Encabezamiento
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SENTENCIA Nº 16/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 3468/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑOSES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 14 de enero de 2021.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 3468/2019, interpuesto por la Procuradora Sra. Bermúdez Castro, en nombre de don Hilario, asistido por el Letrado Sr. Martínez Barbero, contra la sentencia nº 167/19, de 27 de marzo 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de MÁLAGA, al PA 756/18, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante.
SEGUNDO.- Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 9/04/19 y base a los motivos que expone, pidiendo resolución revocatoria de la citada sentencia, decretándose en su lugar declare no conforme a derecho la resolución recurrida de fecha 30 de noviembre de 2018 de Delegación del Gobierno en Andalucía por la que se acuerda la devolución del recurrente, acordando anular dicha resolución y dejándola sin efecto, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración.
TERCERO.- La parte recurrida presenta escrito de 21/05/19 exponiendo cuanto tiene por oportuno para pedir su día sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto y confirmatoria de la sentencia impugnada, por ser ésta conforme a derecho. Con expresa condena en costas.
CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones ni prueba, se señaló para votación y fallo, acto que tuvo lugar ayer.
Fundamentos
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó la sentencia nº 167/19, de 27 de marzo 2019, al PA 756/18, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía de fecha 30 de noviembre de 2018, notificada el día 19 de diciembre de 2018, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto el día 3 de septiembre de 2018 contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 9 de agosto de 2018, por la que se acuerda la devolución del recurrente a su país de origen (Ghana), al haber sido rescatado en el mar cuando intentaba entrar en territorio nacional en una embarcación tipo patera el día 7 de agosto de 2018, en aplicación del art. 58.3.b) de la LOEX y del art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras la reforma dada por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre.
SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- El motivo fundamental alegado por esta parte en vía administrativa y que aquí se reitera es la falta de motivación suficiente al amparo normativo y jurisprudencia! del expediente administrativo por lo se califica como incorrecto.
El Cuerpo Nacional de Policía realiza una reseña sin más del punto de localización de una patera por el Servicio de Salvamento Marítimo.
Se parte de la base que el expediente de devolución no es un expediente sancionador, pero ello no implica que deba de estar en todo cado motivado según la adecuada correlación entre el presupuesto del hecho que habilita para la aplicación de la norma y que ha de tener reflejo en el expediente administrativo y la aplicación de la norma misma.
Según las notificaciones que ha recibido esta parte no existe documento alguno que sustente las manifestaciones contenidas en la resolución recurrida así como en el acuerdo adoptado en fecha 14 de octubre de 2.017.
Esta parte entiende que se ha decidido sobre hechos cuyo rastro documental no obra al expediente administrativo y que no ha sido remitido ni a mi mandante ni a su letrado, por lo que ad cautelam se afirma al no haber tenido acceso al expediente administrativo que la decisión no puede adoptarse basada en un informe previo de constancia sobre los hechos que en el expediente administrativo se afirman, salvo que se base en conjeturas sobre lo que pasó.
Ya se pronunció al respecto el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Secc 6ª, en Sentencia de 13/10/2003 ( rec. 120/2002).
La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ( STJC de 27-10-1977, asunto Regina/Boychereau), establece la falta de motivación o consideración de la conducta personal del recurrente en la resolución de expulsión; así como la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 24 / 2000, de 31 de enero) y del Tribunal Supremo ( SSTS 20 de julio de 2001, 30 de abril de 1993) al establecer que la mera detención policial o las sospechas de haber cometido un hecho delictivo no son suficientes para destruir la presunción de inocencia que también ampara a los extranjeros.
TERCERO.- La parte recurrida opone:
-Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. lnadmisibilidad. Como puede verse, la pretensión revocatoria descansa literalmente sobre los mismos motivo de impugnación que se articularon en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida, relativos a una presunta infracción del principio de asumir la carga probatoria sobre el que acusa -o sanciona-, por lo que no podemos entender que se entiendan tales alegaciones como una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que '/os recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a comba tir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso'.
Tal doctrina jurisprudencia! viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: (...)
Por tanto, consideramos que tal cuestión bastaría para desestimar el recurso, puesto que ninguna consideración hace el apelante sobre la Sentencia recurrida; y aunque si bien el recurso de apelación tiene un carácter devolutivo, no es menos cierto que el juicio se hace sobre la base de las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso ( artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 85.1LJCA). Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es con traria al Derecho; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda, bien de la con testación.
