Sentencia Administrativo Nº 1583/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 381/2012 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.

SEDE EN GRANADA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 381/2012

SENTENCIA NÚM. 1583 DE 2.015

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Rafael Toledano Cantero

Iltmas. Sras. Magistradas:

Dª Inmaculada Montalbán Huertas

Dª María del Mar Jiménez Morera

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En la ciudad de Granada, a catorce de septiembre de dos mil quince.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 381/2012, dimanante del Procedimiento Abreviado 267/2011, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de Almería.

En calidad de APELANTES y APELADAS constan las siguientes partes:

La Procuradora D.ª María José García de Anguiano, en nombre y representación de D.ª Rosario , asistida del Letrado D. Jose Manuel Jiménez Cañadas.

El Procurador D Luis Alcalde Miranda, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Almería, asistido del Letrado D. Gonzalo Alcoba Villalobos.

La Procuradora Dª . Gracia Romero Ruiz, en nombre y representación de Dª . Celsa , asistida de la Letrada Dª . Mª del Carmen Silva Sánchez.

La Procuradora Dª . Nieves Echevarría Gómez, en nombre y representación de D. Carlos José , asistido del Letrado D. Gabriel Alcoba Salmerón.

El Procurador D. Carlos Alameda Ureña, en nombre y representación de Dª . Natividad , D.ª Agueda , D. Benjamín , D. Florentino , D.ª Gracia y D.ª Sofía , asistidas del letrado D. Jose Antonio García Trevijano Garnica .

La Procuradora Dª Laura Taboada Tejerizo, en nombre y representación de Dª Covadonga , asistida del Letrado D. Gustavo Gomaríz Burgos.

El Procurador D. Aurelio del Castillo Amaro en nombre y representación de Dª Miriam y Dª Alicia , asistidas por la Letrada Dª Maria Mercedes Martin Cara.

D. Romeo , funcionario del Ayuntamiento de Almería, por sí mismo.

D. Juan Carlos , funcionario público, por sí mismo.

Ha intervenido como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª . Inmaculada Montalbán Huertas,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha 31 de mayo de 2011 - dictada en Procedimiento Abreviado número 267/2011, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de Almería - cuya Parte Dispositiva, tras declarar la inadmisibilidad parcial, estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sra. Rosario y anula el proceso selectivo del concurso oposición para la provisión en propiedad de 17 plazas de Técnico de Administración General vacantes en la plantilla de personal funcionario del Ayuntamiento por turno libre, discapacidad y proceso de consolidación, pertenecientes a las ofertas de empleo público para 2002, 2004, 2005 y 2006, en lo términos que explicita en el fundamento de derecho sexto de la sentencia; esto es, el Ayuntamiento debe repetir el proceso selectivo, 'debiendo el tribunal calificador fijar un caso práctico ateniéndose al Reglamento Municipal, es decir, en desarrollar por escrito durante un periodo máximo de cuatro horas, que consistirá en la redacción de un informe, con propuesta de resolución sobre dos supuestos prácticos iguales para todos los opositores que planteará el Tribunal inmediatamente antes del comienzo del ejercicio, relativos a temas administrativos o económicos financieros propios de las funciones asignadas a la subescala y según opción indicada en la convocatoria. Durante el desarrollo de esta prueba, los aspirantes podrán en todo momento hacer uso de los textos legales y colecciones de jurisprudencia de los que acudan provistos. El ejercicio se leerá por los opositores, en sesión publica ante el Tribunal'. Sin imposición en costas.

El objeto del recurso contencioso administrativo era la desestimación presunta de recurso de alzada frente al Acuerdo del Tribunal Calificador de fecha 29 de octubre de 2010, dictado en proceso selectivo del concurso oposición para la provisión en propiedad de 17 plazas de Técnico de Administración General vacantes en la plantilla de personal funcionario del Ayuntamiento por turno libre, discapacidad y proceso de consolidación, pertenecientes a las ofertas de empleo público para 2002, 2004, 2005 y 2006.

