inmueble haya formado parte del patrimonio de una empresa durante un largo período de tiempo no basta para considerarlo en todo caso como inmovilizado, ha de atenderse también a su destino, como dice el apartado II, número 9, de la Introducción de las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las empresas inmobiliarias, aprobadas por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 de diciembre de 1994: 'Independientemente de que en la empresa inmobiliaria las existencias están constituidas por elementos cuya permanencia en la empresa puede ser superior a un año, la clasificación entre Inmovilizado y Existencias (Activo Fijo o Circulante) para determinados elementos de la empresa vendrá determinada por la función que cumplan en relación con su participación en el proceso productivo. Por lo que un elemento inmobiliario pertenecerá al grupo de Existencias si está destinado a transformarse en disponibilidad financiera a través de la venta como actividad ordinaria de la empresa, y un elemento pertenecerá al grupo de Inmovilizado si se encuentra vinculado a la empresa de una manera permanente'.

.../...

... ni siquiera la contabilización inicial como inmovilizado de un terreno, solar o edificación veda considerarlos existencias cuando se destinen a la venta, sólo lo impide que hayan sido objeto de explotación.

Y ha de entenderse de explotación duradera, pues así se desprende del artículo 184 del Texto Refundido de la Ley de sociedades anónimas de 1989 , 'Adscripción de los elementos patrimoniales en el activo', cuyo apartado 1 decía que la adscripción de los elementos del patrimonio al activo inmovilizado o al circulante debía determinarse en función de la afectación de dichos elementos, y su apartado 2 que el activo inmovilizado comprendía los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad. Al mismo desenlace conducía el Plan General de Contabilidad de 1990, cuando en su tercera parte, 'Definiciones y relaciones contables', detallaba el contenido del Grupo 2. Inmovilizado: 'Comprende los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la empresa'.

En el mismo sentido las tres sentencias de 17 de octubre de 2011 (casaciones 5947/2008 EDJ2011/242328 , 242/2009 , FJ 3º en los tres casos).

4. Los datos obrantes en el expediente, puestos en relación con las normas legales anteriormente transcritas, impiden aplicar los beneficios fiscales discutidos en relación con el terreno transmitido, pues su destino no era el de permanencia en el inmovilizado material de la entidad sino su venta.

Por eso, sin duda, la sentencia recurrida, en línea con lo expuesto en la resolución del TEAC que revisaba, ya estimó que los terrenos de referencia deben calificarse de existencias y no de inmovilizado material, pues así resulta tanto de la actividad realizada por la empresa como de la falta de prueba por la recurrente de que dicho elemento formara parte del inmovilizado material de la sociedad, a cuyo efecto resultan totalmente insuficientes sus alegaciones.'

De la doctrina expuesta se deriva que en el presente caso debe considerarse correcta la calificación efectuada por la Administración como inmovilizado de los bienes transmitidos, pues no se acredita en forma alguna por la recurrente que los terrenos transmitidos los hubiera destinado a la actividad de la sociedad, en ninguna de las posibilidades, de su objeto social. Ni tampoco prueba que realizase actuaciones tendentes a preparar los citados bienes para la realización de la actividad empresarial, por lo que deben desestimarse dicha alegaciones de la demanda, ya que no puede considerarse suficiente la mera consideración realizada por la recurrente como inmovilizado.

CUARTO.-Respecto a la pretensión subsidiaria que plantea la actora para la tributación de la entidad en el régimen de sociedades patrimoniales previsto en el Ley 43/95, art 75,1 y 3 , efectivamente tal como alega la administración dicha cuestión que no fue suscitada en el procedimiento inspector y fue invocada por primera vez por la entidad ante el TEAR, y sin aportación ni ante dicho organismo ni en vía jurisdiccional del sustrato fáctico correspondiente para su aplicación. A lo que cabe añadir que la propia sociedad debía haber instado la rectificación de su autoliquidación o plantear dichas alegaciones en el tramite de comprobación, se trata de una cuestión nueva que exigiría comprobar las circunstancias concurrentes para la aplicación del régimen especial y en el expediente no constan, pues el art 75,1,a) exige que mas de la mitad de su activo no este afecto a actividades económicas y al respecto se desconoce el dato y sobre la composición del capital solo consta el listado de socios en el que figura como socio la propia entidad con una participación del 50%, motivos suficientes para desestimar dicha pretensión.

QUINTO.-A tenor de lo expuesto procede la desestimación del recurso entablado y de conformidad con lo establecido en el art. 139.1 LJCA , no ha lugar a un expreso pronunciamiento sobre las costas causadas por el presente proceso, al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil REALCO S.A. Contra la Resolución del TEAR de fecha 30-4-2010 que desestima la reclamación 12/0382/2007 interpuesta contra la liquidación en concepto de IS ejercicio 2003. Sin costas.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario. A su tiempo, y con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia publica esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico. En Valencia, a la fecha up supra indicada.