Sentencia Administrativo Nº 1592/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 587/2008 de 03 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

Plan de refuerzo

Rollo de apelación núm. 587 /08

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Sentencia número 1592/2.009

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

D Rafael Manzana Laguarda

Dª Estrella Blanes Rodríguez

En la Ciudad de Valencia, a 3 de diciembre del 2009

VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 587/08, interpuesto el LETRADO DE LA CONSELLERIA DE SANIDAD contra la Sentencia núm. 42/08 , dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Alicante , en el recurso contencioso-administrativo número 494/2006; y habiendo sido partes en el recurso, el referido apelante y como apelado Virgilio , y Ponente la Ilma. Sr. Magistrada Estrella Blanes Rodríguez , quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó la Sentencia a la que se ha hecho referencia, y cuyo fallo, según AUTO de Aclaración de 13.3.08 dispone literalmente:

"Que debo estimar en parte el recurso reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente al abono de las diferencias saláriales entre las cartillas retribuidas en nómina y el numero de cartillas asignadas desde diciembre del 2000, hasta mayo del 2002 "

SEGUNDO.- Por la recurrente se interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, y tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitó que se dictase Sentencia por la que se revocara el pronunciamiento contenido en la dictada por el juzgado de Instancia y se acogieran sus pretensiones.

TERCERO.- El Juzgado de instancia proveyó admitiendo el recurso y dio traslado del mismo a la parte apelada para que, en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición; cumplido este trámite , se remitieron a este Tribunal los autos, expediente administrativo y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para su votación y fallo el día 3 de diciembre del 2009, en cuya fecha tuvo lugar.

CUARTO.- En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante interpuso recurso, contra la estimación en parte del recurso interpuesto contra la resolución recurrida, reconociendo como situación jurídica individualizada el Derecho del recurrente al abono de las diferencias saláriales entre las cartillas retribuidas en nomina y el numero de cartillas asignadas, desde diciembre del 2000, hasta mayo del 2002.

El apelante expone que la aclaración de sentencia efectuada por Auto, no es conforme a Derecho por haber sido rectificada, no variando la pretensión, por el periodo reclamado, ni el Derecho aplicado , es decir el pago en atención al número de titulares por cartilla, por lo que no existe motivo para sustituir el criterio fijado en la Sentencia originaria, mediante la aclaración efectuada por el jugador de instancia lo que se deriva de los fundamentos jurídicos y del Fallo.

Por el apelado se invocan las Sentencias dictadas por el juzgado de lo Social y se considera que de acuerdo con el articulo 217 de la L.E.C. corresponde a la administración la carga de la prueba

SEGUNDO.- Para el entendimiento del litigio que nos ocupa hay que partir de la siguiente recapitulación:

El recurrente reclama las diferencias saláriales entre las cartillas retribuidas en nomina y el número de tarjetas individuales del SIP que ha tenido adscritos desde diciembre del 2000 hasta Octubre del 2004 y la Sentencia apelada reconoce, al haber sido dictado Auto de Aclaración, el derecho del recurrente al abono de las diferencias saláriales entre las cartillas retribuidas en nomina y el número de cartillas asignadas desde diciembre del 2000, hasta mayo del 2002.

Esta Sala y Sección ha venido entendiendo en numerosas Sentencias dictadas en apelación por todas la dictada por el Pleno de la Sección el Rollo de apelación número 500/2.007,siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado Don Mariano Ferrando Marzal , que las reclamaciones correspondientes a este periodo :

Tercero. Del escrito de interposición del recurso de apelación formulado por el Letrado de la Generalidad se desprende que éste disiente de lo argumentado y resuelto en la Sentencia apelada únicamente en lo que se refiere al número de titulares que deben considerarse a efecto de calcular las retribuciones de la actora en el período comprendido entre los meses de enero de 2.000 y abril de 2.002 que - frente a lo que establece la Sentencia recurrida que se remite al que resulte del cálculo de las cartillas que le habrían correspondido a la actora en el período a que se contrae la reclamación a efectuar en ejecución de Sentencia - considera que debe ser, ante la imposibilidad de reconstruir los cupos tras su desaparición tras el Acuerdo de 11 de mayo de 1.992, el de 16.878 titulares que, como cupo máximo, establecen los artículos 2 y 3 de la Orden de 10 de julio de 1.973 y los artículos 35 y 43 del decreto de 16 de noviembre de 1.967 ; y cuya cifra resulta de incrementar el cupo de 12.690 titulares de Derecho en el 33%. Y basa dicha tesis en lo argumentado y resuelto en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de la comunidad Valenciana números 823/2001 de 13 de febrero, 842/1992 de 5 de mayo y 326/1993 de 16 de febrero, de las que extrae la consecuencia que en ningún caso podía asignarse a un facultativo un cupo superior al previsto para cada caso en las citadas normas.

Cuarto. La tesis del letrado de la Generalidad no merece acogimiento pues, aparte de que las Sentencias que cita se refieren a supuestos que no guardan identidad con el presente , basta la lectura de la Orden de 10 de julio de 1973 para llegar a la conclusión de que cuando se refiere a la determinación de la composición numérica de los cupos a efectos de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social lo hace exclusivamente al objeto de obligar, cuando el aumento o reducción de los titulares se produce en la forma que prevé su artículo 3, a la creación o supresión de plazas; pero, en ningún caso, está estableciendo que los cupos asignados a cada facultativo no puedan superar en un momento determinado un número de titulares Superior a lo establecidos en la referida Orden.

Quinto. -Lo expuesto determina que deba desestimarse el recurso; pero ello en el entendimiento de que en modo alguno supone acoger la tesis de la actora conforme a la que el número de titulares a considerar sea el que cita en su demanda ya que -aparte de que al no apelar la Sentencia ha consentido lo resuelto por el Juez "a quo" al deferir a la fase de ejecución de Sentencia la determinación del número de titulares que le habrían correspondido en el período de referencia, lo que, incluso , podría llevar a la inexistencia de diferencias retributivas - debe reputarse correcto el criterio seguido por aquél conforme al cupo debe entenderse no con referencia a la población real de la zona sino con relación al número de titulares de cartillas asignado "

En el presente caso , si bien con argumentos distintos, el Letrado de la Generalitat, considera que lo único que cambia entre el periodo 2000 a mayo del 2002 y del 2002 al 2004, es la fuente de información que antes se estaría a la Información proporcionada por la TGSS y con posterioridad a través del Sistema SIP, creado por la Conselleria, con la implantación de al tarjeta individual sanitaria , argumentación no compartida en esta Sala y sección que diferencia las reclamaciones correspondientes a dos periodos , el 2000 a 2002 y 20O2 al 2004, y respecto a estos últimos, resultan plenamente aplicables las argumentaciones expuestos en la Sentencia dictada en el recurso 541/006, transcrita en la Sentencia apelada y que se da aquí por reproducidos .

TERCERO : De conformidad con el artículo 139.2 L.J.C.A. y dado que se trata de cuestión controvertida que, por ello, ha sido sometida al enjuiciamiento de la Sección en pleno el Tribunal, no se estima procedente la imposición de las costas ocasionadas por el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el letrado de la Generalidad Valenciana contra la Sentencia número 42/08 dictada, con fecha 24 de enero del 2008, por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Alicante en el recurso Contencioso-administrativo número 494 /2.006.

2) No efectuar expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia , de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.

Publicación.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en Audiencia pública, de lo que , como Secretario de éste, doy fe.