SEGUNDO.-El recurso de apelación interpuesto por Ayuntamiento de Almería - administración demandada - solicita la revocación de la sentencia de instancia por infracción de la normativa aplicable y la desestimación del recurso contencioso administrativo. El mismo motivo nuclear se denuncia por el resto de partes apelantes -demandadas que coinciden, sintéticamente, en la denuncia de inadecuada apreciación por el Juzgador de la naturaleza del proceso selectivo, desarrollado al amparo de la Disposición Transitoria Cuarta del Estatuto Básico de la función Pública e inaplicación del Reglamento municipal de selección de 2002. Así como extralimitación en las bases de la convocatoria, con infracción del Art. 23.2 CE , vulneración del principio de discrecionalidad técnica en la determinación del primer ejercicio y del principio de conservación de los actos administrativos. Se añade que la sentencia crea inseguridad jurídica porque se desconocen el número de casos prácticos ( 1 ó 2) y el tiempo de duración de los mismos ( 2 horas ó 4 horas).

El recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia tiene por objeto el pronunciamiento de inadmisibilidad parcial del recurso contencioso administrativo, en cuanto a su petición de reincorporación como Técnico de Administración General interina de Sanciones de Tráfico del Área de Hacienda

TERCERO.-Admitido a trámite los recursos de apelación se verificó traslado a la representación procesal de la demandante, quien presentó escritos de oposición correlativos a los recursos de apelación presentados, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia en el pronunciamiento de nulidad del proceso selectivo.

CUARTO.- Conclusa la tramitación de la apelación el Juzgado elevó los autos.

Ninguna de las partes solicitó el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones. No estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto del recurso de apelación anula el proceso selectivo del concurso oposición de 17 plazas de Técnico de Administración General del Ayuntamiento de Almería por turno libre, discapacidad y proceso de consolidación (ofertas de empleo público para 2002, 2004, 2005 y 2006) y ordena repetir el primer ejercicio de la fase de oposición porque la Comisión de Selección determinó realizar como 'supuesto práctico' 14 preguntas teóricas con puntuaciones distintas asignadas en la fase de corrección y desconocidas previamente por los opositores.

El objeto del recurso de apelación es la revisión de la sentencia de instancia para comprobar si en ella concurre alguno de los motivos articulados en el escrito de apelación; esto es, si en ella existe alguna forma de incongruencia, errónea aplicación de la normativa o de la valoración prueba, ya sea por una práctica defectuosa o por una valoración que se revele como equivocada sin mayor esfuerzo intelectivo.

En el presente caso se trata de revisar la aplicación de la normativa realizada por la sentencia de instancia que concluyó la nulidad de la actuación de la Comisión por apartarse del Reglamento de Provisión de Puestos del Ayuntamiento de Almería (BOP de 22 de agosto de 2002) en la formulación del ejercicio práctico en la fase de oposición. Más concretamente, la cuestión jurídica debatida se centra en determinar si la Comisión de Selección debió de formular el ejercicio práctico conforme al Reglamento municipal de 2002, como declara la sentencia; o, por el contrario, conforme a las bases de la convocatoria publicadas en el BOP de 31 de mayo de 2010 ( folios 61 y ss) tal y como postula el Ayuntamiento y demás partes apelantes.

Para resolver la cuestión hemos de tener en cuenta los siguientes presupuestos:

