Sentencia Administrativo Nº 161/2006, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1279/2001 de 22 de Febrero de 2006

Encabezamiento

01 /0001279 /2001

SECCIÓN PRIMERA

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha

pronunciado la siguiente:

SENTENCIA N° 161/2006

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Ilmos. Sres.

D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ. PTE.

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Dª. MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

En la Ciudad de La Coruña, a veintidós de febrero de dos Mil seis.

En el proceso contencioso-administrativo que con el número 01 /0001279 /2001, pende de resolución de esta Sala, interpuesto por María Inmaculada , representada por la procuradora Dña. Mª DOLORES NEIRA LÓPEZ y dirigida por el Abogado D. FRANCISCO-JAVIER PÉREZ VILLAVERDE, contra desestimación presunta solicitud de 3 de agosto de 2000 (Exp. 31 /2000 -PO) ampliado a resolución de 19.9.02 desestimatoria sobre responsabilidad patrimonial por deficiente asistencia sanitaria. Es parte como demandada CONSELLERIA DE SANIDAD Y SERVICIOS SOCIALES, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA y como Codemandadas EL SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado y dirigido por el LETRADO DEL SERGASE y AXA AURORA IBÉRICA DE SEGUROS, representada por la Procuradora Dña.. MARÍA FARA AGUIAR BOUDIN y dirigido por el Abogado D. SANTIAGO QUESADA PÉREZ; siendo la cuantía del recurso la de 108.180,82 EUROS.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: La actora, de profesión masajista, sufrió el 3 de abril de 1999 una caída casual a consecuencia de la cual se vio en la precisión de acudir al servicio de urgencias del "Hospital Montecelo" de Pontevedra, dependiente del Sergas, siendo atendida a las 18,41 horas de ese mismo día.- En ese servicio se le diagnosticó fractura de colles derecho, se procedió a la colocación de un yeso, sin haberse practicado maniobra alguna de reducción, y se ordenó control por médico de cabecera o especialista en 3 o 4 días.- Ese mismo día consulta al médico de cabecera en el Centro de Salud en Pontevedra. Retirado el yeso se ordenan sesiones de rehabilitación comenzando el 8 de junio y finalizando el 16 de agosto, a pesar de dichas sesiones, nota que le falta fuerza en la mano y sigue padeciendo dolores, en vista de ello, la doctora de rehabilitación emite parte de consulta a traumatología, siendo atendida por el traumatólogo Dr. Juan Pedro quien informa: "Fractura de colles derecho fractura de estiloides cubital sedudoartrosis de estiloides cubital, se indica que haga vida normal y si el dolor aumenta, valorar infiltración".- Con fecha 1 de septiembre la actora causa alta de la incapacidad temporal, sigue notando importantes dificultades y causa baja nuevamente el día 17 de noviembre de 1999, de todo ello se deduce la existencia desde el principio del proceso de negligencia, incurría y mala práctica medica en el tratamiento de la lesión, acarreando como consecuencia las secuelas descritas. Interpuesta reclamación ante la Administración, la misma no ha sido resulta expresamente, entendiéndose desestimada por silencio administrativo.- Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes, y suplica que se dicte sentencia estimando el recurso, reconociendo el derecho de al actora a percibir la cantidad de 339.067,14 euros, condenando a la Administración demandada a su abono y en otro caso a percibir la cantidad de 108.180,82 euros, con los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la Administración demandada y a las partes codemandadas, evacuaron dicho traslado a medio de escritos de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimaron procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Recibido a prueba el recurso, se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña María Inmaculada impugna en esta vía jurisdiccional la desestimación inicialmente presunta y posteriormente expresa, por resolución de 19 de septiembre de 2002, del Conselleiro de Sanidad y Servicios Sociales, de la de la reclamación de 57.731.196 pesetas (346.971,47) euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración por la defectuosa reducción de una fractura de colles que sufrió en la muñeca derecha como consecuencia de una caída.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

1º El día 3 de abril de 1999, doña María Inmaculada , de 47 años a la sazón, en cuanto nacida el 14 de enero de 1952, sufrió una caída casual, resultando con traumatismo torácico y de la muñeca derecha, siendo trasladada al Hospital Montecelo de Pontevedra, en cuyo Servicio de Urgencias, tras las pruebas realizadas, incluido estudio radiográfico, fue diagnosticada de traumatismo torácico y fractura de colles en muñeca derecha, con desprendimiento de apófisis estiloides cubital".

