Sentencia Administrativo Nº 1605/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 914/2008 de 11 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01605/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 914/2.008

Registro General nº 6.073/2.008

SENTENCIA Nº 1.605

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a once de septiembre de dos mil ocho.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 914/2.008 ante la misma pende de resolución interpuesto por GALASO CASA 1, S.L., representado por la Procuradora D. María Fuencisla Martínez Minguez, y asistida del Letrado D. Jacobo González Rivera contra la Sentencia nº 394 de fecha dieciocho de diciembre de 2.007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 93/2.006 contra la resolución de fecha 8 de octubre de 2.003, dictada por el Ilmo. Sr. Concejal Presidente de la junta Municipal de Chamartín, por la que se requiere a la recurrente para que en el plazo de dos meses solicite la legalización de las obras realizadas consistentes en construcción en patio interior comunitario. Siendo parte apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado y asistido del Letrado Consistorial D. Álvaro Jiménez Bueso.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: FALLO: "Que declaro la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo interpuesto por GALASO CASA 1, S.L., contra la resolución de fecha 8 de octubre de 2.003, del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Chamartín, por la que se acuerda requerir a la recurrente para que en el plazo de dos meses solicite la oportuna licencia municipal que ampere las obras consistentes en construcción en patio interior comunitario, realizadas en la finca sita en la Calle Principal de Vergara nº 254 Planta PB pta 4 de esta capital".

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia, por GALASO CASA 1, S.L., representado por la Procuradora D. María Fuencisla Martínez Minguez, y asistida del Letrado D. Jacobo González Rivera se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día once de septiembre de dos mil ocho en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3º y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia n_ 394 de fecha dieciocho de diciembre de 2.007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 93/2.006, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que declaro la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por GALASO CASA 1, S.L., contra la resolución de fecha 8 de octubre de 2.003, del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Chamartín, por la que se acuerda requerir a la recurrente para que en el plazo de dos meses solicite la oportuna licencia municipal que ampere las obras consistentes en construcción en patio interior comunitario, realizadas en la finca sita en la Calle Principal de Vergara nº 254 Planta PB pta 4 de esta capital".

El Procedimiento Ordinario nº 93/2.006 tenía por objeto, a su vez, la resolución de fecha 8 de octubre de 2.003, dictada por el Ilmo. Sr. Concejal Presidente de la junta Municipal de Chamartín, por la que se requiere a la recurrente para que en el plazo de dos meses solicite la legalización de las obras realizadas consistentes en construcción en patio interior comunitario.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente GALASO CASA 1, S.L., representado por la Procuradora D. María Fuencisla Martínez Minguez, y asistida del Letrado D. Jacobo González Rivera fundamenta la apelación en:

1º.- Que la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo ha causado indefensión a la parte. Que la recurrente interpuso recurso de reposición contra la resolución de fecha 8 de octubre de 2.003, del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Chamartín, por la que se acordaba requerir a la recurrente para que en el plazo de dos meses solicite la oportuna licencia municipal que ampere las obras consistentes en construcción en patio interior comunitario, realizadas en la finca sita en la Calle Principal de Vergara n_ 254 Planta PB pta 4 de esta capital, que desistió de dicho recurso antes de que la Administración lo declarara inadmisible, y acudió a la jurisdicción contencioso-administrativa antes de que transcurrieran dos meses desde la notificación del acto administrativo.

2º.-Y en cuanto al fondo del asunto manifiesta la parte que las obras, se realizaron en el año 1.991 como ya conocía la Administración a través del Expediente 105/2001/01642, y que obra informe del Aparejador Municipal en el que consta que las obras son de tal fecha (folio 78 del expediente.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- Para resolver la cuestión planteada en los presentes autos debe indicarse que el examen previo de las causas de inadmisibilidad se estima necesario, no ya sólo por así exigirlo razones de índole procesal, sino además por la propia naturaleza revisora de esta Jurisdicción, puesto que no puede conocerse de un recurso sin que se den los presupuestos formales exigidos en la propia Ley Jurisdiccional, sin olvidar que, el Tribunal Constitucional en Sentencia, entre otras, de 28 diciembre 1.984 , ha señalado que el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva consiste en obtener una resolución de fondo, pero que este derecho se satisface también cuando la resolución es de inadmisión, siempre que se dicte en aplicación razonada de una causa legal, debiendo responder el razonamiento a una interpretación de las normas de conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental.