I. El artículo 23 de la Constitución reconoce el derecho fundamental de acceder al empleo público en condiciones de igualdad y de acuerdo con los principios de mérito y de capacidad; lo cual exige que, en las diferentes convocatorias de empleo público, se establezcan criterios y condiciones de acceso objetivas y no discriminatorias, respetuosas con los principios mencionados. Tales criterios se concretan en las denominadas bases de la convocatoria - auténtica ley del proceso selectivo - que establecen los requisitos, meritos y pruebas a superar por los aspirantes en un determinado procedimiento selectivo. Las bases de una convocatoria son la « ley del concurso», cuando no han sido combatidas oportunamente. Efectivamente, la convocatoria es un acto administrativo con destinatario general e indeterminado y vincula a la Administración que tiene que ajustarse a lo dispuesto en la misma, en virtud del principio de legalidad ( artículo 103.1 CE ). Mediante la publicación de las bases de convocatoria la Administración se autolimitaen forma efectiva; pues en esta se « fijan las reglas de juego»dentro de las que deben moverse los órganos administrativos que intervienen en el procedimiento de selección, así como los que con ocasión del mismo conozcan de posibles impugnaciones de los diferentes actos que integran aquél. Este principio está recogido en el artículo 40.3 de la Ley 6/85 de 8 de noviembre de Ordenación de la Función Pública de Andalucía ; así como en el artículo 12.4 del Decreto 2/2002, de 9 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso, promoción interna, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía. En ambas normas se establece, de manera taxativa que los miembros de las Comisiones de selección son personalmente responsables del estricto cumplimiento de las bases de la convocatoria y de la sujeción a los plazos establecidos para la realización y valoración de las pruebas y para la publicación de sus resultados. También los tribunales de justicia debemos estar atentos a esas reglas de juego por respeto al principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE )y prohibición de abuso por exceso en el ejercicio de nuestra jurisdicción.

II. Es importante poner de manifiesto que el concurso oposición convocado por el Ayuntamiento de Almería se enmarca dentro de un proceso de consolidación de empleo, en atención a la existencia de numeroso personal que desempeñaba su labor como funcionario interino con anterioridad al 1 de enero de 2005. Este proceso se convoca al amparo de la Disposición Transitoria Cuarta del Estatuto Básico de la Función Pública de 2007, que regula por vez primera estos procesos excepcionales y actua como cabecera del grupo normativo, a la manera de disposición que da coherencia,inspira e informa un determinado sector del ordenamiento jurídico; y, además, en aplicación del artículo 37 1 c) del EBEC los criterios generales de acceso que contiene fueron objeto de negociación colectiva, tal y como se indica en la base 33 de la convocatoria.

De manera que el Reglamento de Provisión de Puestos de Trabajo y movilidad, ingreso y promoción interna del personal al servicio del Ayuntamiento de Almería de 2002 - utilizado por la sentencia de instancia para anular el proceso selectivo - no solo era anteriro al EBEC sino que, además, no regulaba ni contemplaba los procesos de consolidación de empleo público. La norma que regula estos procesos excepcionales, por primera vez, es la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, a través de su Disposición Transitoria Cuarta .

En resumen, la convocatoria está legalmente autorizada por la referida norma transitoria de 'Consolidación de empleo temporal'que faculta a las Administraciones Públicas a realizar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005. Añade la norma que los procesos selectivos garantizarán el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Y en su apartado tercero dispone que 'el contenido de las pruebas guardará relación con los procedimientos, tareas y funciones habituales de los puestos objeto de cada convocatoria. En la fase de concurso podrá valorarse, entre otros méritos, el tiempo de servicios prestados en las Administraciones Públicas y la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria.'

III. Las bases de la convocatoria incluyen el proceso de consolidación para plazas de Técnicos de la Administración General, conforme a la mencionada Disposición Transitoria Cuarta. Estas bases son la ley de este proceso selectivo (folio 61 a 75) y no fueron impugnadas por la demandante.

Pues bien, en las Bases que nos ocupan se incluye como primer ejercicio el práctico con las características que constan en el Anexo I, BOP de Almería de 31 de mayo de 2010 ( folio 69) . Dice literalmente así: ' Consistirá en la realización de un trabajo o supuesto determinado por el Tribunal, que sea concerniente a las funciones correspondientes a la plaza de Técnico de la Administración General y el contenido de los temas del programa que pongan de manifiesto las aptitudes y capacidad profesional de los aspirantes durante un periodo de dos horas'. No se introduce ningún otro requisito que pudiera contener el Reglamento municipal de 2002.

