Sentencia Administrativo Nº 161/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 143/2013 de 09 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00161/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Procedimiento Ordinario 143/13

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. José Borrego López.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Mariano Montero Martínez

D. Manuel José Domingo Zaballos

Dª. María Belén Castelló Checa.

D. Antonio Rodríguez González

SENTENCIA Núm. 161

Albacete, nueve de marzo de dos mil quince.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los autos del presente recurso contencioso administrativo número 143/13, interpuesto por J. García Carrión Castilla-La Mancha SA, representada por el Procurador Sra. Aguado Simarro, contra la Consejería de Agricultura de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, representada y dirigida por sus Servicios Jurídicos, en materia de subvenciones.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña María Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 25 de abril de 2013, por la representación procesal de la actora se interpuso en tiempo y forma recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Dirección General de Infraestructuras y Desarrollo Rural de la Consejería de Agricultura de Castilla-La Mancha de fecha 5 de febrero de 2013, por la que se acuerda exigir el reintegro total de la ayuda abonada a la actora en el expediente AA/2008/13/000/00175, por importe de 3.721.426,21 euros.

Una vez admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que hizo en fecha 2 de octubre de 2013, donde tras exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes terminó suplicando que se dicte 'Sentencia por la que se estime el recurso y en consecuencia se declare invalida la resolución recurrida, haciendo expresa imposición de costas a la administración demandada.'

SEGUNDO.-Se dio traslado al Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para que contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito presentado en fecha 15 de enero de 2014, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y suplicando que se dicte sentencia por la que se declare la inadmisión del recurso, y subsidiariamente la desestimación del recurso por ser la resolución impugnada conforme a derecho, con expresa condena en costas a la demandante.

TERCERO- Mediante decreto de fecha 21 de marzo de 2014, la cuantía del recurso se fijó en 3.721.426,21 euros.

CUARTO.-Habiéndose recibido el procedimiento a prueba, y practicadas las pertinentes, las partes presentaron sus escritos de conclusiones, y se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 5 de marzo de 2015, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la resolución de la Dirección General de Infraestructuras y Desarrollo Rural de la Consejería de Agricultura de Castilla-La Mancha de fecha 5 de febrero de 2013, por la que se acuerda exigir el reintegro total de la ayuda abonada a la actora en el expediente AA/2008/13/000/00175, por importe de 3.721.426,21 euros.

La resolución recurrida partiendo de lo dispuesto en el artículo 28.1 b) del Reglamento (CE ) 1698/2005, relativo a la ayuda al desarrollo rural a través del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural FEADER, artículo 1 de la Orden de 8 de febrero de 2008, de la Consejería de Agricultura por la que establecen las bases reguladoras de las ayudas para el aumento del valor añadido de los productos agrícolas y el fomento de la calidad agroalimentaria FOCAL, la nota complementaria 5 del capítulo 20 del Reglamento (CEE) 2658/87 del Consejo, relativo a la nomenclatura arancelaria y estadística y al arancel aduanero común, modificada por el Reglamento (CE) 1776/2001 de la Comisión, y por el Reglamento (CE) 360/2008, el artículo 72.1 del Reglamento (CE ) 1698/2005, el artículo 19.2 de la Orden de 8 de febrero de 2008, el artículo 29.1 del Reglamento (UE) 65/2011 por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CE ) 1698/2005 en lo que respecto a la aplicación de los procedimientos de control y condicionalidad en relación con las medidas de ayuda al desarrollo rural, los artículos 18. 1 a 4 , y 20.1 y 2 de la Orden de 8 de febrero de 2008 , artículo 37.1 letras b ) e i ), y artículo 40 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones , señala que el Anexo I del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea incluye el Capítulo 20 de la nomenclatura combinada establecida en el Reglamento (CEE) nº 2658/87 de la Comisión, el cual versa sobre los preparados de legumbres, hortalizas, frutas y otras plantas o partes de plantas, encuadrándose en la partida 20.09 que afecta a jugos de frutas u otros frutos, o de hortalizas, sin fermentar y sin adición de alcohol, incluso con adición de azúcar u edulcorante, resultando que el zumo de fruta formaría parte del Anexo I del Tratado, y por otro lado, la letra b) del apartado 5 de las notas complementarias del capítulo 20, indica que perderían el carácter original de jugos de la partida 2009 los jugos de frutas con azúcar añadido de valor brix inferior a 67 y que contengan menos del 50% en peso de jugo de frutas, salvo para los jugos de fruta naturales concentrados, los cuales se hallarían incluidos en la partida 20.09. La adición de agua a un jugo de frutas u otros frutos o de hortalizas de composición normal o la adición de agua a un jugo previamente concentrado, en proporción superior a la necesaria para devolver al concentrado la composición a su estado natural, da lugar a que los productos resultantes tengan el carácter de diluidos y, por ello, la consideración de bebidas de la partida 22.02 de la nomenclatura combinada establecida en el Reglamento (CEE) 2658/87.