- Sobre la presunta nulidad y falta de motivación. Entrando al fondo del asunto, y en cuanto a la presunta falta de motivación, invocamos el criterio de ese Sala en su Sentencia núm. 1796/2007 de 26 octubre [JUR 201055270), recaída en el recurso de apelación número 140/2005: (,,,)
CUARTO.- La sentencia impugnada contiene la siguiente fundamentación:
'TERCERO.- El art. 13.1CEsólo se refiere a las libertades públicas de los extranjeros 'en España' y ello con una doble precisión: a) no se refiere a la totalidad de los derechos de los extranjeros en España, sino sólo a derechos fundamentales; y b) dentro de éstos no recoge todos sus derechos fundamentales sino principalmente aquellos que, previstos para los españoles -los de los arts. 19 , 23, etc.-, el art. 13.1CEextiende a los extranjeros en España, pues buena parte de los demás -derecho a la vida, libertad religiosa, libertad personal, tutela judicial efectiva, etc.- corresponden a aquellos sin necesidad de la extensión que opera el art. 13.1CE, es decir, sin necesidad de Tratado o Ley que lo establezca.
Más concretamente, el art. 13.1CEes el precepto que 'en nuestra Constitución establece los límites subjetivos determinantes de la extensión de la titularidad de los derechos fundamentales a los no nacionales' [Declaración del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1992, FJ 3 b)]. La redacción del apartado 1 del art. 13CE, que se refiere a los términos en que los extranjeros gozarán de los derechos del Título I CE 'en España', pone de manifiesto que la regulación de dicho precepto constitucional no tiene como finalidad reconocer derechos, en general, a los miles de millones de ciudadanos extranjeros que se encuentran en otros países ni, en concreto, convertir en derecho fundamental la eventual expectativa de entrar en España de todos los extranjeros que están fuera de nuestro país y que se presenten en nuestras fronteras, sino, precisamente, regular la posición jurídica de los extranjeros que ya se encuentran en España. El sujeto de derechos al que se refiere la regulación del art. 13.1CEno es el extranjero sin más, sino el extranjero en España, el que ya ha entrado en nuestro país, circunstancia ésta que actúa como presupuesto de la extensión de derechos que lleva a cabo el art. 13.1CE.
CUARTO.- El art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, establece bajo la rúbrica 'Devoluciones' que: '1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en alguno de los siguientes supuestos: (...) b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones'.
QUINTO.- Por lo tanto, no se ha producido una vulneración normativa grave ni tampoco se ha eludido la aplicación de procedimiento administrativo alguno con presencia letrada pues, como resulta claramente de la dicción reglamentaria, no se ha de seguir un procedimiento como el de expulsión en los supuestos en los que se intercepta la entrada en territorio nacional por punto no habilitado a tal efecto, sin que ello suponga vulneración del art. 105.c) de la CE, en el caso concreto que nos ocupa en una embarcación tipo patera que se encuentra a la deriva interceptada en el mar por lo que aunque el rescate tuvo lugar en aguas marítimas la intención de entrada en territorio español por un puesto no fronterizo habilitado a tal efecto (( SSTSJA, sede de Málaga, no 645/15, de 16 de marzo de 2015 , no 2428/17 , de 30 de SSTSJA, sede de Málaga, no 645/15, de 16 de marzo de 2015 , no 2428/17, de 30 de noviembre de 2017 , no 438/18, de 27 de febrero de 2018 , no 2622/18, de 22 de noviembre , no 2714/18, de 22 de noviembre de 2018 y no 71/19 y 77/19, de 21 de enero de 2019 ), se infiere del lugar donde se hallan en las proximidades de las aguas territoriales y/o jurisdiccionales españolas en las coordenadas latitud Norte y longitud Oeste indicadas en la resolución de instancia, conforme a la Ley 10/1977, de 4 de enero, sobre Mar Territorial, la Ley 15/1978, de 20 de febrero, sobre Zona Económica Exclusiva y el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, así como también se deduce del hecho de no contar con documentación identificativa alguna y del tipo de embarcación utilizada tipo patera (folios 1-7 y 19-25 del expediente administrativo), a la que no le es aplicable la Convención de Montego Bay de 1982 al no tratarse de un buque con pabellón, con la que difícilmente se podrían haber dirigido a otro país los 260 ciudadanos extranjeros de origen subsahariano que viajaban en las mismas, habiendo sido precisamente rescatados por el Servicio de Salvamento Marítimo de España, en aplicación del Protocolo de Palermo ( art. 18) y del Convenio de Hamburgo de 1979 , y no por los de Francia, Italia o Portugal.
SEXTO.- Por lo que se refiere a la alegada falta de motivación, resulta más que ilustrativa la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada de 11 de febrero de 2013, la cual siguiendo a la Sala 3 a del Tribunal Supremo, postula lo que a continuación se transcribe(...)
