Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 160/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4002/2022 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00160/2022

RECURSO DE APELACIÓN 4002/2022

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR (Ponente)

A Coruña, a 8 de abril de 2022

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4002/2022 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por D. Sebastián, representado por la Procuradora DÑA MÓNICA ADRIANA VIEITES LEÓN y defendido por la Letrada Dña. MÓNICA SALGUEIRO ALONSO, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela nº 249/2021 dictada en fecha 20/09/2021, en el procedimiento ordinario 78/2020.

Es parte apelada LA AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANISTICA representada y defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia.

Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela dictó la sentencia nº 249/2021 dictada en fecha 20/09/2021, por la que acuerda desestimar totalmente el recurso contencioso-administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario nº 78/2020, entre las siguientes partes: como recurrente, DON Sebastián, representado y asistido por la Letrada Sra. Salgueiro Alonso; siendo parte demandada la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA (APLU), representada por la Letrada de la Xunta de Galicia; sobre impugnación de la Resolución del Director de la APLU de fecha 3 de diciembre de 2019 por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución del mismo órgano de fecha 24 de julio de 2019 por la que se ordena la ejecución subsidiaria de la resolución de fecha 27 de abril de 1995 que ordena al recurrente la restitución de los terrenos a su situación originaria; y declara la conformidad a derecho de tal resolución; con imposición de costas a la parte demandante/recurrente, hasta un máximo de 1.000 euros.

SEGUNDO.-La representación procesal de D. Sebastián interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando que:

1.- Se anule la Resolución de 03/12/2019 dictada por la Agencia de Protección de Legalidad Urbanística (APLU) en expediente nº NUM000 ( NUM001) en virtud de la cual se desestima el Recurso de Reposición interpuesto contra Resolución de 24/07/2019 por la cual se acuerda la ejecución subsidiaria a costa del recurrente de la resolución de 27/04/1995 que ordenó la restitución de las cosas y su reposición al estado anterior de las obras consistentes en la construcción de una vivienda unifamiliar en el lugar de DIRECCION000, Bacariza, término municipal de Rianxo.

2.- Subsidiariamente, y en todo caso, se acuerde demorar o suspender la ejecución de dicho acto hasta que no recaiga resolución en el expediente de rectificación del deslinde tramitado ante la Demarcación de Costas del Estado de Galicia.

3.- Más subsidiariamente, se revoque el pronunciamiento de la sentencia por el que se imponen las costas a esta parte, y acogiendo la excepción recogida en el art. 139 LJCA , se acuerde su no imposición o bien su reducción al importe de 600 euros atendiendo al criterio limitativo seguido por dicho Juzgado contencioso-administrativo en los últimos años.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte apelada.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso de apelación, la Letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística (APLU), presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se dicte sentencia en la que se confirme la Resolución recurrida y se impongan las costas del recurso a la recurrente.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron las partes, mediante auto se admitió el recurso de apelación, se acordó denegar el recibimiento a prueba de la segunda instancia y denegar el trámite de conclusiones, declarando conclusas estas actuaciones, quedando pendientes de señalamiento para votación y fallo en el momento en que por turno corresponda.

Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 7 de abril de 2022.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no se opongan a los que se pasan a exponer.

PRIMERO.- Sobre el recurso de apelación.

El recurso de apelación contra la sentencia se basa en los siguientes motivos de impugnación:

1.- Indebida aplicación o interpretación del art. 95 de la Ley de Costas vigente en la fecha de los hechos. Habiendo transcurrido con exceso el citado plazo de cinco años, debe considerarse prescrito el procedimiento de ejecución. Tras la reforma operada en el año 2013, ninguna discusión cabe respecto a que el plazo de prescripción de las órdenes de demolición impuestas tras su entrada en vigor, el 31 de mayo de 2013, es de quince años. Pero en el presente supuesto no solo no cabe la aplicación de esta nueva redacción de la Ley de Costas (LC) sino tampoco la interpretación efectuada por la jurisprudencia a raíz de la citada reforma, como ha hecho el Juzgador de Instancia, pues se estaría aplicando una interpretación desfavorable para el administrado con carácter retroactivo.

En la fecha en que se inicia el procedimiento de ejecución, tras la sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 2 de diciembre de 2009 - que es el que ha de tenerse en cuenta - la jurisprudencia carecía de un criterio uniforme a la hora de fijar el plazo correspondiente de prescripción, siendo numerosas las sentencias que en aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil mantienen el plazo de prescripción de cinco años para ejecutar la orden de demolición. El presente procedimiento de ejecución se mantuvo paralizado por causa no imputable al recurrente durante más de cinco años. Esto es, desde que se interpone recurso de reposición en fecha 3 de abril de 2013 frente a la resolución de imposición de cuarta multa coercitiva, no se llevó a cabo actuación alguna por parte de la administración hasta el día 19 de junio de 2018.