Añade la resolución que las bebidas que la interesada señala en su página web como 'bebidas funcionales' entre las que se encuentran las 'Funciona Max', incluyen como ingredientes de acuerdo con su propia publicidad, 15% de zumos de frutas, 10% de leche desnatada, y el resto es agua, azúcar, fibras, colorantes y aromas, por lo que con tal composición, dichas bebidas no pueden clasificarse dentro de la partida 20.09, sino como bebidas refrescantes de la 20.02, que incluye agua, incluyendo mineral y gaseada, con adición de azúcar u otro edulcorante y demás bebidas no alcohólicas excepto los jugos de frutas u otros frutos o de hortalizas de la partida 20.09, resultando que tales bebidas funcionales se deben clasificar en la partida 20.02, y esta partida no forma parte integrante del Anexo I del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, por lo que las inversiones destinadas a tales bebidas no tendrían el carácter de subvencionable.

Señala que del análisis del acta de inspección de 20 de septiembre de 2012 y de los datos facilitados por la interesada, se desprende que la línea 6 'Mini' se encontraba operativa el día de la inspección envasando un producto denominado 'Don Simón Funciona Max Caribe', desprendiéndose de los datos aportados por la interesada que esta línea y la 26 'Prisma', envasan productos Multiproducto-1 y Multiproducto-2, siendo éstos los que la actora clasifica como bebidas funcionales en su página web. Respecto la línea 6, los volúmenes envasados de las bebidas referidas han aumentado considerablemente, representando porcentajes muy elevados si se comparan con otras de las bebidas envasadas en la línea 6, convirtiéndose en las más significativas. Lo mismo sucede con la línea 26, donde tales bebidas representan los porcentajes más elevados que dicha línea envasa con respecto al resto de bebidas.

Entiende que dado que las inversiones ejecutadas en el expediente se han destinado en una parte muy significativa del mismo a líneas dedicadas al envasado de productos no incluidos en el Anexo I del Tratado, el proyecto de inversión no puede considerarse como subvencionable en aplicación de lo expuesto, lo que conlleva un cambio esencial en la naturaleza y la actividad para la que fue aprobada la ayuda solicitada dentro del periodo de cinco años de mantenimiento de las inversiones, habiéndose incumplido lo dispuesto en el artículo 72.1 del Reglamento (CE ) 1698/2005 y artículo 19.2 de la Orden de 8 de febrero de 2008, procediendo el reintegro de la cantidad abonada hasta ese momento.

SEGUNDO.-La parte actora articula su pretensión estimatoria alegando en síntesis;

-La Administración admite que todos los productos que son envasados en las líneas subvencionables se encuentran dentro del Anexo I del Tratado salvo el multiproducto.

-Inclusión de los multiproductos dentro del concepto de zumo del capítulo 20 del Anexo I del Tratado. Señala que conforme la norma complementaria 5, para ser excluido de la partida 2009 se requiere que el valor brix sea inferior o igual a 67, y que contenga menos del 50% en peso de jugo de frutas, y el multiproducto no cumple estas dos condiciones que determinarían su exclusión, por lo que dadas las posibles dudas existentes sobre su clasificación debe incluirse el producto en la partida que tenga mayor analogía, en este caso el jugo de frutas.

Añade que la Orden también prevé como objeto de ayuda el desarrollo de nuevos productos, procesos y tecnologías relacionadas con productos incluidos en el Anexo I, no habiendo sido discutido que los multiproductos son elaborados a partir de zumo, leche y agua, formando junto con aromas autorizados, una composición innovadora capaz de unir diversos productos agrícolas.