En el mismo sentido, se pronuncia la STSJA, sede de Málaga, núm. 22/17, de 16 de enero de 2017 , según la cual 'estima la Sala que la motivación que contiene la resolución impugnada posibilita al interesado un perfecto conocimiento de las razones tomadas en consideración por la Administración apelada para acordar la devolución, por cuanto contiene una específica mención a las circunstancias fácticas y jurídicas que justifican dicha medida'
SÉPTIMO.- Pues bien, en el caso que nos ocupa la resolución impugnada contiene una relación sucinta pero más que suficiente para saber no solo los hechos sino y sobre todo las razones que llevaron a la Administración demandada a dictarla, como se colige de la lectura de la demanda donde figuran los motivos de la devolución, cumpliéndose con lo preceptuado en el vigente art. 35 de la Ley 39/2015 ( art. 54 de la derogada Ley 30/1992), máxime cuando se complementa con actas, dictámenes o informes que se contienen en el expediente administrativo a través de la denominada motivación por remisión o 'in alliunde' ( STS de 16 de febrero de 2015), ecogiéndose expresamente la filiación individualizada de todos los interceptados en la patera apareciendo concretamente el actor en el número 7 (patera 39) de la relación personalizada con el N. I. E. núm. NUM000 (folio 10 del expediente), sin que se haya producido una "devolución colectiva" y mucho menos una "expulsión colectiva" de las prohibidas por el acervo normativo comunitario, que no rigen respecto a las primeras al no tratarse de medidas con carácter sancionador, ni tampoco habría tenido lugar ningún tipo de indefensión material o sustantiva porque se haya notificado la resolución de devolución al recurrente sin presencia letrada ('ex' art. 40.1 de la Ley 39/2015 y art. 22.2 de la Ley 4/2000 a sensu contrario) o porque se utilicen modelos normalizados que son aceptados en sede jurisprudencial como acontece en el ámbito de las declaraciones tributarias con el fin de racionalización y simplificación procedimental, como lo prueba el hecho de que se haya interpuesto recurso de alzada y el presente recurso jurisdiccional, no concurriendo además en el presente supuesto los mismos elementos fácticos que en las Sentencias estimatorias dictadas en los procedimientos de los Juzgados de lo C-A de esta Capital núms. 1, 3 y 4, de fecha 10 y 30 de octubre de 2017 , así como la Sentencia de este último Juzgado no 111/18, de 28 de marzo de 2018 dictada en el P. A. no 504/17, la Sentencia de 18 de junio de 2018 , y la más reciente Sentencia no 367/18, de 6 de noviembre de 2018 , recaída en el P. A. no 528/16, respecto a la carencia de motivación o insuficiencia probatoria en el expediente administrativo que supone indefensión material o sustantiva ( art. 47.1.a) de la Ley 39/2015 en concordancia con el art. 24.1 de la CEy STC no 136/16, de 18 de julio de 2016, dictada en el recurso no 5646/14 ), tal y como ha puesto de manifiesto la reciente Sentencia de la Sala de Málaga del TSJA no 2685/18, de 22 de noviembre de 2018, dictada en el rollo de apelación no 1301/17 , que confirma la Sentencia desestimatoria del Juzgado de lo Contencioso- administrativo núm. 1 de esta Capital de 12 de junio de 2017 (P. A. no 166/17), así como la Sentencia de dicha Sala no 2772/18, de 28 de noviembre, recaída en el recurso de apelación no 98/18 , que confirma la Sentencia desestimatoria del Juzgado de lo C-A núm. 4 de esta Ciudad no 238/17, de 25 de julio (P. A. no 767/16).
OCTAVO.-Asimismo, en los casos de devolución no se trata de una sanción, ni de una medida limitativa de derechos ( SSTSJA, sede de Málaga, nº 270/17, de 20 de febrero de 2017 , nº 2772/18, de 28 de noviembre y nº 306/19, de 31 de enero de 2019 ), a diferencia de los supuestos de expulsión, a la que deba aplicársele los principios de la potestad sancionadora de la Administración ( SSTSJA, sede de Málaga, núm. 1384/12, de 18 de mayo de 2012 y núm. 314/17, de 27 de febrero de 2017 ), como ha quedado expuesto 'supra', no estando sujeta a un procedimiento ni a un trámite de audiencia ( SSTC 17/2003 y 17/2013 y STS 343/2011 ), ni siendo posible que se le imponga una sanción de multa, ya que al fin y al cabo no hay un ejercicio del 'ius puniendi' del Estado, sino un mero control de fronteras, sin que tampoco se haya producido vulneración del principio de proporcionalidad, ni tampoco se pueda conceder una autorización de residencia temporal por razones humanitarias ( art. 126 del R. D. 557/2011 ) en un supuesto como el que nos ocupa de devolución, máxime cuando no ha sido previa y expresamente solicitada en vía administrativa por el recurrente.