2º. Ese mismo día 3 de abril de 1999 pasa al Servicio de Traumatología, donde es tratada sin quedar internada, realizándole el traumatólogo de guardia inmovilización de la muñeca sin maniobra de reducción, aplicando un vendaje de yeso antebrazo palmar en flexión y brazo elevado".

3º. El día 5 de abril de 1999 la señora María Inmaculada acudió de nuevo al Servicio de Urgencias porque le molestaba el yeso a nivel de la base del primer dedo, por lo que se procedió a recortar el borde de la escayola a nivel de la molestia, indicándole nuevo control el día 7 de abril siguiente, en cuya fecha deberá aportar radiografía.

4º El día 6 de abril de 1999 acude de nuevo al Servicio de Urgencias por molestias del yeso y parestesias por compresión del primer dedo, realizando tratamiento hasta que la paciente refiere mejoría, a partir de cuya fecha se le indica que los controles sucesivos, tanto radiográficos como las consultas de especialistas, las realizará en el ambulatorio.

5º El día 9 de abril de 1999 se le realiza una radiografía en la que se aprecia la existencia de la fractura de colles en muñeca derecha y fractura de la apófisis estiloides del cubito, en cuya fecha la alineación de la fractura de colles no era correcta pero podría ser aceptable si se estabilizase.

6º El día 12 de abril de 1999 la paciente es revisada en la consulta del traumatólogo con carácter ambulatorio, sin que observase alteraciones.

7º El día 13 de mayo de 1999 se realiza otra radiografía en la que es apreciable un desplazamiento importante de los fragmentos que ya no resulta nada favorable, por lo que seria conveniente corregir esa situación, siéndole retirado el yeso el día 14 de mayo de 1999.

8º Tras someterse a sesiones de rehabilitación, que dieron comienzo el 8 de junio y finalizaron el 16 de agosto de 1999, con fecha 26 de agosto de 1999 se llevó a cabo un nuevo estudio radiográfico, en el que era apreciable un desplazamiento muy intenso, que no puede ser aceptado como normal, de lo que se deduce la consolidación de la fractura en posición viciosa, llegando a invertir el ángulo de la carilla articular de la articulación radio-escafo-semilunar (muñeca), y formación de pseudoartrosis a nivel de la apófisis estiloides del cubito, sin diástasis, mostrando la paciente molestias en la muñeca derecha, discreta profusión estiloides cubital y signos inflamatorios, siendo realizado el 14 de marzo de 2000 un TAC que evidencia pseudoartrosis en epófisis radial, fractura sin consolidar de apófisis estiloides cubital, limitación en movimientos de muñeca, planteando la posibilidad de realizar una intervención quirúrgica destinada a reparar la deficiente alineación.

9º En la actualidad la señora María Inmaculada ha quedado, en examen radiográfico con desviación posterior de la carilla articular que alcanza los 35 grados, así como pseudoartrosis de la apófisis estiloides del cubito, en exploración clínica con dolor a la presión sobre loa apófisis estiloides del cubito, deformidad a nivel de la extremidad distal del antebrazo derecho (dorso tenedor) y disminución de la fuerza en esta articulación, en cuanto a la movilidad de ésta extensión (flexión dorsal) 110° (normal 90°), flexión palmar 70° (normal 90°), desviación cubital 25 (normal 45°), desviación radial 25° (normal 25°), pronación 45° (normal 90°) y supinación (60° (normal (90°), produciéndole una limitación muy marcada para su profesión de masajista y trabajos similares, presentando en esta mano una disminución del 30 % de la fuerza, y en cuanto al perjuicio estético le ha quedado deformidad asimétrica con el lado opuesto ocasionada por la angulación del radio, siendo su intensidad leve; el cuadro podría mejorar mediante una intervención quirúrgica, si bien, dado el tiempo transcurrido, no se puede garantizar un resultado favorable.