2.- Indebida interpretación o vulneración de lo dispuesto en los artículos 99 y 100 de la Ley 39/2015. La orden de demolición no fue confirmada hasta el año 2009 y desde el año 1995 hasta el año 2007, esto es, 12 años, el procedimiento sancionador estuvo completamente paralizado por causa no imputable al administrado. Por tanto, el procedimiento de ejecución no se inicia hasta el año 2010, estando nuevamente paralizado más de cinco años por causa no imputable al recurrente. El afán del Sr. Sebastián no ha sido el de desobedecer la orden de demolición sino de buscar la legalización de su vivienda y que constituyó siempre su domicilio familiar, habiendo presentado ya en su día recurso de revisión contra la Orden de deslinde de 19 de octubre de 1999 y solicitud de legalización de la vivienda, encargando finalmente informe pericial para solicitar la rectificación del deslinde que permitiera la legalización de la vivienda.

Tal y como señala el Juzgador, efectivamente la imposición de multas coercitivas no impide que la Administración acuda a otros medios de ejecución, pero lo que debe proscribirse es que la Administración acuda al mismo tiempo a distintos medios de ejecución forzosa, imponiendo a la vez tanto multa coercitiva como ejecución subsidiaria, pues resulta no solo incongruente sino incompatible. No se puede imponer una quinta multa coercitiva y antes de que ésta adquiera firmeza, estando el procedimiento en suspenso al haberse interpuesto recurso de reposición contra la misma, acordar el procedimiento de ejecución sustitutoria. Con ello no solo se está vulnerando el principio 'favor libertatis' o de menor restricción de la libertad individual o de intervención mínima, sino que además ninguna virtualidad tiene imponer dicha multa coercitiva si al mismo tiempo se está acordando otra forma de ejecución forzosa más gravosa y perjudicial para el administrado. En la fecha en que se propone y acuerda la ejecución sustitutoria - 24 de julio de 2019- no se cumplían los requisitos legales para su adopción; no se había fijado previamente plazo de cumplimiento voluntario, no había transcurrido la oportunidad de cumplir voluntariamente, no había habido aun por tanto un incumplimiento, y lo más importante, la ejecución se encontraba en suspenso.

3.- Vulneración del principio de proporcionalidad y menor demolición. No se trata de eludir el cumplimiento de la ley, sino que únicamente se solicita la demora en la ejecución de la orden de demolición de su vivienda ante la posibilidad de que se pueda dar cumplimiento a la ley a través de otro acto administrativo como sería su legalización a raíz de la rectificación del deslinde. Afirma que se aconseja en dichos casos por razones de prudencia que se suspenda la ejecución de la resolución de demolición dictada con anterioridad, sobre todo en los supuestos como en el presente en que la edificación constituye el domicilio habitual del recurrente.

El motivo esgrimido por esta parte para interesar la suspensión de la ejecución de la orden de demolición no pudo ser esgrimido, como afirma el Juzgador, ni en el año 1995 ni en el año 2009, pues la posibilidad de reducir la zona de servidumbre de protección establecida en virtud de los márgenes de un río, que permitiría la legalización de la vivienda, no existía en aquel momento, sino que entró en vigor tras la reforma del año 2013 de la Ley de Costas. Es más, el Reglamento que desarrolló los requisitos y criterios técnicos establecidos en el art. 23.3 de la Ley de Costas no entró en vigor hasta finales del año 2014.

El Juzgador de Instancia considera que la pretendida legalización no se estima suficientemente fundada para paralizar el procedimiento de ejecución afirmando que el informe pericial aportado carece de elementos de objetividad. No obstante, considera el apelante que el hecho de que el informe sea aportado por esta parte, no puede hacer decaer sin más el carácter de objetividad ni el valor probatorio de un informe emitido por perito que debe respetar y acatar lo dispuesto en el art. 355.2 LEC.

No es este el procedimiento adecuado para decidir sobre la rectificación del deslinde y la legalización de la vivienda, excediendo del objeto del recurso contencioso, pero esta parte, lo que ha aportado es prueba bastante para acreditar indiciariamente dicha posibilidad y que por tanto se pueda no dejar sin efecto la orden de demolición sino simplemente demorar su ejecución. No existe mejor medio de prueba para acreditarlo además del informe pericial que fue aportado en el procedimiento de rectificación de deslinde que el informe favorable emitido por el Concello de Rianxo tras analizar la misma documentación aportada en la Demarcación de Costas. Debe tenerse en cuenta que la rectificación de deslinde solicitada por esta parte ante la Demarcación de Costas abarca solo 308 metros de longitud y el procedimiento legal establecido en el art. 44.5 del Reglamento General de Costas exige únicamente informe del Ayuntamiento y de la Comunidad Autónoma.

En el presente caso no se acreditan urgentes razones de interés público que impidan demorar la ejecución. Muestra de ello es el tiempo que la APLU no mostró interés alguno en llevarlo a cabo, estando paralizado el procedimiento durante más de 12 años (desde 1995 a 2007) y después más de cinco años (2013 a 2018). Además, la casa no se encuentra en suelo especialmente protegido por su valor ecológico y medioambiental o forestal, sino que se ubica en medio de otras casas y campos de cultivo. Por lo que tampoco supone ninguna degradación del paisaje ni de la naturaleza ni cualquier otro daño ecológico para el medio ambiente.

