Sentencia Administrativo Nº 161/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 45/2014 de 27 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2014/0001357

Procedimiento Ordinario 45/2014

Demandante:D. /Dña. Emilia

PROCURADOR D. /Dña. ANA MARIA APARICIO CAROL

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

NOTIFICACIONES A: CALLE: PUERTA DEL SOL, 0007 C.P.:28013 Madrid (Madrid)

ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL ESPAÑA

PROCURADOR D. /Dña. ADELA CANO LANTERO

SENTENCIA Nº 161/2016

Presidente:

D. /Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D. /Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. /Dña. MIGUEL ANGEL GARCIA ALONSO

D. /Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En la Villa de Madrid a veintiocho de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOel recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 45/2014 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora Dña. ANA MARIA APARICIO CAROL ,en nombre y representación de Dña. Emilia contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 13 de junio de 2013en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, y codemandada, ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS , representada por la Procuradora Dña. ADELA CANO LANTERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de apñlicacion y terminó suplicando que se dictara sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto

SEGUNDO.-La parte demandada presentó escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 9 de marzo de 2016 fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo Sr Don MIGUEL ANGEL GARCIA ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación por ellos formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 13 de junio de 2013, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios por ello sufridos que valoran en la cantidad de 160.000 euros, como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria estiman que le fue prestada, con ocasión de la intervención quirúrgica para reconstrucción mamaria realizada el día 13 de marzo de 2013 en el hospital Gregorio Marañón de Madrid.

Frente a la citada desestimación se solicita su anulación al entender que no es conforme a derecho y en su escrito de demanda se solicitaque sea condenada la administración demandada al abono de la citada indemnización, más la debida actualización de dicha cantidad a la fecha de la sentencia que se dicte.

La demanda en síntesisexpone que existe responsabilidad patrimonial de la administración habida cuenta de que como antecedentes a la edad 25 años sufrió un carcinoma de mama derecha que fue tratado por el mismo hospital General universitario Gregorio Marañón de Madrid en el año 2004. Que por parte del servicio de cirugía plástica y reparadora del hospital General universitario Gregorio Marañón se realizó una cirugía de reconstrucción mamaria en ambas mamas para la que no dio ningún tipo de consentimiento. Y ello debido a que el servicio médico encargado de dicha intervención alteró y modificó unilateralmente el plan quirúrgico para que si se prestó el consentimiento previo informado; que tenía decidido la realización de una reconstrucción de la mama derecha mediante la técnica de prótesis con suero fisiológico, sin tener que intervenir de ninguna forma la mamá izquierda sana que en el consentimiento informado se recoge la finalidad pretendida, reconstrucción mamaria de la mama derecha afectada años atrás por carcinoma. Que la finalidad era exclusivamente conseguir la reconstrucción de la mama derecha, y que por tanto la finalidad perseguida que debió ser sido el objeto de la intervención quirúrgica fue la reconstrucción mamaria y no simetría mamaria; aporta informe pericial que se adjunta con la demanda. Que para determinar los años y perjuicios, éstos se concretan en la colocación en la mama derecha de una prótesis definitiva de gel cohesivo cuando lo informado y consentido fue la colocación de un expansor rellenable con suero. La intervención quirúrgica de la mama izquierda sana mediante la mamoplastia de reducción ha dado lugar a la extirpación parcial de tejido mamario y existencia de cicatrices propias de dicha técnica quirúrgica,cuando no estaba consentida ninguna intervención en la mama izquierda.

Por su parte, la Comunidad de Madrid se opone a la estimación del presente recurso al estimar queno se ha producido en el presente caso mala praxis imputable a la administración de la que se haya derivado daño para la paciente o sus familiares.