-Cumplimiento sustancial de las obligaciones. El total del multiproducto envasado representa un 13,81% del total del envasado, y un 5,59% de la salida de productos finales, por lo que la utilización de las líneas subvencionadas cumple sustancialmente con los requisitos establecidos en las bases reguladoras.

-Subsidiariamente, moderación en la obligación de reintegro de la ayuda, de conformidad con los artículos 18 y 20 de la Orden de 8 de febrero de 2008. Entiende que siendo que no es una cuestión clara la no inclusión de los multiproductos en el Anexo I, el que se dicte una resolución de reintegro total es abusivo. Añade que tanto el artículo 18 del Reglamento CE 65/2011, como el artículo 78 de la Ley 9/2006 de Castilla-La Mancha , y el artículo 37.2 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones , permiten aplicar reintegros parciales, en función de porcentajes de cumplimiento. Invoca la sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de mayo de 2013 , y la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 , para aplicar el principio de proporcionalidad.

-Cumplimiento del resto de requisitos, como la creación de empleo anterior, a pesar de que se haga referencia por órganos de la CE de incumplimientos en el ámbito laboral, y posibles consecuencias de la devolución de la cantidad subvencionada, pues colocaría al actor en una situación de concurso de acreedores

TERCERO.- El Letrado de la Junta, alega en primer lugar la concurrencia de la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69 b) en relación con el artículo 45.2 d) de la LJCA , al apreciar la falta de legitimación ad processum, y respecto el fondo sostiene su pretensión desestimatoria de la demanda invocando, en síntesis;

-La subvención tiene un carácter condicional, entendido como obligación del particular de realizar determinada actividad o desarrollar cierto comportamiento en los términos recogidos en las normas reguladoras de la subvención, bastando el incumplimiento para acordar la devolución de lo percibido.

-Las inversiones destinadas a la producción de bebidas no incluidas en el ámbito de la subvención no tendrían el carácter de subvencionable, conforme lo expuesto en la resolución recurrida.

-En el presente supuesto y conforme la normativa analizada procede reintegrar la subvención hasta ese momento abonada, siendo procedente exigir la totalidad de la cuantía de la subvención concedida y abonada, puesto que se comprueba que la mercantil recurrente ha efectuado un cambio esencial en la naturaleza y actividad para la que fue aprobada la ayuda solicitada dentro del período de cinco años de mantenimiento de inversiones, no siendo posible aplicar el principio de proporcionalidad dado que son causas de incumplimiento que dan lugar a la revocación de la ayuda.

CUARTO.- Habiendo invocado el Letrado de la Junta la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69 b) de la LJCA en relación con el artículo 45 2 d) de la misma Ley , empezaremos por su análisis.

Sostiene que en la medida en que la actora es una sociedad mercantil, debe aportar el acuerdo de los órganos societarios en que se autorice el ejercicio de la acción contenciosa, y si no se subsana tal defecto procesal por la actora, debe inadmitirse la demanda, de conformidad con lo señalado por el Tribunal Supremo.

Dado traslado a la actora, la misma manifestó que tales documentos ya habían sido aportados al interponer el recurso.

Pues bien, examinados por la Sala los documentos que acompañaron al escrito de interposición se comprueba que concurre acuerdo de fecha 15 de abril de 2013, adoptado por D. Laureano , como apoderado de la mercantil, en virtud de escritura de poder otorgada ante Notario, donde se le confiere poder, entre otras para comparecer como actor, ante los Tribunales en asuntos de cualquier clase, promoviendo e instando juicios, pretensiones y reclamaciones, decidiendo en ejercicio de dicha facultad interponer el presente recurso, junto con copia de la escritura de apoderamiento de fecha 10 de junio de 2000, donde el administrador único de la mercantil, otorga dicho poder a D. Laureano , por lo que atendiendo a que se trata de un poder para el ejercicio de acciones otorgado por el administrador único, que conforme lo dispuesto en los artículos 160 , 210.2 y 249 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por RD Legislativo 1/2010, no se desprende que el ejercicio de las acciones ante los Tribunales deba ser competencia exclusiva de la Junta General, y que dicho acuerdo ha sido adoptado por la persona a la que el Administrador único ha otorgado dicho poder, debe superarse la causa de inadmisibilidad invocada, entrando a resolver el recurso.