Subsidiariamente, se interesa la revocación del pronunciamiento relativo a la imposición de costas, y en aplicación de la excepción del art. 139 LJCA se acuerde su no imposición a esta parte o bien su reducción en los términos expuestos conforme al criterio limitativo seguido por dicho Juzgado en los últimos años. Alega que en base al informe pericial aportado a los autos, informe emitido por el Concello de Rianxo así como el nuevo informe que se aporta con el presente recurso y que no siendo objeto de discusión por parte de la Administración la posibilidad de rectificación del deslinde, existirían dudas de hecho o de derecho respecto a la posibilidad de legalización de la vivienda y por tanto de la suspensión del procedimiento de ejecución, que permitirían la aplicación de dicha cláusula moderadora para no imponer las costas al demandante o bien para reducir la cuantía fijada de 1000 euros a 600 euros.

SEGUNDO.- Sobre la oposición a la apelación.

La Letrada de la Xunta de Galicia se opone al recurso de apelación, alegando que la acción ejecutiva prescribe a los quince años desde la imposición de la orden de restitución de los terrenos al estado originario mediante la demolición de las obras ilegales. Antes de la modificación operada sobre la redacción originaria del artículo 95 de la LC por la Ley 2/2013 -que entró en vigor el 31 de mayo de 2013-, no se establecía expresamente plazo de prescripción para la obligación de reponer la legalidad impuesta por la Administración en la norma adjetiva prevista específicamente en la legislación administrativa sectorial aplicable; sin perjuicio de que, supletoriamente, pudiera acudirse al art. 1964 CC. No obstante, antes de esta reforma, la redacción por entonces vigente del artículo 1964 del CC ya preveía un plazo de 15 años para el ejercicio de esta acción. Esta redacción del artículo 1964 del CC estuvo vigente hasta la modificación operada sobre este último precepto en el año 2015 que redujo el plazo a 5 años, pero cuando ya había entrado en vigor la reforma del artículo 95 de la LC que es aplicable al caso con carácter preferente, por ser la norma adjetiva especial o específica para este supuesto de hecho.

Pero la fijación de un plazo de prescripción implica, a su vez, la inevitable existencia de causa de interrupción de la misma. En el caso que nos ocupa, antes de que transcurriesen 15 años desde el dictado de la resolución resolviendo el recurso de alzada, o incluso desde que se dictó la resolución originaria, la Administración dictó diversas resoluciones con el fin de lograr el cumplimiento de la resolución, como el requerimiento de su cumplimiento y las resoluciones imponiendo multas coercitivas. Dichos actos dictados en el procedimiento de ejecución forzosa con el fin de lograr que el obligado a que lleve a efecto la demolición, notificados efectivamente al mismo, interrumpen el plazo de prescripción, tanto la ejecución subsidiaria como las multas coercitivas.

2.- No existe indebida aplicación de los artículos 99 y 100. La Administración puede acudir a la ejecución subsidiaria dada la inutilidad de las multas para lograr el cumplimiento del acto administrativo.

3.- No procede la aplicación el principio de proporcionalidad El carácter ilegalizable de las obras se declaró por acto administrativo firme que ordenó, en consecuencia, su demolición, pues ante obras contrarias al ordenamiento, no cabe otra alternativa que su demolición.

TERCERO.- Sobre la aplicación al caso del plazo de prescripción de 15 años y la acreditación de causas de interrupción.

En el presente caso la sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia contra la Resolución del Director de la APLU de fecha 3 de diciembre de 2019 por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución del mismo órgano de fecha 24 de julio de 2019 por la que se ordena la ejecución subsidiaria de la resolución de fecha 27 de abril de 1995 que ordena al recurrente la restitución de los terrenos a su situación originaria. Contra dicha resolución el Sr. Sebastián interpuso los correspondientes recursos en vía administrativa y judicial siendo todos ellos desestimados y confirmada la legalidad de la mentada resolución por sentencia dictada por esta Sala de fecha 2 de diciembre de 2009, declarada firme el 09/03/2010.

En fecha 05/04/2010 se apercibió al Sr. Sebastián de que en el caso de incumplimiento de la obligación de reposición en el plazo de dos meses, desde la recepción de la notificación, se procederá a la imposición de multas coercitivas, siendo dicha resolución de apercibimiento notificada el interesado en fecha 14/04/2010.

Transcurrido el plazo concedido sin cumplimiento de la obligación de reposición, la APLU impuso cinco multas coercitivas en las siguientes fechas 19/07/2010, 07/02/2011, 30/04/2012, 14/02/2013 y 14/02/2019, reiterando nuevamente que en caso de incumplimiento, se procedería a la ejecución forzosa mediante la imposición de nuevas multas coercitivas o, en su caso, se procedería a la ejecución subsidiaria, la cual fue acordada por resolución del Director de la APLU de 24/07/2019.

