Sentencia Administrativo Nº 160/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec 12/2005 de 22 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Recurso ordinario (Ley 1998 ) 12/2005

S E N T E N C I A Nº 160/2008

ILMOS.SRES.:

Presidente:

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de febrero de dos mil ocho.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION QUINTA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 12/2005, interpuesto por la ASOCIACION POR LA TOLERANCIA, representada por el procurador D. JORGE BELSA COLINA y asistida por letrado, contra el DEPARTAMENT D'EDUCACIO representado y asistido por el LLETRAT DE LA GENERALITAT. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN F. HORCAJADA MOYA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte recurrente, interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden 394/04, de 3 de noviembre del Departament d'Educació por la que se convoca concurso público para la concesión de subvenciones a las asociaciones de madres y padres de alumnos para la organización del servicio de acogida matinal antes del inicio de las actividades escolares matinales, en los centros sufragados con fondos públicos en Cataluña que imparten educación infantil y/o educación primaria durante el curso escolar 2004-2005.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Tras los oportunos trámites que prescribe la Ley Jurisdiccional en sus respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votación y fallo la audiencia del día 6 de febrero de 2008 .

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido :

1º.- Desestimar el presente recurso

2º.- No hacer declaración sobre las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta sentencia, de la que unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL ILMO. MAGISTRADO DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 12/2005.

PRIMERO.- Se comparten los Antecedentes de Hecho y los Fundamentos de Derecho 1º y 2º de la Sentencia dictada en el presente recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- Con el respeto debido a la decisión mayoritaria formulo voto particular a la Sentencia dictada por no compartir ni el Fundamento de Derecho 3º ni su Fallo, considerando que se contienen razonamientos que alteran la doctrina mantenida por esta Sala y Sección al examinar el uso de la lengua catalana.

TERCERO.- Como punto de partida debe decirse que ninguna discrepancia existiría si, como se afirma en la Sentencia, con la Orden EDC/394/2004 , de noviembre, por la que se convoca concurso público para la concesión de subvenciones a las asociaciones de madres y padres de alumnos (AMPA) para la organización del servicio de acogida matinal, antes del inicio de las actividades escolares de la mañana, en los centros sufragados con fondos públicos de Cataluña que imparten educación infantil y/o educación primaria, durante el curso escolar 2004-2005, se articulara "una medida de fomento, de una medida de apoyo a una demanda social, e indirectamente, de ayuda a la lengua catalana para favorecer su uso", en definitiva, de "una ayuda como tantas otras que se conceden... en el ámbito de la cultura, de la comunicación, de la educación, de las actividades lúdicas y de esparcimiento, etc., que se condiciona al uso del catalán como medio de conseguir un uso generalizado de esta lengua", y que "como medida de fomento, la prevención impugnada es una aplicación del art. 37 de la Ley de Política Lingüística ", pues de ser así la Sentencia estaría en plena sintonía con la reiterada jurisprudencia (así SSTS, de 19 de enero, 25 de marzo y 2 de junio de 1998, y 4 de febrero de 1998) que, al examinar la cuestión del uso de la lengua catalana en materia de subvenciones, valga aquí el de la industria cinematográfica, ha establecido una doctrina que puede resumirse de la siguiente forma:

"a) En una situación de evidente inferioridad de la producción cinematográfica en la lengua propia de Catalunya no puede considerarse como discriminatorio ni vulnerador del art. 14 de la Constitución el que la política de subvenciones a la actividad cinematográfica trate de conseguir, a través de técnicas de fomento, la potenciación de un bien cultural de carácter fundamental como es el idioma y que se haga, precisamente, a través de una exigencia tan justificada y tan ajena a todo ingrediente discriminatorio como es la exigencia de que la película subvencionada se proyecte en el territorio catalán en la lengua que, conforme al art. 3 del Estatuto de Catalunya , es la propia de dicha Comunidad y respecto de la cual tiene la Generalitat la obligación de «adoptar las medidas necesarias para asegurar su conocimiento», entre las cuales parece adecuada la exigencia a que se deja hecha referencia.

b) La igualdad tanto en la ley (o en la norma reglamentaria) como en su aplicación no supone el tratar todos los casos o supuestos de hecho con carácter absolutamente igualatorio, sino, como se dice en la Sentencia del Tribunal Constitucional 144/1988, de 12 julio , «tratar de modo igual a todos aquellos que se encuentren en la misma situación...». Del mismo modo, en la Sentencia 209/1988, de 10 noviembre , se dice, que «las diferenciaciones normativas, para que puedan considerarse no discriminatorias, resulta indispensable que exista una justificación objetiva y razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia debe aplicarse en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo estar presente, por ello, una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida...».

c) Es evidente que las cláusulas impugnadas tienen una justificación de protección del idioma catalán desde una situación de evidente inferioridad, lo que no supone ninguna clase de discriminación y es razonable y proporcional al fin pretendido, que es el aumento de la producción cinematográfica en la lengua propia de Catalunya.

