Sentencia Administrativo Nº 1603/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1349/2011 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO NÚM. 1349/2011

SENTENCIA NÚM. 1.603 DE 2.016

Iltma. Sra. Presidenta:

Dª Inmaculada Montalbán Huertas.

Iltmas. Sras. Magistradas:

Dª María del Mar Jiménez Morera.

Dª Cristina Pérez Piaya Moreno.

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En la ciudad de Granada a seis de junio de dos mil dieciséis

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recursonúmero 1349/2011,seguido a instancia deDª Petra , representada por el Procurador D. Carlos Alameda Ureña y asistida por el Letrado D. Bartolomé Jurado Luque, contra '1. La Resolución de 21 de octubre de 2010, de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, por la que se aprueban las listas definitivas de aspirantes que han superado el concurso oposición de la categoría de Auxiliar Administrativo, se indican las plazas que se ofertan y se inicia el plazo para solicitar destino (BOJA de 20 de noviembre de 2010), convocadas por Orden de 7 de abril de 2008 (BOJA de 23 de abril). 2. La desestimación del recurso de reposición interpuesto contra esa Resolución', siendo parte demandada elServicio Andaluz de Saludrepresentado y asistido por la Letrada de la Administración Sanitaria.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo contra'1. La Resolución de 21 de octubre de 2010, de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, por la que se aprueban las listas definitivas de aspirantes que han superado el concurso oposición de la categoría de Auxiliar Administrativo, se indican las plazas que se ofertan y se inicia el plazo para solicitar destino (BOJA de 20 de noviembre de 2010), convocadas por Orden de 7 de abril de 2008 (BOJA de 23 de abril). 2. La desestimación del recurso de reposición interpuesto contra esa Resolución'.

Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que'dicte Sentencia por la que declare nulos, anule y deje sin efecto los actos impugnados y: 1. Declare el derecho de la recurrente a ser incluida dentro del sistema de acceso para personas con discapacidad. 2. Declare el derecho de la recurrente a una puntuación de 55 puntos en el conjunto de los apartados Formación Académica y Formación Continuada de la fase de concurso y a una puntuación total de 140,375 puntos en el concurso-oposición. 3. En cualquier caso, declare el derecho de la recurrente a ser incluida en el listado definitivo de aspirantes que superan el concurso-oposición. 4. Condene a la demandada a reconocer el derecho de la demandante a obtener la plaza solicitada en la meritada convocatoria, incluyéndola en la lista definitiva; con efectos jurídicos y económicos desde la fecha de publicación del acto impugnado.'

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda la Letrada de la Administración Sanitaria se opuso a las pretensiones formuladas de contrario exponiendo cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación, quedando fijada la cuantía en indeterminada.

CUARTO.-Recibido el pleito a prueba se desarrolló el periodo probatorio con el resultado que obra en las actuaciones y, tras el trámite de conclusiones cumplimentado por ambos litigantes, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día fijado en autos.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido ponente la Iltma. Sra. Dª María del Mar Jiménez Morera, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Siendo varios los motivos impugnatorios que se articulan por la parte actora corresponde el examen separado de cada uno de ellos a los fines de decidir sobre la procedencia de las pretensiones que se formulan, siendo estas y aquellos los que determinan el límite del enjuiciamiento tal y como dispone el artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Comenzando por su orden, se ha de atender en primer término al argumento de la demanda dirigido a que se reconozca a la demandante el derecho a ser incluida'dentro del sistema de acceso para personas con discapacidad',pedimento este que no puede ser atendido. En efeto, se ha de tener en cuenta que de acuerdo con la Base 4.5.2. de la Convocatoria cabe que el Tribunal calificador acuerde incluir en el sistema de acceso libre a aspirantes que formularon su solicitud de participación por el cupo de reserva a personas con discapacidad, inclusión que sólo podría llevar a efecto'previa audiencia y conformidad de la persona interesada',requisito de conformidad que se ha de considerar que quedó cumplido en el caso que nos ocupa habida cuenta de que, publicada la lista definitiva de aspirantes admitidos y excluidos de las pruebas selectivas, la Sra. Petra la dejó firme y consentida al no plantear contra la misma los medios de impugnación de los que se le informó oportunamente, firmeza que además impide la variación de lo resuelto salvo que concurrieran circunstancias extraordinarias que aquí no se dan.