En su redacción actualmente vigente el art. 95.1 de la Ley de Costas establece:

1. Sin perjuicio de la sanción penal o administrativa que se imponga, el infractor estará obligado a la restitución de las cosas y reposición a su estado anterior, con la indemnización de daños irreparables y perjuicios causados, en el plazo que en cada caso se fije en la resolución correspondiente.

Esta obligación prescribirá a los quince años desde que la Administración acuerde su imposición, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.2 de esta Ley.

Siendo imprescriptible la acción dirigida a incoar el expediente en el que se establezca la obligación de reposición, el plazo de quince años simplemente afecta a la potestad de hacer ejecutar forzosamente una previa orden de restitución de las cosas a su estado anterior. Así lo ha venido interpretando de forma reiterada esta Sala en aplicación del criterio fijado por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 11 de julio de 2018, recurso de casación 953/2017 ,Nº de Resolución: 1194/2018, ECLI:ES:TS:2018:2972, que fija doctrina interpretativa de los artículos 92 y 95.1 de la Ley de Costas , en la redacción dada a los mismos por la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de Protección y Usos Sostenible del Litoral y de Modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, llegando a las siguientes conclusiones:

1º. Que la obligación de imposición de las obligaciones de restitución y reposición de las cosas a su estado anterior a la infracción, como consecuencia de una condena penal o una sanción administrativa, se mantienen en la LC en la misma situación que antes de la reforma de la LMC, sin que de esta se derive novedad alguna.(...)

3º. Que, impuestas, por el Tribunal penal o por la Administración de Costas, las citadas obligaciones, la LC, tras su reforma por la LMC de 2013, sí establece (artículo 95.1.2 º) un plazo máximo de prescripción de quince años para la ejecución y elcumplimientode tales obligaciones de restitución y reposición de las cosas a su estado anterior a la infracción . Y, decimos máximo porque habrá de estarse, con carácter previo, al plazo que, en cada caso, se establezca en la resolución (penal o administrativa) que imponga las citadas obligaciones, con dicho límite legal. Respondemos, con ello, a la primera de las cuestiones suscitadas).(...)

La STSJ de esta Sala de 26/03/2021, Nº de Recurso: 4283/2020, Nº de Resolución: 164/2021, ECLI:ES:TSJGAL:2021:1798, concluye que:

'La prescripción de la infracción por el transcurso de más de dos años desde la fecha de terminación de las obras sin autorización e ilegalizables en servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre determina la imposibilidad de imponer de la sanción de multa, pero no enerva la obligación de reposición, ya que esta solo tiene establecido un plazo de quince años para su ejecución o cumplimiento desde su imposición, es decir, desde que se dicta resolución determinando la obligación de reposición imponiéndola, sin que se someta a plazo alguno la acción conducente a la imposición de esa obligación, según se desprende de la literalidad del artículo 95.1 de la Ley de Costas y de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su interpretación.

Con anterioridad a la aprobación de la reforma introducida por la Ley 2/2013, el plazo aplicable la acción ejecutiva de la previa resolución administrativa que hubiera establecido la obligación de reposición de las cosas al estado anterior a la infracción, era también de prescripción, de 15 años, por aplicación supletoria del art. 1964 del Código Civil, con arreglo a la redacción vigente en aquel momento.

En este sentido, cabe citar la sentencia de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Supremo, sección 5ª, de 17 febrero 2000, Nº de Recurso: 5038/1994, ECLI:ES:TS:2000:1168 :

'El problema apuntado en el punto c) es el relativo a la alegada prescripción de la facultad de ejecutar la orden dada en 1965 por haber transcurrido el plazo de un año desde que se ordenó el derribo, plazo que no es aplicable porque éste se prevé en el artículo 230 de la Ley del Suelo de 1976 , como de prescripción de las infracciones urbanísticas, y el supuesto que analizamos se desenvuelve en el marco de la protección de la legalidad urbanística.

La cuestión debe analizarse desde los principios generales que regulan la ejecución de los actos administrativos y en este sentido es de ver que conforme a los artículos 44 y 101 de la LPA los actos de la Administración son inmediatamente ejecutivos, lo que significa que deben llevarse a efecto de manera inmediata, pues toda demora irrazonable pudiera ir contra lo dispuesto en el artículo 102 de la Constitución y en concreto contra el principio de eficacia impidiendo cumplir el fin de servir con objetividad los intereses generales que constituyen el soporte de la actuación de la Administración pública.

Por ello, aunque ni la legislación específica urbanística ni la general de procedimiento administrativo prevean plazos de prescripción para ejecutar lo acordado, el principio expuesto, junto a los de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución ) fuerzan a entender que la ejecución forzosa se halla sujeta a plazos de prescripción. En la medida en que el acto administrativo ordenó al constructor el derribo de un edificio, aquél contiene una obligación de hacer, la exigencia de cuya efectividad no puede quedar indefinidamente pendiente en el tiempo sino que por tratarse, en definitiva, de una obligación personal está sujeta al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil , que es el plazo de que la Administración disponía para acudir al mecanismo de ejecución subsidiaria y que fue largamente sobrepasado en el presente caso.'