A este respecto debe de señalarse que la interposición de todo recurso contencioso-administrativo se concreta en un acto procesal de la parte legitimada (recurrente), mediante el que se formula ante la jurisdicción contencioso-administrativa la petición de que se inicie el proceso con esta finalidad: obtener, por la aplicación del Derecho, determinada declaración jurisdiccional. Para que el órgano jurisdiccional competente pueda dar una respuesta fundada en Derecho, es necesario que la parte recurrente presente, ante el órgano judicial competente, el escrito de interposición del recurso, con indicación expresa del acto recurrido del cual deberá acompañar copia.

En el caso de autos la parte acudió ante la Jurisdicción contencioso-administrativa dentro del plazo de los dos meses, y si bien es cierto que el recurso de reposición en vía administrativa fue interpuesto fuera de plazo la parte actora desistió del mismo antes de que la Administración se pronunciara sobre su inadmisibilidad, así pues la Sección estima que el recurso contencioso administrativo fue interpuesto dentro de plazo, y no contra una resolución que hubiera agotado la vía administrativa, por lo que era admisible.

CUARTO.- Para resolver la cuestión planteada en esta alzada debemos comenzar por indicar que la Ley 9/2.001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid cuyo artículo 194 , bajo el epígrafe "Legalización de actos de edificación o uso del suelo en curso de ejecución" dispone que "1. En el plazo de dos meses, contados desde la notificación de la suspensión regulada en el número 1 del artículo anterior, el interesado deberá solicitar la legalización o, en su caso, ajustar las obras o los usos a la licencia u orden de ejecución. 2. Si transcurrido el plazo de dos meses el interesado no hubiere presentado la solicitud de legalización o, en su caso, no hubiese ajustado las obras a las condiciones señaladas en la licencia u orden de ejecución, la Comisión de Gobierno o, en los municipios en que ésta no exista, el Ayuntamiento Pleno acordará la demolición de las obras a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que diera lugar. De igual manera procederá si la legalización fuera denegada por ser la autorización de las obras o los usos contraria a las prescripciones del planeamiento urbanístico o de las Ordenanzas aplicables. El acuerdo municipal deberá ser notificado a la Consejería competente en materia de ordenación urbanística. 3. Cuando el acto en curso de ejecución sin licencia u orden de ejecución o contraviniendo las condiciones del existente consistiera en la demolición de una construcción o edificio, la Comisión de Gobierno o, en los municipios en que ésta no exista, el Ayuntamiento Pleno ordenará, si así procede, la reconstrucción de lo indebidamente demolido. El acuerdo municipal deberá ser notificado a la Consejería competente en materia de ordenación urbanística. 4. Si se tratara de un edificio o una construcción de valor histórico-artístico o incluido en Catálogos de Planes de Ordenación Urbanística, se ordenará el cese definitivo del acto, con adopción de las medidas de seguridad procedentes a costa del interesado. La reconstrucción, en su caso, deberá someterse a las normas establecidas para conservación y restauración que le sean de aplicación. 5. En todo caso, los costes de la reconstrucción quedarán sujetos al régimen señalado en el número 2 anterior para el supuesto de demolición. 6. De no procederse a la ejecución de los acuerdos municipales a que se refieren los números 2 y 3 dentro de los dos meses siguientes a su adopción, el Consejero, previo requerimiento al Alcalde para que se proceda a la ejecución en plazo determinado, podrá proceder a disponer la demolición a costa del interesado y en los términos de este artículo. 7 . El plazo máximo de notificación de la resolución del procedimiento regulado en este artículo será de diez meses". Y el artículo 195, relativo los "Actos de edificación o uso del suelo ya finalizados, sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas" preceptúa que "1. Siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas, el Alcalde requerirá al promotor y al propietario de las obras o a sus causahabientes para que soliciten en el plazo de dos meses la legalización o ajusten las obras a las condiciones de la licencia u orden de ejecución, practicando simultáneamente comunicación de esta medida a la Consejería competente en materia de ordenación urbanística y al interesado. 2. La Consejería competente en materia de ordenación urbanística, desde que tenga conocimiento de obras realizadas sin licencia u orden de ejecución podrá dirigirse al Alcalde a los efectos de la adopción de la medida prevista en el número anterior. Si transcurridos diez días desde la recepción de este requerimiento el Alcalde no comunicara haber adoptado la medida pertinente, ésta se acordará directamente por el Consejero competente en materia de ordenación urbanística, sin perjuicio de la competencia municipal para la legalización. 3. Si el interesado no solicitara la legalización en el plazo de dos meses, o si ésta fuese denegada por ser la autorización de las obras contraria a las prescripciones del Plan de Ordenación Urbanística o de las Ordenanzas aplicables, se procederá conforme a lo dispuesto en los números 1 y 2, así como, en su caso, en el número 6 del artículo anterior. 4 . El plazo máximo de notificación de la resolución del procedimiento regulado en este artículo será de diez meses".