SEGUNDO.-Por lo demás, esto es, en orden a lo que se pide al respecto de la valoración de méritos en la fase de concurso, son varios los extremos a tratar:

Primero.- No valoración por falta del presupuesto de relación del mérito con'el programa de materias que rigen las pruebas selectivas'.Nos referimos al no cómputo del Título de Diplomado en Educación Social y de los Cursos que se relacionan en la Resolución desestimatoria del recurso de reposición.

Segundo.- No valoración de un sobresaliente.

Tercero.- Variación por parte del Tribunal Calificador de la puntuación por Expediente Académico. Definitivamente no se asigna puntuación alguna, quedando suprimida la de 1,500 que se le había concedido por tal mérito.

TERCERO.-Pues bien, al respecto se han de realizar las siguientes consideraciones:

Primera.- En cuanto a la falta del requisito de relación directa, se ha de significar que lo que se habrá de solventar es si el órgano de selección en el ejercicio de la función de'valoración de los méritos alegados y autobaremados por los aspirantes'dio debido cumplimiento al apartado 2.2 y apartado 3.E) del Baremo, y, sobre tal extremo se ha de señalar que si conforme a lo trascrito tiene que darse el presupuesto de relación directa, ('directamente relacionado'), se habrá de reconocer que nos encontramos ante lo se ha venido en llamar 'conceptos jurídicos indeterminados';En tal caso, al deberse adoptar por el órgano de selección una sola solución esta deberá acomodarse a los parámetros preestablecidos genéricamente de forma imprecisa por la norma, diferenciando en este acomodo unos extremos que con toda claridad se integran en el supuesto, otros que no y, por último, otro grupo en el que reina la duda, la incertidumbre, de manera que será en este donde, si se trata de conocimientos técnicos, tenga cabida la denominada discrecionalidad técnica. Consiste, en definitiva, en la aplicación de conceptos que implican la utilización de criterios valorativos que permitan decidir sobre la procedencia del cómputo del mérito alegado en el apartado de que se trate, lo que supone un control de equivalencia que entraña un juicio de discrecionalidad técnica que escapa a los conocimientos propios de los órganos jurisdiccionales.

Es a esta discrecionalidad técnica a la que alude el Tribunal Supremo al decir que:'(...), aunque los Tribunales pertenecientes al orden jurisdiccional contencioso- administrativo sean competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación administrativa de los órganos encargados de realizar valoraciones en las que interviene la discrecionalidad, dichos Tribunales en modo alguno pueden sustituir a los mentados órganos en sus apreciaciones técnicas, ya que se trata de cuestiones que deben valorase atendiendo a parámetros no jurídicos sino exclusivamente técnicos, y que se apoyan en la especialización e imparcialidad de los órganos calificadores, no pudiendo, por tanto, el juzgador penetrar en el fondo de la valoración del Tribunal calificador en función de la discrecionalidad técnica que ampara sus decisiones.',( Sentencia de esta Sala y Sección de 27 de diciembre de 2010 dictada en recurso 783/2005 Roj STSJAND 11101/2010 ).

Dicho esto y trasladando cuanto antecede al concreto caso que nos ocupa se ha de destacar que nada se acredita por la parte actora en defensa de la existencia de esa relación directa que se niega por el Tribunal Calificador y que ha de ser 'con el programa de materias que rige las pruebas selectivas de la correspondiente categoría o con las herramientas necesarias para el desempeño del puesto de trabajo'. Y, es más:

1º.- La relación que ha de darse ha de ser directa, no meramente tangencial o parcial, exigencia cuyo cumplimiento sólo cabe deducirlo de la comparación entre la denominación y/o contenido de tales Cursos o Título y la de los Temas que al efecto se señalen por la interesada, siendo reseñable la circunstancia de que ninguna cita de Tema específico se ha realizado por la actora.

2º.- En ese caso, esto es, faltando la evidencia de relación directa, la averiguación de tal presupuesto es claramente ejercicio de la potestad de discrecionalidad técnica que compete al órgano de selección.

3º.- Nos encontramos ante el desempeño de una tarea dirigida a determinar el alcance no de un elemento reglado sino de 'concepto jurídico indeterminado',lo que, como se ha dicho, se ha de llevar a efecto a través del juicio sobre cuestiones de carácter científico o técnico no ponderables con un parámetro jurídico, de manera que sólo en caso de que, y así lo acredite el recurrente, se dé el supuesto de desviación de poder, carencia de cualquier justificación, arbitrariedad o error patente por parte de aquellos cabría la revocación de la decisión adoptada por el órgano de selección, ( Sentencia de 29 de octubre de 2012 dictada por la Sección 7ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 3721/2011, ROJ: STS 7259/2012 ; Sentencia de 24 de julio de 2012 dictada por la Sección 4ª en recurso nº 5764/2011, ROJ: STS 5398/2012, y de fecha 17 de julio de 2012 dictada por la misma Sección en recurso 992/2011, ROJ 5514/2012 , entre otras), lo que no procede en el caso que nos ocupa al respecto del Título y los Cursos nos computados por cuanto que no se dispone de datos para poder apreciar, sin necesidad de conocimientos técnicos, la concurrencia de alguno de esos supuestos de excepción.

