Sentencia Administrativo Nº 1583/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 472/2007 de 04 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01583/2007

Recurso de apelación 472/07

SENTENCIA NUMERO 1583

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dª. Sandra María González de Lara Mingo

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En la Villa de Madrid, a cuatro de octubre de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 472/07, interpuesto por la mercantil MOBILE PHONE COMUNICACIONES SL, representada por el Procurador de los Tribunales don Ramón Rodríguez Nogueira, contra el Auto de 23 de noviembre de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 138/06 sobre medidas cautelares. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 23 de noviembre de 2.006 se dictó Auto por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 21 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 138/06, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal "Se levanta la medida cautelar adoptada por auto de 20 de noviembre de 2006 ".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 22 de diciembre de 2006, la representación de la mercantil Mobile Phone Comunicaciones SL, interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Madrid recurrente para alegaciones que evacuó en plazo oponiéndose.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 4 de octubre de 2007, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra el Auto de 23 de noviembre de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 21 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento ordinario nº 138/06, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal "Se levanta la medida cautelar adoptada por auto de 20 de noviembre de 2006 ".

La resolución combatida en instancia es el Decreto de 10 de noviembre de 2006 por el que se ordena en ejecución subsidiaria la retirada de las máquinas de ocio y puestos comerciales en la zona de tránsito público de planta semisótano y planta 1 en el edificio Palacio de Hielo sito en la calle Silvano nº 77.

La mercantil apelante ataca la resolución antes reseñada indicando que la medida cautelar solicitada consiste en que el Ayuntamiento se abstenga de realizar cualquier actuación material de retirada de su puesto comercial hasta que dicte acto que le sirva de cobertura a su actuación al entender que existe vía de hecho pues no hay procedimiento que de cobertura a la orden recurrida dado que todo el procedimiento se entendió con la concesionaria que no es la titular de su puesto, debidamente arrendado desde el año 2004. Además, alega la existencia de perjuicios por pérdida de puestos de trabajo.

El Magistrado de instancia considera, para denegar la suspensión, que en el supuesto que nos ocupa y ponderando los intereses contrapuestos, no se aprecian elementos suficientes para mantener la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo, pues los perjuicios que se derivarían de la retirada de los puestos que explota la actora, serían cuantificables económicamente y no son irreparables pues, con la solvencia de la Administración queda asegurada su reparación económica, prevaleciendo el interés general al recogerse en el Decreto de 9 de diciembre de 2005 que ordenó a Equidosa la retirada de las máquinas de ocio y puestos comerciales, que las mismas se habían instalado en zonas de tránsito público grafiadas en el plano de usos del Proyecto Modificado n° 2 como superficie no computable que afectan de manera importante a las condiciones de evacuación de las plantas en las que se encuentran. Aparte de ello, hemos de tener en cuenta que el Decreto de 9 de diciembre de 2005 que ordenó la retirada de las máquinas y puestos ha sido recurrido en vía contenciosa, en la que se pidió la suspensión de su ejecución, que fue denegada.

El Ayuntamiento, por su parte, añade a los alegatos del Magistrado de instancia que no concurren los requisitos del artículo 136 de la Ley de la Jurisdicción .

SEGUNDO.- Como expresa el Auto de 12 de julio de 2002 (JUR 2002/194769 ), la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio [RCL 19981741], LJCA , en adelante), "asegurar la efectividad de la sentencia". Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar y el art. 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquél en que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la STC 218/1994 (RTC 1994218 ), la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la "justicia cautelar" tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 .

TERCERO.- Dentro de este ámbito de las medidas cautelares de la Ley de la Jurisdicción debemos recordar que el artículo 136 plasma la siguiente regulación:

" 1. En los supuestos de los artículos 29 y 30 , la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero , que el Juez ponderará en forma circunstanciada.

2. En los supuestos del apartado anterior, las medidas también podrán solicitarse antes de la interposición del recurso, tramitándose conforme a lo dispuesto en el artículo precedente. En tal caso el interesado habrá de pedir su ratificación al interponer el recurso, lo que habrá de hacerse inexcusablemente en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la adopción de las medidas cautelares. En los tres días siguientes se convocará la comparecencia a la que hace referencia el artículo anterior.

De no interponerse el recurso, quedarán automáticamente sin efecto las medidas acordadas, debiendo el solicitante indemnizar de los daños y perjuicios que la medida cautelar haya producido".