TERCERO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el articulo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, en los artículos 40 y 41 , la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (articulo 1 de la Constitución ) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Titulo X) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegitimo.

c) El vinculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizaba, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992 , fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrerode 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del articulo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal - especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por si mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 199 5)".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991 , confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir, si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Publicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica en el momento actual de los conocimientos no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, este último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del articulo 141 de la Ley 30/1992 . Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta ultima disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

Una lectura distinta del sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas convertiría al mismo tiempo universal no ya de todos los riesgos sociales, tesis expresamente rechazada por nuestra jurisprudencia, sino incluso del actuar irreversible de procesos naturales inevitables.

CUARTO: La recurrente achaca las secuelas que presenta a la incorrecta y deficiente asistencia y tratamiento recibidos, pues la lesión requería inicialmente la reducción de la fractura, cosa que no se hizo como tampoco se adoptó posteriormente pese a tener que conocerse la omisión habiendo sido desproporcionado el resultado producido.

Tanto el Letrado de la Xunta, como el del Sergas y la defensa de la aseguradora fundan su oposición a las pretensiones de la recurrente en la inexistencia de antijuricidad del daño en base a que las limitaciones que padece la actora resultan de la formación de pseudoartrosis cubital en la estiloides, que es una complicación impredecible e independiente del tratamiento realizado pues el tratamiento, presentando las fracturas de colles un número importante de complicaciones, que se estima cercano al 30% a lo que ha de añadirse un porcentaje de incapacidad que puede llegar en algunas ocasiones al 24%,que existiría la obligación de soportar, alegando que la actuación sanitaria fue en el caso presente acorde con la lex artis ad hoc.

Aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite en primer lugar determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y en segundo lugar concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir si este tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizabas los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (articulo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio y laya citada de 22 de diciembre de 2001.