QUINTO.-Antes de entrar a analizar las alegaciones de la actora debemos atender a los distintos hechos acontecidos en el expediente, que de manera resumida recoge la resolución impugnada, señalando que en fecha 17 de marzo de 2008 la actora presentó solicitud de ayuda al amparo de la Orden de 8 de febrero de 2008, indicando que los productos a los que afectará el proyecto de inversión son vino espumoso, bebidas aromatizadas, zumo y vino, y que el objetivo del proyecto es la implantación de diversos equipos de última tecnología para la producción y comercialización de productos de alto valor añadido tales como vino espumoso, zumo y bebidas aromatizadas a base de vino. La resolución de ayuda fue aprobada en fecha 14 de enero de 2009 por importe de 8.906.753,79 euros.

Con fechas 19 de octubre de 2010 y 3 de diciembre de 2010 la actora presenta Anexo VI de comunicación de modificación de proyecto, por el que se solicita cambio de plazos de ejecución y justificación de la inversión, dictándose resolución de fecha 12 de enero de 2011 por la que se acuerda ampliar los plazos y aceptar las modificaciones.

En fecha 30 de marzo de 2010 se presenta la cuenta justificativa correspondiente al primer pago sobre una inversión ejecutada cuyo montante asciende a 22.305.132,11 euros, y con fecha 7 de junio de 2011, se procede a la certificación de pago de las inversiones ejecutadas incluidas en la cuenta justificativa presentada en fecha 30 de marzo de 2010, correspondiendo una subvención a abonar de 3.721.426,21 euros, siendo abonada en fecha 24 de junio de 2011.

Con fecha 29 de noviembre de 2011, el Tribunal de Cuentas Europeo realiza un control sobre las instalaciones donde se han ejecutado las inversiones y en fecha 9 de marzo de 2012 emite informe de constataciones preliminares donde pone de manifiesto que parte de los productos que se envasan en las instalaciones objeto de inversión no se encuentran incluidos en el Anexo I del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, y, en fecha 25 de junio de 2012, concluye nuevo informe donde señala que una gran parte de los productos envasados no se incluían en el Anexo I y por lo tanto considera el proyecto no subvencionable.

Por técnicos de la Administración se realiza en fecha 20 de septiembre de 2012 control, constatándose que la línea 6 se encuentra operativa dicho día con envasado de multiproductos, levantándose acta y requiriendo a la actora para que envíe documentación acreditativa de los productos envasados en las líneas de proceso auxiliadas, constando que de las cuatro líneas, la línea 6 'Mini', envasa multiproducto 1, término que engloba aquellas denominaciones comerciales cuya formulación básica consiste en porcentajes reducidos de zumo y leche y porcentajes superiores al 90% de aromas, azúcar y agua, y la línea 26 'Prisma', envasa el multiproducto 1 y multiproducto 2, que es igual pero los productos de la familia de la leche se sustituyen por soja, mientras que en la línea 43 'PET/GAS' y en la línea 44 'CRISTAL/GAS', no se envasa multiproducto.

En fecha 10 de enero de 2013 se inicia el procedimiento de reintegro total de la ayuda abonada, presentando el actor alegaciones y dictándose la resolución recurrida.

-Analizaremos conjuntamente los dos primeros motivos alegados por la actora, atendiendo a la relación que existe entre ellos, referentes al objeto de la solicitud de ayuda, productos subvencionados, y a la inclusión de los multiproductos dentro del concepto de zumo del capítulo 20 del Anexo I del Tratado.

Sostiene que según la Administración, la actora plantea la ayuda como un proyecto orientado a la producción de productos incluidos en el Anexo I del Tratado, plateando el Tribunal de Cuentas Europeo una serie de dudas acerca de algunos objetos, a las que contesta el Fondo Español de Garantía Agraria, señalando que los productos elaborados con leche y zumo de fruta son una parte marginal de la producción que no afecta a la subvencionalidad del proyecto, lo que comprueba la Inspección de la Junta en fecha 27 de mayo de 2011, donde se constata que se estaban envasando zumos y vinos en las líneas auxiliadas, admitiendo la Administración que todos los productos envasados en las líneas subvencionables se encuentran dentro del Anexo I del Tratado, salvo el multiproducto, entendiendo la actora que el multiproducto está dentro del Anexo I del Tratado.

