Sentencia Administrativo Nº 1599/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 545/2013 de 18 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.45.3-2010/0032417

ROLLO DE APELACION Nº 545/2.013

SENTENCIA Nº 1599

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D.ª Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

D. Francisco Bosch Barber

En la Villa de Madrid a dieciocho de diciembre de dos mil trece .

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 545 de 2013dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 6 de 2011 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 30 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por Oscar representado por la Procuradora Doña Esperanza Aparicio Florez y asistido por el Letrado Don José María Escalona Lara contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado la Administración del Estado (Delegación del Gobierno en Madrid) asistida y representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 19 de octubre de 2012, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 30 de Madrid en el procedimiento abreviado número 6 de 2011 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « Desestimo el recurso contencioso administrativo formulado frente a la resolución de la Delegada de Gobierno de fecha 28.10.2010 por la que se decreta la expulsión del recurrente del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrar en España por un periodo de 5 años, que se confirma al ser sin hacer pronunciamiento en materia de costas procesales.- Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de quince días ante este Juzgado una vez que cumpla las previsiones de la DA 15ª de la LO 1/09 .- Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgado, lo pronuncio mando y firmo.»

SEGUNDO.-Por escrito presentado el 27 de diciembre de 2012 el Letrado Don José María Escalona Lara en nombre y representación de Oscar interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que interpuesto Recurso de Apelación contra la Sentencia de 19 de octubre 2012, remitiendo las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , para que ésta, previos los trámites procesales que procedan, revoque la Sentencia dictada por este Juzgado, estimando el recurso contencioso-administrativo conforme lo solicitado en el Suplico del mismo.

TERCERO.-Mediante diligencia de ordenación de 3 de abril de 2013 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Abogado del Estado escrito el día 18 de abril de 2.013 se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de fecha 19 de abril de 2.013 se admitió a trámite el recurso y se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 12 de diciembre de 2013 a las 10:00 horas de su mañana para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, al no estimarse preciso por la sala ni el recibimiento a prueba ni el trámite de conclusiones.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.

SEGUNDO.-.-Respecto de la infracción del principio de proporcionalidad al haberse impuesto la sanción de expulsión y no la de multa las Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo (sección 5ª) de 28 de Febrero de 2007 , 9 de Marzo de 2007 , han señalado que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia la concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad , valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'. De esta regulación se deduce: 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), y el encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida, según el artículo 53 -b ), pueden ser sancionados o con multa o con expulsión. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión. 2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional', 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa. 4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa. B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

TERCERO.- Tambiéndebemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio de 2009 (cuya doctrina es seguida en la Sentencia del mismo Tribunal núm. 212/2009, de 29 de diciembre de 2009 ), que indica que: ' Comenzando el análisis de fondo por la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que el recurrente imputa a la resolución administrativa sancionadora por no haberse motivado la imposición de la sanción de expulsión frente a la de multa ni haberse valorado la alegada existencia de arraigo, al considerar que era una cuestión irrelevante a esos efectos, debe recordarse que es doctrina reiterada de este Tribunal que las garantías procesales establecidas en el art. 24 CE son aplicables también a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto que son manifestación de la potestad punitiva del Estado, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza (por todas, STC 17/2009, de 26 de enero , FJ 2), incluyendo en esas garantías el deber de motivación. A esos efectos, ha recordado este Tribunal que, si bien el deber motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de la legalidad ordinaria, tal deber alcanza una dimensión constitucional, que lo hace objeto de control a través del recurso de amparo, cuando se trate de resoluciones en que la Administración ejerza potestades sancionadoras, destacando que una motivación por remisión o motivación aliunde satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE (por todas, STC 82/2009, de 23 de marzo , FJ 2), siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad (por todas, STC 21/2008, de 31 de enero , F J 3).Igualmente se ha destacado, en relación con el ejercicio de la potestad penal, pero con una doctrina que, como ya se ha señalado, es de aplicación a los supuestos de ejercicio de la potestad sancionadora de las Administraciones públicas, que el deber de motivación en el ámbito del ejercicio del ius puniendi incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la sanción a imponer, toda vez que el margen de discrecionalidad otorgado por la norma sancionadora no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de la facultad de sancionar viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo también en el ejercicio de las facultades discrecionales reconocidas legalmente en la individualización de las sanciones es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la sanción (por todas, STC 91/2009, de 20 de abril , FJ 7). Más en concreto, por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la pena de multa, la sanción de expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha reiterado que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, sino que la ley establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración, como son los previstos en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , al establecer criterios para la aplicación de dicha sanción, y en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992 , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 (por todas, STC 260/2007, de 20 de diciembre , FJ 4)'.

CUARTO.-La sentencia de instancia indica que con base en estos argumentos, el propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para' justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y por tanto sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose .cuando y por donde entró en territorio español ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 ^ y 29; -de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción ( sentencia de 19^ de diciembre de 2006 ) , carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria dél territorio nacional que tendria que haberse hecho efectiva .sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 .-En el caso examinado se constata que el recurrente no dispone de documento alguno que acredite su situación de residencia en España desconociéndose cuándo y por donde efectuó su entrada en territorio nacional, y consta una reseña por robo con violencia e intimidación en las personas Circunstancias todas ellas que ha sido valoradas en la resolución impugnada y que son determinantes de la ausencia de desproporción de la sanción impuesta.