En el caso presente la prueba pericial practicada ha puesto de manifiesto que, al margen de que la fractura de colles genera con frecuencia complicaciones, que por ello son previsibles, sin embargo en el caso presente la mayor parte de las secuelas ha sido debida a que la asistencia sanitaria prestada en los primeros momentos ha sido inadecuada, en concreto a la no realización de la reducción de la fractura antes de proceder a la inmovilización, y al defectuoso seguimiento en esos primeros días que llevó a la no detección el 12/4/1999 de la incorrecta alineación de la fractura de colles a efectos de ser estabilizada, siendo decisiva esa mala praxis en esas limitadas derivaciones. Sin perjuicio de que también el médico traumatólogo señor Esteban Frades (que, pese a declarar como testigo-perito a instancia de la actora ha dado indudables muestras de imparcialidad) ha puesto de manifiesto la importancia de la reducción de la fractura en un primer momento así como de la corrección de la desviación mientras no se produjo la consolidación, el perito judicialmente designado, especialista en Traumatología, don José Framil García, en prueba practicada a propuesta de la aseguradora, ha sido rotundo y tajante al deducir la mala praxis en la asistencia por no haberse llevado a cabo la reducción de la fractura antes de la inmovilización con yeso, o al menos posteriormente cuando existían evidencias de la desviación, es decir, por no haberse corregido la desviación de la carilla articular radial de la muñeca en los diez o quince días siguientes desde la fractura pese a los signos radiográficos que lo indicaban, lo que ha generado una consolidación viciosa posterior por desviación del fragmento distal, tal como se aprecia en las radiografías realizadas desde el mes de mayo de 1999 Así, el señor Framil informó que en la radiografía de 26 de agosto de 1999 se aprecia la consolidación de la fractura en posición viciosa, llegando a invertir el ángulo de la carilla articular de la articulación radio-escafo-semilunar (muñeca), cuya desviación alcanza los 35 grados así como la formación de pseudoartrosis a nivel de la apófisis estiloides del cubito, sin diástasis; a la hora de contestar preguntas que le dirigen las partes dicho perito judicial deja clara la deficiente asistencia prestada pues considera que debiera haberse procedido a las maniobras de reducción ya que si bien inicialmente había discreta desviación y aquella actitud podría ser aceptable pero en los días siguientes se vio que aumentaba el desplazamiento de los fragmentos, motivo suficiente para actuar con rapidez y corregir esa desviación alineando y fijando la fractura con yeso o material de osteosíntesis (respuesta a la primera pregunta de la aseguradora), por lo que considera que no fueron correctas el seguimiento y actuaciones médicas relacionadas con dicha fractura llevadas a cabo con posterioridad al 3/4/1999 (respuesta a la 2ª pregunta de la aseguradora), de hecho el perito estima que la fractura de colles no es una fractura grave si no hay complicaciones, no presentando alto porcentaje de limitaciones funcionales ni es frecuente que evolucione con incapacidad permanente si es tratada correctamente siendo otra cosa una fractura complicada o conminuta, lo que no es el caso (3ª pregunta de la aseguradora), así mismo el perito considera que la pseudoartrosis estiloides cubital no es una complicación inevitable aunque si es frecuente aunque el tratamiento sea correcto, al contestar a las preguntas de la actora reitera las anteriores apreciaciones al afirmar que las fracturas con desplazamiento desviación es necesario llevar a cabo maniobras de reducción (1ª pregunta), si no se realiza en una fractura de colles se ocasiona deformidad, dolor, limitación funcional y puede producirse también pseudoartrosis (2ª)las secuelas de la señora María Inmaculada son compatibles con la ausencia de dichas maniobras de reducción de la fractura (3ª) sin que la fractura de colles deba producir ningún tipo de secuela en caso de estar correctamente tratada, salvo complicaciones (4ª), derivando las secuelas de la reducción de la fractura (5ª) añade el perito que ya a los pocos días ( el 9/4/1999) se podía comprobar que el desplazamiento iba en aumento y debía ser corregido, reponiendo los fragmentos en su lugar y fijándolos con la debida alineación, con yeso o con material de osteosíntesis (7ª) al contestar a la segunda aclaración del Sergas reitera que desde el 9 de abril en todas la radiografías se reflejaba la incorrección de la reducción y enfrentamientos de la fractura de la muñeca siendo posible corregir la desviación sin ninguna dificultad hasta los 10-12 días, finalmente al contestar a la 3ª aclaración de Axa dice el perito señor Framil que en este caso lo que ocurrió fue una defectuosa previsión en el alcance de las consecuencias por parte de los facultativos por otra parte, el mencionado perito excluye el nexo entre la fractura de colles y la enfermedad de Dupuytren (7ª pregunta de la aseguradora).

En consecuencia, ha de concluirse que la mayor parte de las secuelas han sido debidas a la defectuosa asistencia sanitaria prestada, por lo que la recurrente no tiene el deber jurídico de soportarlas, y siendo ello así ha de afirmarse la concurrencia del presupuesto de la antijuricidad del daño que las demandas negaban, lo que ha de dar lugar a la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