Señala que para alcanzar los objetivos del artículo 33 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, referente a la política agraria común, se utilizan políticas generales y ayudas, dirigidas a los productos agrícolas listados en el Anexo I del Tratado, estableciéndolo así el artículo 1 de la Orden de 8 de febrero de 2008, y concretando que los destinatarios de las ayudas deben ser empresas de carácter alimentario, deben ir dirigidas a sufragas inversiones, y tales inversiones pueden afectar a la transformación y/o comercialización de los productos del Anexo I, o al desarrollo de nuevos productos, procesos y tecnologías desarrollados con productos del Anexo I, cumpliendo la actora los dos primeros requisitos, y centrándose la discusión en sí los multiproductos que se encuentran en la línea 6 y 26 están entre aquellos que la política agraria común quiere subvencionar.

Añade que los multiproductos son elaborados a partir de zumo, leche y agua, por lo que forman parte del Anexo I, debiendo aplicarse la regla 3 para la interpretación de la nomenclatura del Reglamento CEE 2687/1987, que regula los casos donde una mercancía pudiera clasificarse en dos o más partidas, señalando que la partida más específica tiene prioridad sobre la genérica, y que los productos mezclados cuya clasificación no pueda realizarse conforme la regla 3 a), se clasificaran con la materia o el artículo que les confiera carácter esencial, entendiendo la actora que el zumo del multiproducto debe priorizarse sobre el agua, y que es lo que le confiere su carácter esencial, siendo además que el apartado 4 de la regla 3, señala que las mercancías que no puedan clasificarse aplicando las reglas anteriores, se clasificarán en la partida que comprenda los artículos con los que tenga mayor analogía, resultando en este caso que la analogía la tiene los preparados de frutas, estando el jugo de frutas clasificado en la partida 2009 del capítulo 20.

Concreta que el Reglamento CE 306/2008, parte de la dificultad en la clasificación de los jugos de frutas naturales concentrados cuando el azúcar añadido se calcula según las notas complementarias, estableciendo la nota complementaria 5 que pierden su carácter original de jugos de la partida 2009 los jugos de frutas con azúcar añadido, de valor brix inferior o igual a 67 y que contengan menos del 50% en peso de jugo de frutas, y que esto no se aplica a los jugos de frutas naturales concentrados, por lo que no están excluidos de la partida 2009, entendiendo la actora que conforme dicha norma para ser excluida de la partida 2009 se requiere que el valor brix sea inferior o igual a 67 y que contenga menos del 50% en peso de jugo de frutas, condiciones que no cumple el multiproducto, debiendo además atender a las reglas de interpretación dadas las dudas existentes sobre su clasificación.

Subsidiariamente señala que la Orden también prevé como objeto de ayuda, el desarrollo de nuevos productos, procesos y tecnologías, relacionadas con los incluidos en el Anexo I, no habiendo sido cuestionado que los multiproductos son elaborados a partir de zumo, leche y agua, siendo una composición innovadora capaz de unir diversos productos agrícolas.

Pues bien, lo primero que debe señalarse es que no obstante sostener la actora que los multiproductos no cumplen los requisitos señalados en la norma complementaria 5, para perder su carácter de jugos dentro de la partida 20.09, consistentes en ser jugos de fruta con azúcar añadido, tener valor brix, es decir, de concentración de azúcar en una disolución, inferior o igual a 67, y contener menos del 50% en peso de jugo de frutas, y que por tanto están incluidos en el Anexo I, no aporta prueba alguna que acredite tales extremos, limitándose a articular la existencia de dudas, cuando así se ha concluido por los técnicos europeos, en el informe emitido por el Tribunal de Cuentas Europeo de 25 de junio de 2012, refiriendo que tales productos no se incluyen en el Anexo I, y por los técnicos autonómicos como reconoce la actora en su demanda, donde refiere que la Administración admite que todos los productos menos el multiproducto se encuentran dentro del Anexo I del Tratado, constando además en la página web de la actora, que tales bebidas funcionales, tienen como ingredientes un 15% de zumos, un 10% de leche desnatada, y el resto agua, azúcar, fibras, colorantes y aromas.

