Sentencia Administrativo Nº 159/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 269/2013 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos Sres:

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrado/as:

D. Jaime Borrás Moya.

D: Francisco José Gómez Cáceres

Dª Inmaculada Rodríguez Falcón

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 14 de julio de 2014

Visto, en grado de apelación, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido en su día ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria como procedimiento ordinario con el nº 637/2010; en el que fueron partes: como demandante, la entidad mercantil Salcai Utinsa S.A., representada por el Procurador D. Jesús Quevedo Gonzalvez y defendida por el Letrado D. Antonio Inglott Dominguez; y, como demandada, la Autoridad Única del transporte de Gran Canaria, representado por el Procurador D. Francisco Javier Pérez Almeida y defendido por la Letrada Dª María Luz Sintes Díaz; pendiente en esta Sala a consecuencia de los recursos de apelación interpuestos por la entidad Salcai Utinsa, S.A. contra la sentencia del Juzgado de fecha 10 de julio de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 10 de julio de 2013 , cuyo Fallo, literalmente dice: 'Se desestima el recurso interpuesto por el Procurador D. Jesús Qeuvedo Gonzálvez, en nombre y representación de la entidad 'SALCAI UTINA S.A.' se declara ajustado a derecho el acto administrativo identificado en el Atencedente de Hecho Primero de esta resolución; sin realizar pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad mercantil Salcai Utinsa S. A., con traslado de los respectivos recursos a la otra parte, que los impugnaron.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación ( registrado con el nº 269/13), continuando por sus trámites.

Fue ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. Inmaculada Rodríguez Falcón, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la Sentencia de 10 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso número 5 de Las Palmas de Gran Canaria , desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución de la Junta de Gobierno de la Autoridad Única del Transporte de Gran Canaria que acordó el archivo del expediente relativo al recurso de reposición formulado contra el Acuerdo de 2 de diciembre de 2009 dictado por la Junta de Gobierno, que autorizó la adaptación a la Ley 13/2007, de 17 de mayo, de la concesión AUTGC-1 de la que es titular SALCAI UTINSA, S.A. La citada entidad solicitó la anulación del acto administrativo impugnado, así como el apartado 16 del Pliego de Condiciones, aprobado el 2 de diciembre de 2009.

La Sentencia apelada estimó que la garantía definitiva equivalente al 4% de la recaudación anual, que debía mantener el concesionario durante todo el tiempo que durase la concesión, exigida, por el artículo 16 del Pliego, en aplicación de la Disposición Transitoria 2ª de la LOTCC, que fue aceptada por la entidad apelante, quién no expresó reserva alguna a las condiciones del pliego que incluía la citada garantía.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo, S4ª, en la Sentencia de fecha 26 de diciembre de 2007, Rec. 634/2002 , señala que 'que nuestra doctrina, bajo la LCAP, entiende que si no se impugna el acto administrativo de aprobación del Pliego todo licitador que concurra al concurso queda sometido sin condicionamiento alguno al contenido del mismo cuya aplicación deberá respetar la administración convocante y adjudicante del concurso. Acatamiento del Pliego asimismo establecido en el marco legal (art. 36 LCE) y reglamentario aquí aplicable (art. 115 RGCE), por razones temporales.

Distinta conclusión se produce cuando un licitador hubiere impugnado alguna o algunas cláusulas del Pliego de Condiciones por entender que contraviene o contravienen algún precepto legal o reglamentario. En tal caso aunque el licitador hubiere concurrido al concurso lo cierto es que al recurrir puso de manifiesto su discrepancia con las reglas establecidas.'

Mas reciente es la Sentencia de la Sec. 7ª del mismo Tribunal en el Rec. 4003/2008 en la que afirma que 'Como ha reconocido esta Sala, entre otras, en las sentencias de 10 de febrero de 1982 , 11 de junio de 1986 , 19 de julio de 2000 -recurso 4324/1994 , 17 de octubre de 2000 -recurso 3171/1995 , 24 de junio de 2004 -recurso 8816/1999 , 4 de abril de 2007 -recurso 923/2004 y 27 de mayo de 2009 -recurso 4580/2006 , el mantenimiento del equilibrio económico- financiero de las concesiones administrativas puede tener como directa cobertura las correspondientes cláusulas del pliego de condiciones, que vienen a significar, en cierto aspecto, la Ley del contrato y son de aplicación preferente, pues si estas cláusulas no son contrarias al Ordenamiento jurídico disponen de fuerza vinculante para las partes en virtud de la libertad contractual y de la eficacia obligatoria de lo pactado, conforme a las previsiones establecidas en los artículos 1257 y 1258 del Código Civil En este sentido, la naturaleza del referido pliego de condiciones es, en buena medida, la de la 'ley del contrato', con todo lo que ello comporta y representa de cara a las prerrogativas para su elaboración y a las concretas consecuencias derivadas de sus distintos efectos y de su ulterior cumplimiento

En supuesto contrario el Pliego de Condiciones constituye la norma a tomar en cuenta por la jurisdicción contencioso-administrativa al revisar el sometimiento de la administración a las reglas del concurso así como el instrumento normativo cuya aplicación pueden interesar los licitadores. Es la Ley del Contrato como reiteradamente ha manifestado la jurisprudencia ( STS 28 de junio de 2004 recurso de casación 7106/2000 con cita de otras muchas).

TERCERO.- El matiz que plantea el caso es que el recurrente era concesionario y, además, que ya tenía la concesión, lo que se precisaba era la adaptación de su concesión a una legislación sobrevenida, la Ley Canaria de Ordenación del Transporte Terrestre.