En la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección 2ª, de 28 de septiembre de 2016, Nº de Recurso: 84/2016 , Nº de Resolución: 655/2016, ECLI:ES:TSJM:2016:9434se explica que ' la ejecución de una demolición de un acto firme, frente al que se ha desestimado un recurso contencioso-administrativo el acuerdo de inicio de la ejecución sustitutoria es inmune a la alegación de la caducidad de la acción para la restauración de la legalidad urbanística por el transcurso de cuatro años'.Y rechaza la aplicación del plazo de cinco años establecido en el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la potestad administrativa de acudir al mecanismo de la ejecución subsidiaria, aceptando la alegación de la Administración 'que sostenía que la doctrina que justificaba la aplicación de ese plazo ha sido superada por la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo, que en diversas Sentencias, ha dejado dicho que en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa no resulta de aplicación, con carácter supletorio, el plazo de prescripción de cinco años previsto el artículo 518 de la Ley Enjuiciamiento Civil , sino el general de quince años contemplado en elartículo 1.964 del Código Civil, con cita dela doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo (contenida, entre otras, en sus Sentencias de 25 de noviembre de 2009 y 29 de diciembre de 2010 ), según la cual, y en atención a las peculiaridades de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa frente a la Jurisdicción Civil, considera que no resulta de aplicación el plazo de prescripción de cinco años contemplado artículo 518 de la Enjuiciamiento Civil, estimando aplicable a la ejecución de Sentencias del orden jurisdiccional que nos ocupa el plazo de prescripción de quince años.'

En atención a la doctrina acabada de exponer, explica la referida sentencia que el TSJ de Madrid modificó la sostenida en ocasiones anteriores con el apoyo supletorio del citado artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y viene entendiendo que la ejecución forzosa de un acto administrativo que no tenga señalado uno específico, se encuentra sujeta al plazo prescriptivo de quince años, recogido en el artículo 1.964 del Código Civil ,en congruencia con lo que señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2000 ( rec. 5038/1994 ). Y refiere que 'en igual sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2002 (rec. 1017/1999 ), que nos dice que 'No es aplicable a una orden de demolición el artículo 132 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común , ya que no nos encontramos ante una sanción administrativa sino ante un acto firme de restablecimiento de la legalidad vulnerada. La doctrina de las sentencias de 11 de abril de 1984 y 5 de junio de 1987 , que correctamente invoca la recurrida, es la que debe determinar, en fin, que subsista la obligación de ejecución del acto, en aplicación del plazo de prescripción de acciones que establece el artículo 1964 del Código civil , por lo que el motivo también decae'.

La sentencia de esta Sala de 15/12/2016, Nº de Recurso: 4437/2016 , Nº de Resolución: 746/2016, ECLI:ES:TSJGAL:2016:8891, con amplia cita de pronunciamientos anteriores del Tribunal Supremo, cuyo criterio se sigue, confirma también que la ejecución de una resolución administrativa que ordene una demolición está sujeta al plazo de prescripción de 15 años del art. 1964 del Código Civil , y no al plazo de 5 años de la LEC:

'En primer lugar, respecto del primer motivo de impugnación alegado -relativo a la prescripción de la orden de demolición dictada por el Director General de Urbanismo, de 7 de octubre de 2005, por transcurso del plazo de cinco años regulado en el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - hay que señalar que, aunque en teoría es posible alegar la prescripción de dicha resolución con el fin de negar a la Administración la capacidad de aprobar la liquidación provisional objeto del recurso, en este caso, no puede prosperar la misma, por los siguientes motivos.De un lado, hay que señalar que, tal y como ha venido indicando la jurisprudencia, el plazo de prescripción aplicable a este supuesto no es el indicado en el artículo 518 de la LEC sino el establecido en el artículo 1.964 del Código Civil -recientemente modificado y cuyo contenido, en todo caso, debe ponerse en relación con el del artículo 1.939 del Código Civil - es decir, quince años desde que se dictó la orden de demolición [en este sentido, véanse, entre otras, la STS, de 5 de junio de 1987 ; la STS, de 17 de febrero de 2000 (recurso N.º 5038/1994 ); la STS, de 29 de diciembre de 2010 (recurso N.º 500/2998 ); la STSJG, de 24 de junio de 2010 (recurso N.º 4229/2009 ); la STSJG, de 12 de septiembre de 2013, (recurso N.º 4333/2013 ); la STSJG, de 20 de noviembre de 2014 (recurso N.º 4074/2014 )].'

Por tanto, en el momento en que se dictó la orden de reposición, la falta de fijación de plazo específico para su ejecución en la Ley de Costas determinaba la aplicación supletoria del art. 1964 del Código Civil a esa obligación de hacer derivada de un acto administrativo, según criterio fijado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior y posterior al dictado de la resolución que ordena la reposición. Y desde el 2013, la reforma introducida en la Ley de Costas hace innecesario acudir a ese plazo supletorio, por existir una previsión legal expresa, que coincide con la anterior aplicación supletoria al determinar un plazo de quince años. No hay aplicación retroactiva de ninguna jurisprudencia, en contra de lo que alega el apelante.