A mayor abundamiento, la resolución no es manifiesta y gravemente ilegal, puesto que el actor fue interceptado, cuando intentaba entrar ilegalmente en España en unión de otros 145 ciudadanos extranjeros subsaharianos a bordo de tres embarcaciones tipo patera, no existiendo un derecho fundamental de los extranjeros a entrar en España ( STC 72/1984, de 14 de julio , FJ 6; STC 215/2000, de 18 de septiembre , FJ 6) y sin que se le restrinja ningún derecho adquirido ( STC 48/2003 ).
En cuanto a la dificultad o imposibilidad de ejecutar la decisión de devolución, bien por no quedar acreditada la nacionalidad o porque el actor no es readmitido en su país de origen, lo que determinaría la nulidad de la resolución recurrida al no poder ser debidamente ejecutada teniendo un contenido imposible ('ex' art. 47.1.c) de la Ley 39/2015 ), resulta que si bien es cierto que en los casos como el que nos ocupa confluyen ciertas dificultades para la materialización de la ejecución, no lo es menos que ello no afecta a la validez del acto administrativo dictado en fase declarativa, excluyendo expresamente el art. 2 de la Directiva 115/2008 los supuestos de devolución.
NOVENO.- Por lo que respecta a la posible minoría de edad, a la recurrente se le ha realizado la prueba oseométrica para determinar la edad siendo trasladado al Hospital Materno Infantil de Málaga donde se la hicieron con todas las garantías médicas, tal y como consta en el Acta de consentimiento informado y autorizado de 8 de agosto de 2018 (folios 29 y 30 del expediente administrativo), conforme a la cual 'el resultado de las pruebas será interpretado de la manera más favorable para sus intereses. Cuando ofrezca un margen de edad (vgr. entre 17 y 19 años), se entenderá que el interesado tiene 17 años'.
Dicha prueba oseométrica fue realizada, por tanto, a petición del agente de la autoridad (diligencias policiales no 594/18) comisionado por el Ministerio Fiscal en el correspondiente expediente de de determinación de edad DEE (antes Diligencias MENA) nº 433/18, teniendo lugar la radiografía A. P. de la mano izquierda el día 8 de agosto de 2018, correspondiendo la edad ósea según el atlas o método de Greulich y Pyle a una edad cronológica de al menos 19 años, según el informe médico realizado a tal efecto suscrito por el Dr. D. Aquilino (folios 31 y 32 del expediente), lo que ha sido asumido por la Fiscalía de Menores mediante el oportuno Decreto de Mayoría de Edad de 13 de septiembre de 2018 (folios 33-35 del expediente), sin que el mismo conste que haya sido impugnado por lo que habría devenido firme y consentido, habiendo cumplido la Administración demandada con la realización de una prueba objetiva para constatar el dato de la edad, correspondiendo al actor la carga de la prueba para desvirtuar dicho resultado a los efectos de evitar la medida repatriativa ( STSJA, sede de Málaga, nº 3079/18, de 20 de diciembre de 2018, dictada en el recurso de apelación no 1759/17 ).
Por todo lo cual, procede desestimar la demanda articulada en el presente recurso contencioso-administrativo y confirmar la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.'
QUINTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.
En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:
'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,
" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'
También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.
Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.
Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su apelación no realiza crítica alguna a la sentencia impugnada contra argumentando lo en ella dicho sobre las garantías procedimentales, circunstancias del salvamento y a la motivación de la resolución administrativa. Motivos bastantes para desestimar el recuro.
SEXTO.- A mayor abundamiento, como tiene dicho ya este Tribunal en numerosas ocasiones, v. gr., sentencia de 1 julio 2018 al rollo apelación 1980/18, el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que ' no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....
5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...
7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años..'
En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:
'1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran
en alguno de los siguientes supuestos:(...)
b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.
2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.
3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita....'
Por tanto, el legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.
Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.
A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por '... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías...'.
Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.
Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , '... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...'. A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que '... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...', lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.
Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.
Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.
Por otra parte, como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 ' Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma'. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 'in fine', ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que ' si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica 'in aliunde' satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración'.
En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º ' La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar.'
Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.
Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación del expediente, con la información proporcionada a la policía por el propio interesado, que estaba indocumentado, sobre su identidad y origen, así como las circunstancias de su salvamento
SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98).
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Hilario, contra la sentencia nº 167/19, de 27 de marzo 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de MÁLAGA, al PA 756/18.
SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas esta segunda instancia a la parte apelante con el límite de 200 euros.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.
Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados/a Ilmos/a. Sres/a. al encabezamiento reseñados.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