El Tribunal Supremo sec. 3ª, en sentencia de 25 de octubre de 2010, Rec. 2648/2008 'en los procedimientos de sustitución ha de tenerse en cuenta la racionalización de las concesiones y su adecuación a las necesidades de los usuarios -letras a) y b)- y que no es posible confundir el procedimiento de sustitución contemplado por la Disposición Adicional Segunda con la adjudicación de nuevas concesiones, regulada en los artículos 72 y siguientes de la ley - letra c)-. Todo ello, claro está, partiendo de que cualquier modificación que se introduzca en los tráficos afectados en el procedimiento de sustitución de una concesión efectuada al amparo de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley debe respetar el equilibrio financiero de dicha concesión, así como respetar igualmente los tráficos otorgados a otros concesionarios»

CUARTO.- La Disposición Transitoria Segunda de la Ley 13/2007 establecía en cuanto a la Adaptación de concesiones de servicio público que: «1. Las concesiones administrativas de servicios públicos de transporte regular de viajeros en ejecución en el momento de la publicación de la presente Ley, podrán solicitar acomodarse a la nueva regulación o mantener las condiciones del contrato original. 2. Los titulares de las concesiones a que se refiere el número anterior deberán formular su solicitud en el plazo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley. En este caso, la concesión se entenderá prorrogada de forma tácita hasta la resolución de su petición.3. De no presentar solicitud se entenderá que optan por no adaptarse. En este supuesto, la concesión continuará en ejecución hasta la terminación de su plazo de vigencia4. En el caso de que se solicite la conversión del contrato, la Administración valorará la conveniencia o no para los intereses públicos de esa adaptación. En caso de que se estime adecuado a los intereses públicos, previa verificación de que el solicitante mantiene los requisitos legales para contratar con la Administración, ésta podrá realizar las modificaciones de los servicios y sus condiciones de prestación, precisas para mejorar la calidad, regularidad, seguridad e impacto medioambiental de los servicios, debiendo mantener en todo caso el equilibrio económico de la concesión. A estos efectos, las antiguas concesiones serán convalidadas por concesiones para los mismos servicios con las modificaciones que haya introducido la Administración, y con vigencia como mínimo hasta el año 2022 y como máximo hasta el año 2027.

5. La solicitud de adaptación deberá ser resuelta por la Administración en el plazo máximo de seis meses, debiendo darse, en todo caso, audiencia al concesionario.»

El precepto permitía mantener la concesión que se tenía o convalidarla por concesiones pero con arreglo a las modificaciones introducidas por la Administración. Al recurrente la modificación impuesta en el pliego apartado 16 le supuso prestar una garantía definitiva, que estima no es conforme a la legalidad al no exigirla expresamente la citada Disposición Transitoria Segunda.

QUINTO.- Debemos revisar la legalidad y racionalidad de la citada imposición prevista en el pliego en su apartado 16. La antigua concesión se convalidaba, y por tanto, tenía los mismos efectos que si se hubiesen otorgado con la nueva Ley 13/2007. Esta Ley, en su Disposición Transitoria Séptima, remite respecto al su desarrollo a los Reglamentos existentes sobre la materia, autonómicos y estatales. En este sentido la D.T. Séptima. 2: «Igualmente, hasta tanto se proceda al desarrollo reglamentario, serán de aplicación, en lo que sea compatible con la presente Ley , las normas estatales reguladoras de las distintos tipos de transporte por carretera, en particular en cuanto a los taxis, el Reglamento Nacional de los Servicios urbanos e interurbanos de transportes en automóviles ligeros, aprobado por Real Decreto 763/1979, de 16 de marzo.3. Por último, en tanto se apruebe la norma reglamentaria pertinente, en materia de procedimiento sancionador resultará de aplicación el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por Real Decreto 1.211/1990, de 28 de septiembre.»

Este último RD 1211/1990 es una norma estatal reguladora de los Transportes terrestres, entre los que se encuentran los de carretera, que la citada Ley Canaria, declara aplicable mientras no se desarrolle reglamentariamente la Ley Canaria. En su artículo 74 Artículo 1. Una vez realizada la adjudicación provisional de la concesión de acuerdo con lo previsto en el artículo anterior, el adjudicatario habrá de acreditar en el plazo de tres meses, a no ser que el pliego de condiciones determinase otro diferente, el cumplimiento de todos los requisitos necesarios para la prestación del servicio que no hayan sido exigidos en el trámite del concurso, así como la constitución de la fianza definitiva del servicio mediante cualquiera de las modalidades contempladas en el art. 71 . El importe de dicha fianza será equivalente al 4 por ciento de la recaudación anual prevista conforme a los elementos contenidos en la oferta objeto de adjudicación.

Por lo que no hay aplicación retroactiva, es a partir de la vigencia y aplicación de la propia Ley 13/2007, cuando la entidad a apelante queda sujeta al citado Reglamento, por así disponerlo la misma expresamente. Además de referirse en varios preceptos a la fianza que devendrían inaplicables de no mediar su constitución.

SEXTO.- Además tanto el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en su artículo 43; como la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del Sector Publico , establecen la garantía definitiva para responder de las penalidades impuestas al contratista, de las obligaciones derivadas del contrato, de los gastos originados a la Administración por demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o en el supuesto de incumplimiento del mismo, sin resolución.

Por lo que estimamos, conforme a derecho la exigencia de la fianza definitiva impuesta en el pliego

SEPTIMO. En cuanto a las costas, deberán ser impuestas al apelante conforme a la regla general del artículo 139.1 de la LJCA ,

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús Quevedo Gonzalvez, en nombre y representación de la Compañía Salcai Utinsa S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria, que confirmamos, sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que no cabe recurso, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.-

PUBLICACION. Leida y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente, en su condición de ponente, de lo que, como Secretario Judlcial, certifico.