d) La norma impugnada tiene clara cobertura legal en el art. 23.1 de la Ley 7/1983, de 18 abril, de Normalización Lingüística de Catalunya , que obliga a la Generalitat a «estimular y fomentar con medidas adecuadas el teatro y la producción de cine en catalán...», sin que pueda decirse en modo alguno que en este caso concreto las modestas ayudas concedidas marginen la necesaria objetividad y la indiscriminación a que hace referencia el apartado 3.º del citado art. 23 , ya que, como se deja señalado, existen políticas subvencionadoras de la propia Generalidad para la producción en lengua castellana.

e) No puede desconocerse que dado el carácter limitado en lo sectorial de las competencias autonómicas que la orden impugnada ejercita y la ausencia de monopolio por parte de la Administración demandada para subvencionar producciones cinematográficas, la aplicación de la normativa discutida no comporta ni que toda la proyección cinematográfica dentro del territorio de Cataluña haya de serlo en versión catalana ni que no existan instrumentos financieros de apoyo aún más importantes que sean operativos en el territorio de la Comunidad Autónoma tomando como referencia las producciones en versión castellana. El uso de la lengua oficial está así plenamente garantizado y en nada lo menoscaba, en términos jurídicos de relieve constitucional, el que una de las Administraciones Públicas que ejercen actividad global de subvención sobre la cultura oralmente expresada incentive la utilización de una lengua según deber impuesto legalmente, sin prohibir en modo alguno la difusión de la otra ni tan siquiera ejercer el monopolio de la financiación pública privilegiada que materialmente pudiera dificultar esa difusión."

CUARTO.- Pero esta actividad de fomento nada tiene que ver con las subvenciones de la Orden impugnada, porque si bien es cierto que los beneficiarios son las asociaciones de madres y padres de alumnos (AMPA), y, en definitiva, los padres, y que la finalidad es conciliar la vida familiar y laboral, organizando un servicio de acogida matinal, antes del inicio de las actividades escolares de la mañana, no lo es menos que los directamente afectados son los alumnos de educación infantil y/o primaria, y que se trata de un tiempo activo para los niños y las niñas, que posibilite, entre otras, la preparación de actividades escolares, la lectura y el uso de la biblioteca u otras instalaciones, con exclusión de las actividades propias de los programas escolares, siendo el catalán la lengua de uso en todas estas actividades. Considero que es éste último aspecto, es decir que las actividades a realizar por los alumnos -y evidentemente el trabajo de los monitores y monitoras- deba ser exclusivamente en catalán donde radica el núcleo esencial del debate, pues no debe olvidarse que lo que la parte actora impugna es el inciso final del primer parágrafo del artículo 2 de la Orden cuando dice que "en todas estas actividades la lengua de uso será la catalana".

Es especialmente significativo en este sentido el alegato, reiterado tanto en el incidente de medidas cautelares como en el escrito de contestación a la demanda del Letrado de la Administración de la Generalidad, de que "existeix en el cas que ens ocupa un element afegit que justifica encara més el tractament en favor del català, quin és el fet que encara que les activitats que es duen a terme en el servei d'acollida matinal no són estrictament docents, el que és cert és, primer, que va adreçat als alumnes d'educació infantil i primària i, en segon lloc, que d'acord amb el mateix punt 2 de l'annex de l'Ordre impugnada, el servei d'acollida és configura com a un temps actiu per als nens i nenes que no només possibilita la realització d'activitats lúdiques, artístiques o esportives, sinó també la preparació de tasques escolars (así, en el original), la lectura i l'us de la biblioteca. S'exclou expressament la realització de les activitats pròpies dels programes escolars, stricto sensu, però quin dubte hi ha que la preparació de tasques escolars a què ens hem referit està projectada com a quelcom molt relacionat -de preparació- amb l'ensenyament."

No parece pues, que se trate de "una actividad de contenido variado pero, en todo caso, extraescolar" como se afirma la Sentencia, lo que lleva a incardinarla en el artículo 37 de la Ley 1/1998, de 7 de enero, de Política Lingüística , cuando los niños y niñas, en el tiempo de permanencia en el servicio de acogida, que se trata de un tiempo activo, realizan, entre otras, la preparación de actividades escolares, la lectura y el uso de la biblioteca, siendo así que las medidas de fomento tienden básicamente a favorecer, estimular y fomentar el uso del catalán en las actividades laborales, profesionales, mercantiles, publicitarias, culturales, asociativas, deportivas y lúdicas, por lo que no parece razonable aplicar este régimen a unas actividades estrechamente vinculadas con la enseñanza, como así lo pone de manifiesto la Administración autora de la Orden impugnada, que tiene un régimen específico en la Ley de Política Lingüística, ciertamente distinto al de las medidas de fomento.