Este plazo de prescripción de 15 años se ha venido interrumpiendo por múltiples actividades de carácter ejecutivo, notificadas al obligado, citadas con anterioridad, y realizadas el 05/04/2010, 19/07/2010, 07/02/2011, 30/04/2012, 14/02/2013 y 14/02/2019. En todas esas resoluciones se ha venido instando al obligado al cumplimiento del mandato administrativo, y tras el previo apercibimiento, se han llegado a imponer varias multas coercitivas, que es al igual que la ejecución subsidiaria, un medio de ejecución forzosa del acto administrativo, con virtualidad interruptiva del plazo de prescripción de la acción ejecutiva. No ha transcurrido ningún periodo de inactividad superior a 15 años, y por tanto, no se puede apreciar la existencia de la prescripción alegada por el apelante.

CUARTO.- Sobre el alegato de indebida interpretación o vulneración de lo dispuesto en los artículos 99 y 100 de la Ley 39/2015 .

El hecho alegado por el apelante de que la orden de demolición no fue confirmada hasta el año 2009 y que desde el año 1995 hasta el año 2007, esto es, 12 años, el procedimiento sancionador estuvo completamente paralizado por causa no imputable al administrado, no determina la indebida aplicación de los arts. 99 y 100 de la Ley 39/2015. Consta que la sentencia que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución que ordena la reposición adquirió firmeza el 09/03/2010, y en fecha 05/04/2010 se apercibió al Sr. Sebastián que en el caso de incumplimiento de la obligación de reposición en el plazo de dos meses, desde la recepción de la notificación, se procederá a la imposición de multas coercitivas, siendo dicha resolución de apercibimiento notificada el interesado en fecha 14/04/2010. Y a partir de ese momento, se han ido imponiendo multas coercitivas, a lo largo de los años, para compeler al obligado al cumplimiento. Por tanto, estamos ante un procedimiento de ejecución forzosa iniciado en el año 2010, de forma inmediata una vez que la resolución adquirió firmeza, tras ser firme la sentencia que desestimó el recurso interpuesto contra la orden de reposición.

La inactividad no es atribuible a la Administración, sino al obligado a la demolición, que es el apelante. Y precisamente la voluntad rebelde al cumplimiento del apelante es la que determina la necesidad de acudir a la ejecución subsidiaria, una vez que se ha constatado la falta de eficacia de las multas impuestas para vencer la resistencia del obligado. Ambos son medios de ejecución forzosa, y no es censurable que se haya comenzado con la imposición de multas coercitivas, que suponen un medio de ejecución forzosa posible, en orden a intentar modificar el comportamiento del obligado y que pase a cumplir el mandato del acto administrativo. Lo que sucede es que pasado un periodo de tiempo tan considerable sin que las multas coercitivas hayan conseguido vencer la resistencia del obligado al cumplimiento y una vez que se constata la manifiesta voluntad de no acometer la demolición, la Administración se ve obligada a acudir al otro medio de ejecución forzosa de que dispone, conforme al art. 100 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, que es la ejecución subsidiaria, para conseguir un cumplimiento efectivo del acto administrativo.

No es cierto que la Administración haya acudido de forma simultánea a la imposición de multas coercitivas y a la ejecución subsidiaria. Basta remitirse a las fechas de imposición de las multas coercitivas (19/07/2010, 07/02/2011, 30/04/2012, 14/02/2013 y 14/02/2019) para comprobar que su imposición se remonta a nueve años antes, y que la última multa impuesta es varios meses anterior al acuerdo de ejecución subsidiaria (siendo este último de fecha 24/07/2019). El hecho de recurrir la última multa coercitiva (que era la quinta) no deja en suspenso ni el acuerdo firme y ejecutivo de 1995, ni el requerimiento de cumplimiento dictado en el año 2010 requiriendo el cumplimiento, con apercibimiento de ejecución forzosa, ni los requerimientos de cumplimiento inherentes a cada una de las cuatro multas coercitivas anteriores, actos firmes y ejecutivos. Cuando se acuerda la ejecución subsidiaria, habían pasado más de 24 años desde el dictado de la resolución que acordó la obligación de reposición, y más de 9 años desde el apercibimiento previo a la ejecución forzosa. No es admisible aducir que no se ha tenido tiempo material u oportunidad de cumplir y que era exigible una mayor espera antes de la adopción del acuerdo de ejecución subsidiaria, el cual en realidad se podría haber adoptado incluso con anterioridad. Y los alegatos del apelante revelan que su intención sigue sin ser la de cumplir la obligación de reposición, aludiendo a reuniones para intentar rectificar el deslinde para conseguir la legalización de su vivienda, lo que demuestra su intento de eludir el cumplimiento y acredita la necesidad de acudir a la ejecución subsidiaria, porque sus actos son inequívocos de su voluntad obstativa a la reposición. Y no es cierto que la ejecución se hallase en suspenso por aplicación del art. 117 de la Ley 39/2015, ni que no se hubiese fijado plazo de cumplimiento voluntario, ni tampoco es cierto que aún no hubiese incumplimiento, existiendo un incumplimiento dilatado a lo largo de los años que justifica la ejecución subsidiaria.