La compañía aseguradora de la administración demandada que ha comparecido en calidad de parte interesada también sostiene en su contestación a la demanda que no se ha producido en el presente caso un supuesto de mala praxis del que se haya derivado daño para la paciente o sus familiares y solicita la desestimación del recurso en atención a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDO.-El art. 106.2 de la Constitución española dispone: ' Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Por otra parte, dicha remisión constitucional al desarrollo legal se encuentra recogida, actualmente, en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (' De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio').

Según consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en STS como las de 19.7.2004 , 14.10.2002 , 22.12.2001 y sentencia de 6 de mayo de 2015 , en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha 'lex artis' respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso administrativa para hacer girar sobre él la existencia ó no de responsabilidad patrimonial y que permite valorar la corrección de los actos médicos, es el que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida (lex artis).Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis.

Según la sentencia de la misma Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de Septiembre de 2010 , remitiéndose a la de fecha 4 de noviembre de 2009 , constituye jurisprudencia de esta Sala, reiteradamente declarada, la de que en materia sanitaria no cabe ampararse en el principio objetivo de la responsabilidadque se proclama en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 para intentar convertir a la Administración en una especie de aseguradora universal de todo daño sufrido por el paciente, cualquiera que sea la correcta actuación de la Administración sanitaria.

Y añade esta misma sentencia que ' Por el contrario, hemos declarado reiteradamente, y así se recoge por el Tribunal de instancia, que sólo, y dada la limitación de medios a disposición de la Administración, cuando la misma no haya hecho un uso adecuado de los mismos o incurra en infracción de la denominada lex artis, ello puede ser motivo determinante de reconocimiento de responsabilidad ya que, en modo alguno, puede pretenderse de la Administración que el resultado obtenido de la prestación sanitaria dé siempre un final positivo, ya que ello está mediatizado por múltiples circunstancias y, pese al empleo de los medios adecuados a disposición de la técnica sanitaria, el resultado puede ser lesivo para el enfermo'.

También hemos de tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnicapara cuya resolución son precisos los conocimientos técnicos-médicos necesarios que son proporcionados al Tribunal mediante los informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, y en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas, tarea en la que los órganos judiciales vienen obligados a decidir empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

TERCERO.-En el caso que venimos analizando han sido aportados al proceso diversos informes periciales y también constan en el expediente administrativo los informes técnicos, entre ellos, el informe del servicio de inspección sanitaria. Al contenido y conclusiones de dichos informes vamos a referirnos a continuación.

Comenzando en primer lugar a conocer sobre la cuestión referente a la colocación de una prótesis de silicona en la mama derecha en vez de la realización de una reconstrucción de la mama derecha mediante la técnica de prótesis con suero fisiológico: la parte demandante ha aportado al presente proceso el informe pericial que determina las siguientes conclusiones médico legales: que el consentimiento que prestó la paciente habla con claridad de la colocación de un expansor de suero fisiológico, que las consecuencias de esta operación de la mamá derecha 'está por ver: sufrimiento de la piel con la posible nueva intervención para cambiar la prótesis si no responde bien el tejido periprotésico'. Frente a ello la declaración del cirujano le realizó la operación que consta al folio 6o del expediente administrativo y con el informe de la inspección sanitaria sobre la reclamación de indemnización patrimonial.

El primero de ellos el cirujano declaró que tras valorar diferentes opciones quirúrgicas se decide conjuntamente con la paciente realizar la corrección mediante implante de prótesis mamaria, no indicándose expansor, basándose en medidas específicas de su tórax y mama para decidir volumen de prótesis.

Del informe pericial aportado por la compañía aseguradora,se determina que el expansor mamario es una prótesis que puede ser mixta de silicona y suero o bien simple sólo de suero. Que los expansores se ponen solo cuando una prótesis no cabe y que son muchas las ventajas de no poner un expansor como menor índice de contracturas capsulares, intervención más pequeña, y no necesita dos cirugías, disminuyendo todas las complicaciones asociadas a la segunda cirugía.