Indudablemente, la resolución de la apelación lleva, aunque sea de manera breve, a analizar lo que significa la vía de hecho desde la perspectiva del actuar administrativo pues pese a la dicción del artículo 136.1 EDL 1998/44323 afectante a los supuestos de inactividad de la Administración o vía de hecho, ha de indicarse que la simple petición y alegato por la parte solicitante de que se dan los mismos, no nos ha de llevar a una aplicación automática de dicha medida cautelar, aunque este Tribunal ha partido del presupuesto legal de que ante esta demanda de justicia se presume que, de no adoptarse la cautela, la sentencia que en su día se dictara sería eficaz. Así conviene recordar lo que al respecto señala la exposición de motivos, de la Ley de la Jurisdicción en su apartado V , referido al objeto del recurso; se lee lo siguiente:

" (...) se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares. (...) ".

La configuración de la medida cautelar en el presupuesto de recursos dirigidos contra actuaciones en vía de hecho va a fijar la procedencia de adoptarla salvo esos dos supuestos, evidencia de que no se da la situación de vía de hecho o cuando con la medida se ocasione perturbación grave a los intereses generales o de terceros (art. 136.1 LJ .) Como ya expresó esta Sección en Sentencia de de 25 de enero de 2005 EDJ 2005/41294 , siguiendo a la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 septiembre de 2003 EDJ 2003/108348 , el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el artículo 93 de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que señala que las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico, estando el órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa. Y continua la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 septiembre de 2003 EDJ 2003/108348 a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

El segundo supuesto como señala dicha resolución se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo. En definitiva, como señalaba la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 8 junio de 1993 "La "vía de hecho" o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite. En el artículo 101 de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común bajo la rúbrica "Prohibición de interdictos" (antes de que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 de 2000 se sustituyeran dichos interdictos por un procedimiento especial de protección posesoria), ha visto la doctrina y jurisprudencia una referencia a la vía de hecho a través de una formulación negativa susceptible de una lectura "a sensu contrario", es decir, siempre que un órgano administrativo lleve a cabo actuaciones materiales careciendo de competencia o sin respetar el procedimiento normativamente previsto, se admite la reacción interdictal por los particulares (en la actualidad, procedimiento especial de protección posesoria). Y es que la vía de hecho administrativa coloca a la Administración actuante en pie de igualdad con los particulares, de manera que éstos se ven liberados de la carga del "onus probandi" frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa -que la vía de hecho destruye-, por un lado y, por otro, permite utilizar los medios de reacción del Derecho Civil, fundamentalmente los procesos posesorios, sin perjuicio, dice, el art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa de los demás medios legales procedentes.

Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta a los entonces "interdictos", como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de derechos reales, sino también de derechos que generan o amparan estados o situaciones permanentes o estables. Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas vías de hecho, ni excluye otras acciones de Derecho común, ni, según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente de la Ley 29/1998, de 13 de julio EDL 1998/44323 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa EDL 1998/44323 a impugnación directa en el recurso contencioso- administrativo.

No quiere la Sala prejuzgar definitivamente una situación como la acontecida en autos pero lo cierto, y sobre la base de los autos remitidos, nos encontramos ante un acto administrativo que determina en ejecución subsidiaria la retirada de las máquinas de ocio y puestos comerciales en la zona de tránsito público por no contar con la licencia preceptiva por lo que la comunicación posterior, que parece ser el alcance máximo de la impugnación de la mercantil recurrente, no puede ser incardinado dentro de los supuestos antes referenciados, máxime cuando la resolución no va dirigida contra la recurrente por lo que difícilmente se puede establecer una situación de hecho que no se ha producido lo que determina lo acertado de los argumentos del Juzgador de instancia al expresar que la suspensión supone conceder tácitamente el ejercicio de una actividad sin licencia. Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida; y con condena en costas en esta instancia al apelante vencido, según lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por la mercantil MOBILE PHONE COMUNICACIONES SL, representada por el Procurador de los Tribunales don Ramón Rodríguez Nogueira, contra el Auto de 23 de noviembre de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 138/06, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Confirmar la citada resolución de 23 de noviembre de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 138/06 .

Tercero.- Condenar en costas en esta instancia al apelante vencido.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.