CUARTO.-Igual suerte desestimatoria ha de seguir el motivo impugnatorio por el que se pretende que sean 6 los sobresalientes a considerar a los efectos del cálculo previsto en el apartado 2.1 del Baremo de méritos sobre Formación académica, desestimación que procede toda vez que expresamente queda excluido en la dicción literal de aquel la asignatura de Religión, debiéndose entonces estar a esa determinación por su carácter vinculante.

Tampoco puede ser acogido como fundamento útil a los fines de lo que se suplica en la demanda la invocación de la proscripción de la denominada 'reformatio in peius' como impedimento para la reducción del 1,500 punto en el apartado de Expediente Académico, valor que sí aparece en el Baremo del Tribunal obrante al folio 26 del Expediente Administrativo y no en el del folio 13 elaborado en resolución de las alegaciones formuladas por la Sra. Petra .

A l respecto de esto último se ha de traer a colación la Sentencia de 25 de marzo de 2014 dictada por la Sección 7ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 362/2013, ROJ: STS 1512/2014 - ECLI:ES:TS:2014:1512 , al decir que'La 'reformatio in peius' tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación jurídica creada o declarada en la resolución jurídica o acto administrativo impugnado, de modo que lo obtenido con el pronunciamiento que decide el recurso es un efecto contrario al perseguido, que era precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido por la resolución impugnada (Cfr. SSTC 9/1998 , 232/2001, de 11 de diciembre ).', definición que aplicada al caso que nos ocupa comporta que no haya de prosperar el referido alegato, pues, si es la'situación jurídica'la que no puede quedar alterada en los términos que se dice ello constituye un presupuesto o condición que no se cumple en el presente supuesto toda vez que, tanto la Resolución que se impugnó en vía administrativa como la que ahora es objeto del recurso no incluyen a la demandante en la lista de aspirantes que superaron el proceso selectivo, e, incluso, si se hubiera de atender también a la diferencia de la puntuación reconocida provisionalmente y la definitiva resulta que esta es superior a la anterior.

QUINTO.-Ahora bien, no obstante lo que se acaba de exponer, sí se ha de reconocer que el órgano de selección al reducir sin más trámite la puntuación a la que hemos hecho mención (en 1,500 puntos), se aparta claramente de la reiterada doctrina jurisprudencial que viene a proclamar el carácter preceptivo del trámite de subsanación también en el ámbito de los procedimientos de concurrencia competitiva.

Así pues, interesa la cita de la Sentencia de 9 de julio de 2012 dictada por la Sección 7ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 4644/2011, ROJ: STS 5252/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5252 .

Parte dicha Sentencia de que tratándose de procesos selectivos y por confluir intereses de terceros junto con los del que reclama,'los interesados están obligados a presentar la solicitud y acreditar la pretensión de que se trate dentro del periodo inicial establecido para ello, dado que, en otro caso, se introducirían elementos de inseguridad en el desarrollo de tales procedimientos que perturbarían gravemente el principio de igualdad que debe regir en su seno con especial significación'.Ahora bien, también añade que ello se ha de entender sin perjuicio de las posibilidades de subsanación.

Tales posibilidades la Sentencia las vincula al artículo 71.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y dice que el trámite de subsanación de defectos 'es plenamente aplicable en los procesos selectivos'(...),pues dicho precepto impone'el deber de la Administración de requerir al interesado para que se subsanen las deficiencias cuandose aprecieque el mismo no cumple los requisitos que exige el ordenamiento en vigor (....)'.