Existe un plazo que limita o impide el ejercicio de la potestad urbanística por la Administración, y es un plazo de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción esta constituido por el transcurso de mas de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas.

En relación a este plazo de cuatro años tanto el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1.992 , como el artículo 23 de la Ley de Madrid 4/1.984 de 10 de febrero sobre Medidas de Disciplina Urbanística , como el articulo 195 de la Ley 9/2.001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , fijan este plazo en cuatro años.

El Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la Sala Tercera de 7 de Noviembre de 1.988 o la de 5 de Junio de 1.991, manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículo 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del Reglamento de Disciplina Urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-Ley 16/1.981, de 16 de octubre (actualmente artículo 195 de la Ley 9/2.001 de la Comunidad de Madrid ). Esta idea viene reiterada por la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1.992 , cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del Suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230 , por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1.990, 17 de Octubre de 1991, 24 de abril de 1992, 22 de Noviembre de 1994 y 14 de Marzo de 1995 .

Ahora bien como también señala la citada Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.991 resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de un año, o de cuatro, de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos 31 y 32 del Reglamento de Disciplina Urbanística . Y como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 1.996, 26 de septiembre de 1.988, 19 de febrero de 1.990 y 14 de mayo de 1.990 , el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1.981 de 16 octubre (hoy artículo 195 de la Ley 9/2.001 ) empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11.1_ Ley Orgánica del Poder Judicial , impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991 , declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

En el caso de autos efectivamente se aprecia que las obras fueron realizadas en el año 1.991, por lo que habían transcurrido en exceso los cuatro años para el inicio del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, por lo que procedía estimar el recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación número 914/2.008, interpuesto por GALASO CASA 1, S.L., representado por la Procuradora D. María Fuencisla Martínez Minguez, y asistida del Letrado D. Jacobo González Rivera contra la Sentencia n_ 394 de fecha dieciocho de diciembre de 2.007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 93/2.006, que se REVOCA; y en consecuencia debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 8 de octubre de 2.003, dictada por el Ilmo. Sr. Concejal Presidente de la junta Municipal de Chamartín, por la que se requiere a la recurrente para que en el plazo de dos meses solicite la legalización de las obras realizadas consistentes en construcción en patio interior comunitario, que se anula por no ajustarse al ordenamiento jurídico; y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuelvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.