De ahí que la afirmación que se contiene en la Sentencia de que en todo caso se trata de una actividad extraescolar solo puedo compartirla si con ello se quiere decir que se realiza materialmente fuera de la escuela pero no sí con ello se pretende desvincular las actividades a las que se refiere la Orden impugnada de la enseñanza, porque es incluso la propia Administración, en palabras de su Letrado, la que pone en directa relación la preparación de las tareas escolares con la enseñanza.

QUINTO.- La cuestión nuclear del proceso es si el inciso final del parágrafo primero del artículo 2 de la Orden cuando dice que "en todas estas actividades la lengua de uso será la catalana", vulnera el artículo 3 de la Constitución al imponer de manera exclusiva el uso de la lengua catalana.

Como se ha anticipado, siguiendo la propia tesis de la Administración de la Generalidad, autora de la Orden impugnada, "la preparació de tasques escolars...està projectada com a quelcom molt relacionat -de preparació- amb l'ensenyament." Y la enseñanza tiene un régimen específico en la Ley de Política Lingüística, y más concretamente la primera enseñanza regulada en el artículo 21.1 , que esta Sala y Sección en Sentencias de 14 de septiembre de 2004, y 17 de febrero y 24 de noviembre de 2005 , ha entendido que comprende la educación infantil y el primer ciclo de educación primaria, lo que parece no tener en cuenta el Letrado de la Generalidad que se limita a la cita del artículo 20 de la Ley de Política Lingüística .

No se alcanza a comprender, por tanto, que teniendo los niños y niñas el derecho a recibir la primera enseñanza en su lengua habitual, ya sea éste el catalán o el castellano, debiendo garantizar la Administración este derecho y poner los medios necesarios para hacerlo efectivo (artículo 21.1 Ley de Política Lingüística ), se imponga el catalán como lengua de uso a los niños y niñas de educación infantil y/o primaria que acudan al servicio de acogida matinal a preparar trabajos escolares, leer o usar la biblioteca, entre otras actividades. No puede aceptarse que una imposición excluyente se convierta en la Sentencia en una medida indirecta de ayuda a la lengua catalana para favorecer su uso, precisamente en la etapa escolar donde está garantizada legalmente la elección de la lengua en la que desea recibirse.

Y no se diga que la organización, prestación y participación de esta actividad es voluntaria para justificar el uso exclusivo de la lengua catalana, porque es palmario que esta exigencia conlleva también que los monitores y monitoras que prestan el servicio deban utilizar exclusivamente la lengua catalana porque de lo contrario no se cumple con aquella exigencia, y no se puede acceder a la subvención.

Esta Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que se ha pronunciado en reiteradas ocasiones claramente sobre la necesidad de proteger la lengua catalana como lengua menos favorecida en Cataluña, corrigiendo positivamente una situación histórica de desigualdad respecto al castellano, ha matizado, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en Sentencia de 23 de diciembre de 1994 , que el adjetivo "normal" que se utiliza en ocasiones sólo indica el carácter de lengua usual o habitual que se quiere otorgar al catalán, excluyendo la idea de deber o imposición, siendo lo reprochable la imposición del uso institucional de una de las dos lenguas oficiales excluyendo la utilización de la otra. Así, a título de ejemplo, en la Sentencia de esta Sala y Sección, de 19 de marzo de 2004 se dice que "el adverbio "també" recogido en el segundo inciso, en cuanto se usa para afirmar la igualdad, la semejanza, conformidad o relación de una cosa con otra ya nombrada, determina que el también adverbio "normalment" interpretado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, como uso general o habitual del catalán, no excluyente del castellano, alcance las determinaciones del primer inciso, permitiendo una interpretación de toda la norma ajustada a la Constitución", pero que "el mandato imperativo contenido en los apartados del citado precepto, que disponen, sin salvedad alguna, el uso de una lenguas oficiales, excluyendo la posible utilización de la otra lengua también oficial, no respetan el principio de cooficialidad dispuesto en el artículo 3 de la C.E ."

Y aunque es cierto que no se está en presencia de supuestos de Reglamentos del uso de la lengua catalana considero que, al tratarse de una controversia que incide directamente sobre el uso de la lengua, es aplicable el espíritu de todas las sentencias de esta Sala y Sección que se pronuncian, a salvo de los supuestos legalmente establecidos, sobre la necesidad de fomentar el uso de la lengua catalana pero sin que ello suponga exclusión de la lengua castellana, para cumplir el mandato del legislador de que todos los niños, cualquiera que sea su lengua habitual al iniciar la enseñanza, puedan utilizar normal y correctamente las dos lenguas oficiales al final de la educación obligatoria (artículo 21.2 Ley de Política Lingüística ), lo que no respeta el inciso final del primer parágrafo del artículo 2 de la Orden impugnada, vulnerando el artículo 3 de la Constitución Española.

Procede, pues, la estimación del presente recurso contencioso-administrativo.

SÉXTO.- No se aprecian circunstancias que determinen un expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

En Barcelona, a veintidós de febrero de dos mil ocho.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia y voto particular por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.