Continúa diciendo que'el razonamiento de la Sala no significa ignorar o desatender el carácter vinculante de las bases de la convocatoria,(...)',pero distingue entre lo que es'la presentación extemporánea de un mérito'y su'defectuosa acreditación; razón por la que es preciso insistir en que no se trata de autorizar la presentación de nuevos méritos fuera de plazo, sino de superarla deficiencia meramente formaldel concreto documento justificativo presentado;(...)'.Añade que,'esta línea jurisprudencial de amplitud en la aplicabilidad del artículo 71 de la Ley 30/1992 en procedimientos selectivos, resulta predicable, no solo respecto de las omisiones en la solicitud inicial, sino en ulteriores fases del procedimiento, como es la fase de concurso y la acreditación de méritos alegados en él'.Y es que como se reitera en la Sentencia, de 11 de junio de 2012 , el Alto Tribunal 'se ha mostrado favorable a la posibilidad de que los méritosdefectuosamente acreditadosen los procesos selectivos puedan ser subsanados, al estimar excesivo y, por tanto, no acorde con el principio de proporcionalidad, privar de la valoración de un mérito en los casos en que los aspirantes hubieran acreditado en tiempo losaspectos sustantivosdel mismo aunque no hubieran satisfecho alguno de los meramente formales'

Se admite en definitiva por la doctrina expuesta no la presentación extemporánea de méritos, sino 'la aportación de nuevos elementos justificativos del concreto alcance de aquéllos, con el fin de subsanar las posibles lagunas o carencias que pudieran ofrecer los documentos inicialmente aportados en su justificación y que,aparentemente,determinaron su no valoración por parte de la Comisión de selección, por razones que no han sido exteriorizadas.(todo el subrayado es nuestro).

En la misma línea se pronuncia la más reciente Sentencia del Alto Tribunal dictada el 18 de marzo de 2015 en recurso número 1055/2014 por la Sección 7ª de la Sala Tercera, ROJ: STS 1996/2015 - ECLI:ES:TS :2015:1996, en la que, con aplicación de la Jurisprudencia de esa Sala sobre el artículo 71 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , asienta las siguientes ideas:' (1) que la subsanación prevista por dicho precepto es aplicable a las solicitudes que dan comienzo a las distintas fases del proceso selectivo, esto es, tanto a la inicial solicitud de participación en dicho proceso selectivo como a la documentación que ha de presentarse al comienzo de la fase de concurso; (2) que la subsanación debe ser permitida cuando los méritos hayan sido aducidos inicialmente aunque de manera incompleta; y (3) que los comportamientos de los aspirantes que respondan a una razonable duda sobre el significado de las bases de la convocatoria no pueden ser valorados como una resistencia al cumplimiento de las mismas y, por ello, un elemental criterio de racionalidad y proporcionalidad aconseja permitir también en estos casos subsanar los errores que hayan tenido su origen en esa clase de dudas.'

Pues bien, trasladando cuanto antecede al concreto caso que nos ocupa resulta que debió el órgano de selección, y no lo hizo, otorgar a la aspirante a través de la concesión del oportuno trámite de subsanación la oportunidad de suplir la deficiencia en la documentación inicialmente aportada, (esto es, subsanar la falta de aportación de las notas de 6º y 7º si ello se consideró necesario por parte del Tribunal calificador). No habiendo procedido así la anulación de la Resolución que se impugna es lo que corresponde en lo que a dicha aspirante se refiere y, retrotrayendo el procedimiento en lo que a la Sra. Petra afecta, habrá dicho órgano de requerirla en los términos legales, dictando a continuación la Resolución que proceda en orden a la valoración del mérito de Expediente académico, con las oportunas consecuencias en el resultado del proceso selectivo y reconocimiento de efectos económicos y administrativos si fuese incluida en la lista de los que superaron el proceso selectivo.

SEXTO.-Consecuentemente se ha de dictar un pronunciamiento de estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo, sin que a tenor del artículo 139 de la LJCA haya lugar a efectuar pronunciamiento respecto de las costas procesales que se hubiesen causado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente .

Fallo

ESTIMAMOSPARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Carlos Alameda Ureña, en nombre y representación de Dª Petra y anulamos la Resolución impugnada en lo que a dicha aspirante se refiere, y retrotrayendo el procedimiento en lo que a la misma afecta, habrá el órgano de selección de requerirla en los términos legales, dictando a continuación la Resolución que proceda en orden a la valoración del mérito de Expediente académico, con las oportunas consecuencias en el resultado del proceso selectivo y reconocimiento de efectos económicos y administrativos si fuese incluida en la lista de los que superaron el proceso selectivo. Sin expresa imposición de las costas procesales que se hubiesen causado.

Intégrese la presente Sentencia en el libro de su clase y, una vez firme, remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, no obstante lo cual se llevará a efecto la resolución impugnada ( artículo 79.1 LJCA ), debiendo acompañar al escrito en que se interponga, la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024134911, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.