IV. El supuesto práctico y las 14 cuestiones relativas al mismo, que los opositores tuvieron que desarrollar en el primer ejercicio práctico (folios 203 a 205) no contradicen ni vulneran la referida Base. En contra de lo que afirma la sentencia de instancia, el contenido del ejercicio es eminentemente práctico y relacionado con el temario de la convocatoria; ya que plantea un supuesto de hecho (la Junta de Gobierno Local de Almería ha decidido construir un Palacio de congresos e instalaciones deportivas) y catorce cuestiones o preguntas relacionadas sobre el procedimiento a seguir, órgano competente, como se adquiere el terreno o modos de contratación. Cuestiones todas relacionadas con el temario de los Técnicos de Administración General que contiene la convocatoria.

En resumen, nos encontramos ante unas bases ajustadas a derecho, aprobadas en aplicación por el órgano competente para ello ( Junta de Gobierno Local, ex Art. 127. 1 h LBRL), dentro de un proceso especial de consolidación y con unas reglas especificas o distintas a las del Reglamento municipal de 2002, determinadas por la aplicación de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 7/2007 , y que se caracterizan por sobrevalorar los servicios prestados para así beneficiar a los funcionarios interinos. Estas bases no fueron impugnadas por la demandante y quebraría el principio de confianza legítima de los opositores entender que el concurso oposición se regía por un reglamento con distinto baremo de méritos, orden de ejercicios y diferente contenido y forma de exposición. De manera que, concluyendo, la sentencia de instancia incurre en infracción de la normativa aplicable y el recurso de apelación ha de ser estimado, por ser conforme a derecho la resolución impugnada. Nos encontramos ante un proceso de consolidación de empleo público y ha de aplicarse la previsión legal contenida en la Disposición Transitoria 4 de la Ley 7/2007 , en lugar del reglamento municipal de 2002; así como las Bases de la convocatoria publicadas en desarrollo de dicha Disposición Transitoria 4, las cuales en ningún momento prescriben que el ejercicio práctico haya de consistir en un informe con propuesta de resolución ni a desarrollar por un periodo máximo de cuatro horas.

SEGUNDO.-Finalmente debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la inadmisibilidad parcial del recurso contencioso administrativo - en cuanto a su petición de reincorporación como Técnico de Administración General interina de Sanciones de Tráfico del Área de Hacienda - pues resulta evidente la concurrencia del instituto de desviación procesal apreciado por la sentencia de instancia. Y ello habida cuenta que la demandante no solicitó la reincorporación en su escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, así como tampoco en vía administrativa. No cabe otro pronunciamiento que la inadmisibilidad en aras de garantizar la naturaleza y función revisora de esta jurisdicción.

TERCERO.-De conformidad con lo que dispone el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998 de 13 de julio - vigente al tiempo de interposición del recurso de apelación - no procede hacer declaración sobre las costas procesales generadas en este recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución española, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1º.- ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D Luis Alcalde Miranda, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Almería, y resto de partes demandadas personadas como apelantes, contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2011 - dictada en Procedimiento Abreviado número 267/2011, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de Almería - que se revoca y anula en su pronunciamiento de estimación del recurso contencioso administrativo. En su lugar, se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora D.ª María José García de Anguiano, en nombre y representación de D.ª Rosario , contra la desestimación presunta de recurso de alzada frente al Acuerdo del Tribunal Calificador de fecha 29 de octubre de 2010, dictado en proceso selectivo concurso oposición para la provisión en propiedad de 17 plazas de Técnico de Administración General vacantes en la plantilla de personal funcionario del Ayuntamiento por turno libre, discapacidad y proceso de consolidación, pertenecientes a las ofertas de empleo público para 2002, 2004, 2005 y 2006, que se declara conforme a derecho.

2º.- DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª María José García de Anguiano, en nombre y representación de D.ª Rosario contra la referida sentencia, en cuanto al pronunciamiento de inadmisibilidad parcial, que se confirma en su integridad.

3º.-No se hace especial declaración sobre las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del Art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso de casación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma en unión de los autos al Juzgado de procedencia.