Lo segundo es que no obstante referir la actora la existencia de dudas sobre la inclusión de los citados multiproductos en el citado Anexo, debiendo por tanto clasificarse conforme la partida con la que tenga más analogía, según ella el jugo de frutas, no aprecia la Sala, duda alguna, conforme lo ya expuesto, de su exclusión del Anexo I, pues tal y como señala la resolución recurrida y atendiendo a la composición invocada, tales bebidas deben incluirse en la partida 22.02, donde se incluyen las aguas, tanto minerales como gaseadas, con adición de azúcar u otro edulcorante o aromatizada y demás bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de futas u hortalizas del 20.09, debiendo ser consideradas como bebidas refrescantes.

Tampoco cabe asumir la alegación de la actora de que la Orden prevé como objeto de ayuda el desarrollo de nuevos productos, procesos y tecnologías relacionados con los productos incluidos en el citado Anexo I, pues conforme consta en el expediente y no se discute por las partes, el objetivo del proyecto, en base al que se dictó la resolución aprobatoria, era la implantación de diversos equipos de última tecnología para la producción y comercialización de productos de alto valor añadido como el vino espumoso, el zumo y las bebidas aromatizadas a base de vino, no refiriéndose al desarrollo de nuevos productos en los términos alegados por la actora.

Por lo expuesto el primer motivo de impugnación debe ser desestimado.

SEXTO.-Analizaremos a continuación los restantes motivos invocados por la actora donde sostiene que ha existido un cumplimiento sustancial de las obligaciones, que subsidiariamente debe atenderse a una moderación en la obligación de reintegro de la ayuda, y que ha cumplido el resto de los requisitos referentes a la creación de empleo.

Sostiene que durante los años en los que se aplican las cifras, las líneas subvencionadas envasan un total de 243.800.098,30 litros, siendo el total de multiproducto envasado 33.692.014 litros, lo que determina un porcentaje total del 13,81%, es decir un porcentaje residual, y que la salida total de productos finales asciende a 166.223.460 litros, de los cuales únicamente 9.300.000 se refieren a multiproducto, es decir, un 5,59%, lo que implica que la utilización de las líneas subvencionadas cumple sustancialmente con los requisitos establecidos en las bases reguladoras de las ayudas.

Señala que conforme los artículos 18 y 20 de la Orden de 8 de febrero de 2008 los reintegros por incumplimientos puedan ser parciales, vinculando el artículo 20 el reintegro total a los supuestos de incumplimiento absoluto de los compromisos, como puede ser la no adquisición o pago de la maquinaria, pero no el destino parcial de las líneas de envasado a productos que supuestamente no forman parte del Anexo I.

Añade que la resolución de devolución indica que en las líneas subvencionadas se ha determinado un aumento en el porcentaje de envasado de los multiproductos relevante pero olvida realizar un cálculo más sencillo que es el porcentaje de envasado del multiproducto en relación con el total utilizado, lo que asciende al 13,82% como se ha señalado, estando el 86,19% de producto envasado dentro del Anexo I.

Refiere que el artículo 18 del Reglamento CE 65/2011 de la Comisión señala que el Estado miembro determinará la reducción de la ayuda en función de la gravedad, alcance y persistencia del incumplimiento, que la gravedad del incumplimiento dependerá de la importancia de sus consecuencias, teniendo en cuenta los objetivos de los criterios que no se hayan cumplido, y que la persistencia dependerá de la duración de sus efectos o la posibilidad de poner fin por medios razonables; que el artículo 78 de la Ley 9/2006 de Castilla- La Mancha que modifica el TR de la Ley de Hacienda en materia de subvenciones, señala que procederá el reintegro en los supuestos previstos en la normativa básica estatal; y que el artículo 37.2 de la Ley General de Subvenciones regula que cuando el cumplimiento se aproxima al total y se acredite una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación del artículo 17, o las normas autonómicas que regulan la subvención.

Invoca la sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de mayo de 2013 y la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 respecto la aplicación del principio de proporcionalidad, concluyendo que debe aplicarse el mismo para un reintegro parcial de la subvención en una doble vertiente; al existir dudas de hecho y derecho acerca del cumplimiento o no de los requisitos por parte de la actora, y porque las líneas subvencionadas han servido además para el tratamiento y mejora de otros productos que sí forman parte del Anexo, siendo el porcentaje de utilización de estos productos el 86,19%.