El efecto suspensivo asociado la petición de suspensión de la ejecución contenida en el recurso de reposición dirigido contra la resolución que impuso la quinta multa coercitiva no puede tener más proyección que la de impedir la ejecución de dicha quinta multa -esto es, la de enervar la acción de ejecución forzosa dirigida a su exacción por la vía de apremio- pero no puede atribuírsele el efecto de suspender la ejecutividad de un acto firme dictado varios años antes y para cuyo cumplimiento ya se habían impuesto otras multas coercitivas igualmente firmes, ejecutivas y no suspendidas, que comportan de forma inherente un requerimiento de cumplimiento.

La suspensión de la ejecutividad de un acto recurrido con motivo del recurso contra él interpuesto no puede tener más alcance que el referido a ese acto, sin que se pueda proyectar retroactivamente para privar de esa ejecutividad a actos firmes que ya fueron recurridos en su momento y que fueron confirmados por sentencia firme, de tal forma que hasta que no conste su total cumplimiento, la Administración está investida de la potestad para adoptar cuantas medidas establece la legislación para conseguir su cumplimiento efectivo.

En consecuencia, no hay indebida aplicación de los arts. 99 y 100 de la Ley 39/2015, y en el momento en que se adopta el acuerdo de ejecución subsidiaria concurren los presupuestos legales necesarios: es firme y ejecutiva la orden de demolición (que data del año 1995, y es firme desde el año 2010), se dictó en el año 2010 el apercibimiento de acudir a la ejecución forzosa, fijando un plazo de dos meses, se impusieron de forma sucesiva a lo largo de los años multas coercitivas, reiterando el requerimiento de cumplimiento en cada una de ellas y apercibiendo de la posibilidad de nuevas multas coercitivas o de ejecución subsidiaria, y así hasta en cuatro ocasiones, antes de la última multa coercitiva, ante la cual tampoco el recurrente anuncia ningún propósito de cumplimiento, sino el de intentar la legalización de lo construido, previa rectificación del deslinde.

QUINTO.- Sobre el principio de proporcionalidad.

El acuerdo de ejecución subsidiaria no infringe el principio de proporcionalidad, porque no hay medio de ejecución menos gravoso que permita llegar al cumplimiento de lo ordenado en el año 1995, no siendo admisible el intento de perpetuar una situación de ilicitud por más tiempo. Carece de sentido pretender una ulterior demora en el cumplimiento de un mandato que ya tendría que estar cumplido desde hace muchos años cuando ni está pendiente, a la fecha del acuerdo de ejecución subsidiaria, ni siquiera a fecha actual, varios años después, un expediente de legalización, por la sencilla razón de que la vivienda era ilegalizable, se tenía que haber demolido hace muchos años, y a día de hoy sigue siendo ilegalizable. Lo que está pendiente de resolver no es un expediente de legalización, sino un expediente distinto, el de rectificación de deslinde, en el intento de hacer desaparecer el motivo que determinó la orden de reposición. Pero ni siquiera ese expediente de rectificación de deslinde -solicitado el 23 de septiembre de 2019, es decir, más de 9 años después de la firmeza de la orden de reposición- estaba resuelto a la fecha en que se adoptó la medida de ejecución subsidiaria, y si no hay rectificación de deslinde carece de sentido y utilidad plantear cualquier posibilidad ulterior de legalización.

No corresponde al procedimiento de ejecución forzosa de una previa orden de reposición al estado anterior analizar cuestiones propias de un expediente de rectificación de deslinde, para el que además no es competente para su resolución ni la Administración que ordena la ejecución subsidiaria, ni el juzgado que resuelve el recurso contra esa medida de ejecución forzosa de la previa orden de reposición. Y tampoco es causa de suspensión de la ejecución forzosa de la orden de reposición la pendencia del procedimiento de rectificación de deslinde, iniciado varios años después de la expiración de los plazos para demoler la vivienda. Tampoco procede que en esta sede prejuzguemos la mayor o menor prosperabilidad de dicho expediente, ni realizar ningún juicio indiciario sobre su futuro resultado,que ni siquiera en el mejor de los casos para el recurrente tendría como efecto inmediato la legalización de la vivienda, sino que a lo sumo podría, en su caso, ser utilizado para un ulterior expediente de legalización, respecto al cual a día de hoy no concurren las condiciones objetivas necesarias para ser iniciado.

No es admisible dilatar en mayor medida el periodo de incumplimiento otorgando valor suspensivo a una solicitud del interesado respecto a la rectificación del deslinde, debiendo ser juzgada la validez de la resolución que acuerda la ejecución subsidiaria según las condiciones existentes en el momento en que se adopta, y en ese momento es evidente que la edificación sigue siendo ilegalizable y no concurren los requisitos para iniciar un procedimiento de legalización, no iniciado.