QUINTO: A la hora de fijar la cuantía indemnizatoria en base al artículo 141 de la Ley 30/1992 se considera adecuado partir como pauta de la que aporta el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que se contiene en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre de ordenación y supervisión de seguros privados. Ahora bien, dado que el baremo de valoración del seguro de uso y circulación de vehículos a motor no ha de tener carácter vinculante (sentencia del Tribunal Constitucional 101/2000 ), en la fijación de la indemnización en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración es perfectamente admisible que se tome como criterio orientativo y se ajuste seguidamente a las circunstancias del caso, que junto al carácter de deuda de valor de la indemnizatoria aconseja y obliga a matizar el resultado cuantitativo que se deduce del indicado baremo. Además, hay que tener en cuenta asimismo el matiz de que la paciente ingresó en el centro hospitalario no en perfecta condiciones físicas sino tras sufrir una caída de la que resultó una lesión diagnosticada como fractura de colles, aparte del impacto torácico, para paliar lo cual se llevó a cabo la asistencia sanitaria, de modo que la finalidad curativa e intención de paliar tal lesión aleja totalmente este caso de los propios en que lo característico s el ánimo de causar daño y de aquellos otros en que no cabe dudar del perfecto estado previo de la víctima o perjudicado, a la vez que impide achacar la totalidad de las secuelas a la defectuosa asistencia sanitaria, pues tal como dictamina el perito señor Framil y se desprende de los restantes informes médicos obrantes en autos es muy habitual que como consecuencia de la fractura de colles surjan complicaciones que den lugar a secuelas. De hecho, al responder a la sexta pregunta del interrogatorio que le ha dirigido la aseguradora, el señor Framil García ha especificado que la limitación de la pronación y supinación se debe a la pseudoartrosis y las restantes limitaciones a la mala consolidación de la fractura de colles, mientras que al contestar a la segunda solicitud de aclaración manifiesta que lo importante son los movimientos de flexión dorsal y palmar, que se encuentran afectados por el traumatismo en tanto que los movimientos de pronación y supinación son importantes pero no contribuyen tanto a la limitación funcional de la recurrente, por lo que considera que supondría de un 10 a un 15%.

Aclarado lo anterior, a efectos indemnizatorios, no cabe imputar a aquella mala asistencia sanitaria los días de incapacidad temporal pues resulta indudable que la mayor parte de ellos son debidos a la fractura de colles sufrida como consecuencia de la caída, sin que se haya interrogado al perito ni existe base probatoria para realizar una escisión en los mismos, además de que la actora ya ha percibido sumas de la mutua, sin embargo la mayor parte de las secuelas sufridas por la recurrente si el se han debido a aquella mala praxis, tal y como ha informado el perito con la matización antes expuesta, por lo que buena parte de la incapacidad laboral han de ser computadas, por el contrario el lucro cesante no cabe atribuirlo sin mas a la Administración ,máxime con la base del informe eventual y poco firme que se aporta, sin indicación de los ingresos reales sino de una mera estimación teórica. En consecuencia, la Sala considera procedente fijar la indemnización en setenta mil euros, sin que deba extenderse la condena a los intereses debido a la ausencia de liquidez previa dado que la cuantía definitiva de la condena se ha fijado en la presente teniendo en cuenta todos los parámetros a evaluar, incluido el carácter de deuda de valor de la indemnizatoria y la necesidad de adaptación de la misma en el tiempo.

Por todo lo cual procede la estimación en parte del recurso.

SEXTO: Al acogerse siquiera en parte el recurso, y no apreciarse temeridad o mala de en la oposición no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA María Inmaculada contra la desestimación inicialmente presunta y posteriormente expresa por resolución de 19 de septiembre de 2002, del Conselleiro de Sanidad y Servicios Sociales de la de la reclamación de 57.731.196 pesetas ( 346,971,47) euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración por la defectuosa reducción de una fractura de colles que sufrió en la muñeca derecha como consecuencia de una caída, declaramos la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica y condenamos a ésta a que abone a la recurrente la suma de SETENTA MIL EUROS ( 70.000 EUROS)como indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios causados, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno y devuélvase el expediente con certificación de la misma al Centro de procedencia

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.