QUINTO.-La sentencia de instancia hace referencia como motivo justificatorio de la agravación que al tiempo de la detención no se presentaba la documentación exigida para permanecer en España, y que se desconoce el lugar por el que la hoy apelante ingresó en España.. Sin embargo debe señalarse que la recurrente se encuentra documentada pues para formalizar la representación apud acta aportó su pasaporte expedido por la República de Colombia , si bien no se ha unido a los autos copia testimoniada a los autos del pasaporte completo,cuando estuvo a disposición del juzgado por haberlo aportado el recurrente al otorgar la representación apud acta, debiendo señalarse que en dicho pasaporte debía constar en su caso el sello que acreditaría la entrada por puesto fronterizo habilitado al efecto y conforme a las normas reguladoras de la carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil la falta de sello de entrada constituye un hecho constitutivo de la pretensión de imposición de la sanción de expulsión, por lo tanto su prueba le corresponde al que pretende su aplicación y resulta posible desde el momento en que se ha dispuesto de pasaporte para poder incorporar una copia completa. Respecto al domicilio en el acta de comparecencia apud acta se hace constar que el recurrente esta domiciliado en la CALLE000 número NUM000 piso NUM001 NUM002 de Fuenlabrada. En este mismo sentido se pronuncia la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la sentencia de 19 de febrero de 2010 dictada en el recurso de apelación número 923/09 , cuando señala que en el supuesto que se está enjuiciado se ha acreditado, contrariamente a lo razonado en la propia sentencia apelada ( comparecencia apud acta celebrada en el Juzgado) , que el interesado posee pasaporte de Bolivia y que tiene su domicilio en la Villa de Madrid. Por ello, la identidad y su filiación de dicho interesado ha quedado acreditada , y si no se puede determinar cuándo y cómo entró en territorio español es porque en el propio Juzgado no se testimonió la totalidad del pasaporte, lo cual, al no ser culpa del interesado, en un procedimiento sancionador como el presente en ningún caso le pueda perjudicar. Por otra parte no puede entenderse que la presentación posterior de la documentación en el seno del proceso judicial, no pueda ser considerada pues como sostiene el Tribunal Supremo en Sentencias de 24 de marzo de 2001 , 2 de julio y 7 de noviembre de 1994 , 20 de enero y 6 de febrero de 1996 , 27 de febrero , 10 de mayo y 9 de octubre de 1999 , ni esta jurisdicción contencioso-administrativa es meramente revisora sino plena, y tal y como se recoge en las Exposiciones de Motivos de la Ley de 27 de diciembre de 1956 y de la Ley 29/1998, de 13 de julio, ni es ineludible acreditar cumplidamente en la vía previa los hechos en que se apoya el ejercicio de una acción o la reclamación de un derecho, pues lo que no cabe es alterar los hechos, aducidos en la vía administrativa previa como base de la pretensión, en virtud del principio de la vinculación con los actos propios, pero la falta de aportación de pruebas en el procedimiento administrativo no impide solicitar en sede jurisdiccional todas las que sean conducentes para acreditar los hechos en que se funda la acción que se ejercita

SEXTO.- Respecto a los antecedentes policiales como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo (sección 5) del 04 de Octubre de 2007 (ROJ-CENDOJ: STS 6679/2007 ): ... ahora bien, no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo. No sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado .- Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.En consecuencia, se trata de un caso que ni en la resolución ni en el expediente administrativo existen específicamente las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico . En igual sentido la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo (sección 5) del 27 de Abril de 2007 (ROJ-CENDOJ: STS 3037/2007 ), Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo sección 5ª del 20 de Abril de 2007 (ROJ-CENDOJ: STS 2942/2007 ), Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo sección 5ª del 12 de Abril de 2007 (ROJ-CENDOJ: STS 2833/2007 ) y Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo Sección 5ª del 28 de Febrero de 2007 (ROJ-CENDOJ: STS 1092/2007 )

SÉPTIMO.- Yrespecto a la ausencia de arraigo, ha de indicarse que dicha circunstancia no constituye un elemento negativo, por el contrario la presencia de arraigo si es un elemento positivo que en algunos casos puede compensar la existencia de otros elementos negativos se trata de un elemento neutro que se encuentra insito en la propia conducta que describe la norma sancionadora. Por tanto debe estimarse el recurso de apelación y estimar recurso contencioso-administrativo, y sustituirse la expulsión por la sanción prevenida en el artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según la redacción establecida por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 diciembre.

OCTAVO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y no observando temeridad ni mala fe en el las partes no procede la condena en costas en primera instancia

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Letrado Don José María Escalona Lara en nombre y representación de Oscar y en su virtud REVOCAMOSla Sentencia dictada el día 19 de octubre de 2012, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 30 de Madrid en el procedimiento abreviado número 6 de 2011 y ANULAMOS la Resolución de fecha de 28 de octubre de 2010 dictada por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, por la que se decreta la expulsión Oscar con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años, en la medida que impone la sanción de expulsión, debiendo ser esta sustituida por la de multa en cuantía de TRESCIENTOS UN EUROS sin condena en costas en ni en primera ni en segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D.Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera D. Francisco Bosch Barber

RECURSO DE APELACIÓN 545/2013

Que la anterior fotocopia, compuesta de 11 folios, es fiel reflejo de la sentencia original firmada por los Magistrados que figuran en la misma, la cual ha sido publicada y entregada a esta Secretaría en el día de hoy y, una vez expedida la presente certificación para su unión al rollo y copias para su notificación, ha quedado archivado el original para su unión al libro de sentencias originales. Madrid a 27 de diciembre de 2013.