Además, ni siquiera la mera presentación de una solicitud de legalización y la pendencia de resolución de la misma equivaldría en todo caso a la suspensión automática de la ejecución forzosa. En la sentencia de esta Sala de 25/10/2019, Nº de Recurso: 4133/2018 Nº de Resolución: 510/2019, ECLI:ES:TSJGAL:2019:5903, se decía:

'En cuanto a la pendencia de un procedimiento de legalización, debemos confirmar la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia, que le otorgó el valor de mera expectativa que no suspende la ejecutividad de la orden de demolición ni por tanto desapodera a la Administración de su potestad de acudir a los medios de ejecución forzosa.

No nos corresponde evaluar la mayor o menor prosperabilidad de dicha solicitud de legalización, ni realizar ningún juicio indiciario sobre su futuro resultado, sino tan solo constatar que la orden de demolición, basada en el carácter ilegalizable de las obras, data del año 2008, es firme y ejecutiva, fue confirmada por sentencia firme, y ninguna causa concurre para privarla de ejecutividad, no teniendo ese valor la solicitud de legalización invocada. Ha transcurrido un dilatado periodo de tiempo sin que se haya procedido al cumplimiento de la orden firme de demolición basada en el carácter ilegalizable de la obra, y no es admisible dilatar en mayor medida ese periodo de incumplimiento otorgando valor suspensivo a cualquier solicitud de legalización que pueda presentar el interesado, y que en principio es contraria a la resolución firme y ejecutiva que la Administración tiene la potestad de ejecutar forzosamente y el interesado la obligación de cumplir.

Admitir ese efecto suspensivo automático equivaldría a dejar en manos del interesado evitar en todo momento la ejecución de un acto firme mediante la presentación de sucesivos proyectos de legalización, resultado que convertiría al acto firme en una mera declaración retórica de intenciones y sin fuerza efectiva de obligar, lo cual es una conclusión ilógica que no podemos aceptar, en cuanto comprometería gravemente el principio de ejecutividad de los actos administrativos que declaran ilegalizables unas obras y ordenan su demolición. En el mismo sentido ya se pronunciaba la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 7 de junio de 2012, nº 587/2012 , invocada por la representación procesal de la Administración apelada, que a su vez reiteraba lo dicho en la sentencia de esta Sala y Sección de 07/07/0211 en el procedimiento ordinario 4442/2009 : 'es evidente que la ejecución de un acto administrativo que acuerde la demolición de unas obras no puede demorarse con la simple presentación de una propuesta de legalización, pues de lo contrario quedaría en manos del interesado evitar esa ejecución mediante la presentación de sucesivos proyectos de legalización.'

En suma, no había imposibilidad legal de ejecución de la demolición a la fecha en que se adopta el acuerdo de ejecución subsidiaria, ni tampoco la hay a la fecha de la sentencia que desestima el recurso, no procede acordar por sentencia la suspensión de la ejecución, y la única alternativa para el cumplimiento y la reposición de la legalidad sigue siendo, como viene siendo desde el año 1995 hasta hoy, la demolición, a la que se ha resistido y se sigue resistiendo el obligado, con actitud deliberadamente rebelde al cumplimiento y elusiva de la obligación que a él le corresponde, por lo que el acuerdo de ejecución subsidiaria es una medida proporcionada, ajustada a derecho y la única que cabe para reponer la legalidad conculcada de forma intencionada por el recurrente, tal y como se expone por la sentencia de instancia, que advierte de la improcedencia de mayores dilaciones, no aconsejadas por la prudencia invocada por el recurrente, frente a la cual advierte de forma acertada el juzgador de instancia:

'En fecha 30 de diciembre de 1993 le es notificada al Sr. Sebastián la incoación del correspondiente expediente sancionador en el cual se ordenaba al ahora recurrente la inmediata paralización de las obras. Pues bien, lejos de hacerlo, el Sr. Sebastián hace caso omiso de la orden de paralización y decide continuar con la construcción de la vivienda sin esperar a la resolución del expediente sancionador. Es más, consta en el expediente, y así se recoge en la resolución que se acompaña como doc.1 que, con ocasión de una inspección posterior, la Demarcación de Costas emite un informe de fecha 14 de noviembre de 1994 en el que se comprueba que el recurrente decidió proseguir la ejecución de la vivienda hasta su conclusión. Es decir, que la 'prudencia' que ahora impetra el recurrente de la Administración para suspender la demolición hasta la resolución del expediente de rectificación del deslinde, no parece predicarla de él mismo cuando, ya en octubre de 1993, fue requerido para paralizar la obra (todavía en fase de cimentación) hasta que resolviese el expediente sancionador incoado por Costas. De haber observado dicha norma de 'prudencia', no nos hallaríamos ahora en esta situación'.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, en todas sus pretensiones, principal y subsidiarias, sin que haya ninguna duda de hecho ni de derecho que justifique revocar el pronunciamiento sobre costas procesales, y sin que tampoco proceda modificar la cuantía máxima a la que se han limitado las costas procesales, fijación que no incurre en ninguna infracción legal, y que tampoco se puede decir que sea una suma desproporcionada.

SEXTO.-Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1º.DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Sebastián, contra la sentencia nº 249/2021 dictada en fecha 20/09/2021, en el procedimiento ordinario 78/2020, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la sentencia recurrida.

2º.Con imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.