Concluye señalando que no obstante existir informes de órganos rectores de la CE referentes a otros incumplimientos en el ámbito laboral por la actora, lo niega rotundamente pues la actora no sólo ha mantenido los puestos de trabajo, sino que ha creado otros puestos de trabajo que ha mantenido hasta la actualidad, y que en el caso de que se acuerde la devolución, la actora carece de tesorería suficiente para ello, por lo que se colocaría en una situación de concurso de acreedores con riesgo evidente de disolución y liquidación, afectando a los 222 trabajadores con los que cuenta en la actualidad.

Examinado la resolución impugnada, resulta que la misma parte de que se han incumplido las exigencias establecidas en el artículo 72 del Reglamento (CE ) 1698/2005 y del artículo 19.2 de la Orden de 2 de febrero de 2008, por lo que en aplicación de los dispuesto en los artículos 18.1 a 4 , y 20.1 y 2 de la citada Orden , y artículo 37.1 letras b ) e i) de la Ley General de Subvenciones , debe proceder el reintegro de la subvención hasta ahora abonada.

Debemos recordar que el artículo 72 del Reglamento (CE ) 1698/2005, que regula la ayuda al desarrollo rural a través del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural, señala:

'1. Sin perjuicio de las normas relativas a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios definidas en los artículos 43 y 49 del Tratado, el Estado miembro se asegurará de que sólo se garantice la participación del FEADER en una operación relativa a inversiones si esta no sufre, durante los cinco años siguientes a la fecha de la decisión relativa a la financiación adoptada por la Autoridad de gestión, ninguna modificación importante:

a) que afecte a su naturaleza o a sus condiciones de ejecución o que proporcione una ventaja indebida a una empresa o a un organismo público, y

b) que resulte, bien de un cambio en la naturaleza del régimen de propiedad de una determinada infraestructura, bien de la interrupción o del cambio de localización de una actividad productiva.'

Y el artículo 19.2 de la Orden de 8 de febrero de 2008 de la Consejería de Agricultura y Desarrollo Rural, por la que se establecen las bases reguladoras de las ayudas para el aumento del valor añadido de los productos agrícolas y el fomento de la calidad agroalimentaria (FOCAL), señala, dentro del apartado referente a las obligaciones de los beneficiarios que:

'2. Durante los cinco años siguientes a la fecha de la decisión relativa a la financiación de una operación se deberá mantener la ubicación, la titularidad, la actividad y la naturaleza de la inversión.......'

De lo expuesto se desprende que el beneficiario de la citada ayuda asume como obligación la de mantener la ubicación, titularidad, actividad y naturaleza de la inversión durante los cinco años siguientes, y en el presente supuesto, resulta acreditado, tal y como hemos señalado, que ha concurrido un cambio en la actividad y naturaleza para la que fue aprobada la ayuda solicitada, al haberse destinado las inversiones a líneas donde en parte se han envasados productos no incluidos en el Anexo I, habiendo incumplido dicha obligación.

Llegados a este punto sostiene la actora que las líneas subvencionadas han servido también para envasar productos incluidos en el citado Anexo I, siendo el volumen de los litros de multiproducto envasados en relación con el total, de 13,81%, lo que determina una cifra residual respecto el resto de productos envasados, debiendo aplicar el principio de proporcionalidad atendiendo a las dudas existentes sobre la inclusión del multiproducto en el Anexo I, y a que las líneas subvencionadas han servido para el tratamiento y mejora de otros productos que sí forman parte del Anexo I, en un porcentaje del 86,19%.

Para resolver dicha cuestión debe recordarse que el artículo 18.3 de la citada Orden de 8 de febrero de 2008 señala:

'3. Toda alteración de las condiciones tenidas en cuenta para la concesión de la subvención y, en su caso, la obtención concurrente de subvenciones o ayudas otorgadas por otras administraciones o entes públicos o privados, nacionales o internacionales, podrá dar lugar a la modificación de la resolución de concesión o, en su caso, al reintegro total o parcial de la subvención concedida.'

Y que el artículo 20. 1, 2, 3 y 4 de la misma Orden refiere:

'. Procederá el reintegro de las cantidades percibidas, total o parcialmente, y la exigencia del interés de demora desde el momento del pago de la subvención, en los casos previstos en el art. 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .

2. En los supuestos de incumplimiento parcial o total de las condiciones establecidas en las resoluciones de concesión se procederá a iniciar el procedimiento para la reducción o reintegro de la ayuda o para la revocación de la resolución de la concesión en función de la relevancia del incumplimiento.

3. Se considerará que existe un incumplimiento total cuando el beneficiario no justifique en el plazo establecido la inversión correspondiente. También existirá un incumplimiento total cuando no se acredite en los plazos establecidos el cumplimiento de cualquier otra condición indicada en la resolución de concesión. En el caso de incumplimiento total el beneficiario no percibirá ayuda alguna.

4. Cuando el beneficiario ejecute y justifique en los plazos establecidos conceptos y elementos subvencionables aprobados por importe superior al 40% e inferior al 100% de la inversión subvencionable, cumpla el resto de las condiciones de la concesión y se mantengan los objetivos y las condiciones del proyecto aprobado, percibirá la subvención proporcional correspondiente a la inversión justificada admisible.'

En último lugar hay que atender al artículo 37 de la Ley General de Subvenciones 38/2003 , que dentro de las causas de reintegro, en su apartado 1. b) e i), señala:

'1. También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos:

(....)

b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención.

(....)

i) En los demás supuestos previstos en la normativa reguladora de la subvención.'

Y al artículo 37.2 de la Ley 38/2003 que concluye: '2. Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del art. 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención'.

Pues bien, de conformidad con los preceptos invocados, en el presente supuesto nos encontramos ante un incumplimiento total de una obligación impuesta al beneficiario, y notificada expresamente como condición particular en la resolución por la que se concedió la ayuda en fecha 14 de enero de 2009, que consiste en mantener la actividad y naturaleza de la inversión durante cinco años, consecuencia de haber destinado el importe de la subvención a la mejora de líneas, donde se ha estado envasando productos que no se encuentran dentro del Anexo I, condición esencial de la ayuda conforme la normativa europea anteriormente citada, careciendo de relevancia a tales efectos los porcentajes de litros envasados por la actora respecto el multiproducto y los restantes productos, pues siendo que la ayuda se destinó a la mejora de cuatro líneas, en dos de ellas se llevaba a cabo envasado de productos no incluidos en el Anexo I, alterando por tanto la actividad y naturaleza de la inversión, lo que de conformidad con lo dispuesto en los anteriores artículos, en especial en el artículo 20.3 de la Orden supone un incumplimiento total al tratarse de una condición indicada en la resolución de concesión, sin que quepa apreciar el incumplimiento parcial alegado por el actor de conformidad con el artículo 20.4 de la misma Orden, pues no se han mantenido los objetivos y las condiciones del proyecto aprobado, ni cabe aplicar el principio de proporcionalidad invocado en amparo del artículo 37.2 de la Ley General de Subvenciones , pues ni se aprecian las dudas invocadas por la actora en relación con la inclusión del multiproducto en el Anexo I, ni podemos considerar que el cumplimiento se aproxime al total acreditándose una actuación tendente al cumplimiento de sus compromisos, pues siendo cuatro las líneas subvencionadas, en dos de ellas se llevó a cabo envasado de productos no incluidos en el Anexo I, por lo que el motivo debe ser desestimado, sin necesidad de entrar a analizar las alegaciones del actor referentes al cumplimiento de los requisitos respecto el empleo.

En último lugar debe señalarse que no procede realizar pronunciamiento alguno sobre la situación concursal en la que según el actor entraría en caso de acordar la devolución de la cantidad cuyo reintegro se solicita, al no ser cuestión relacionada con el objeto del presente recurso.

Por lo expuesto, el presente recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

SEPTIMO.-A tenor del artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa conforme la redacción dada por la Ley 37/2011, procede imponer las costas a la parte actora al haber sido rechazadas todas sus pretensiones.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

RECHAZAMOS la causa de inadmisibilidad planteada por el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por J. GARCIA CARRIÓN SA contra la resolución de la Consejería de Agricultura de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de fecha 5 de febrero de 2013.

Con expresa imposición de las costas procesales a actora.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación preparándolo ante esta Sala en el plazo de diez días de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 de la LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.