De todo lo anteriormente expresado debe entenderse que el informe pericial de la parte demandante no acredita que la técnica elegida por el cirujano diese lugar a perjuicio alguno, sino que solo se centra en hipotéticos efectos adversos en el futuro no suficientemente acreditados, frente a la declaración del cirujano que determinó que no se indicaba el expansor, basándose en medidas específicas de su tórax y mama para decidir volumen de prótesis.

Finalmente, hemos de referirnos al informe técnico elaborado por el servicio de Inspección Sanitariaen el que se afirma que la asistencia que fue prestada a la paciente con relación a la reconstrucción de la mama derecha, se ajustó a la lex artis ad hoc. En el citado informe se puede leer lo siguiente:

6.5.En relación con la alegación de falta de consentimiento de prótesis definitiva en lugar de un expansor:

De acuerdo con lo expuesto en el epígrafe 6.1.2. a. y b., se recomienda utilizar un expansor cuando no hay piel suficiente para reconstruir una mama de tamaño adecuado, y una vez implantado, en consultas sucesivas se va aumentando la expansor, lo que provoca la distensión de la piel hasta que del tamaño deseado, momento en el que, en muchos casos sustituir el expansor por una prótesis definitiva'' 7' 3' 7- En cambio, cuando los tejidos locales son adecuados y prótesis definitiva, (como así lo indicó el doctor), se puede implantar ésta directamente sin necesidad de expansión previay así se hizo constar en la reseña informática de la primera consulta con ella en el citado hospital el 23 de noviembre de 2012. Indica el informe que si a la reclamante en lugar de una prótesis definitiva se le hubiera implantado un expansor, el progresivo relleno de este habrá requerido múltiples consultas sucesivas, circunstancia especialmente inconveniente e el caso de ser persona residente en otra comunidad autónoma, y posiblemente una nueva intervención para sustituirlo por una prótesis definitiva. Por tanto con respecto a este extremo no se considera que haya habido mala praxis.

CUARTO.-Con relación a la mama izquierda: la demandante alegó que la finalidad perseguida que debió ser sido el objeto de la intervención quirúrgica fue exclusivamente la reconstrucción mamaria derecha pero no la simetría mamaria; que la intervención quirúrgica de la mama izquierdasana mediante la mamoplastia de reducción ha dado lugar a la extirpación parcial de tejido mamario y existencia de cicatrices propias de dicha técnica quirúrgica , cuando no estaba consentida ninguna intervención en la mama izquierda.

Entrando a conocer de esta cuestión y examinado los datos obrantes y la valoración de los informes periciales aportados al proceso: es cierto que solo consta un consentimiento informado para reconstrucción mamaria con prótesis, que si bien se hizo constar 'secuelas de mamoplastia de reducción contralateral (simetrización) debe entenderse que se refiere a las posibles secuelas de esta intervención, es decir asimetría de la mama derecha reconstruida. Concluyendo que en este consentimiento indemnización informado no se hace mención alguna de la mama izquierda.

El otro documento en el que se basa la administración para apoyar sus alegaciones es la orden de ingreso/inclusión en la lista de espera, (página 62 del expediente); en este documento que fue firmado por la recurrente se hace constar que el procedimiento propuesto es 'aumento mamario mastopexia contralateral y prótesis', es decir cirugía de elevación de la mama contralateral. De todo ello se desprende que incluso entendiendo que la demandante conocía y dio su consentimiento para la realización de la citada mastopexia, sin embargo la operación fue más allá: se realizó una mamoplastia de reducción con incisión tipo Lejour dando lugar a la extirpación parcial de tejido mamario y con cicatrices propias de esta técnica quirúrgica cuando no se había consentido dicha intervención concreta.

Procede por tanto que la administración le indemnice por ello. Valorando la indemnización, de la lectura del informe pericial de parte, no consta que se hayan producido daños físicos ni perjuicio alguno derivado del hecho (alegado y supuesto por el perito) de que a partir de ahora para el estudio de la mama no pueda someterse a ecografía o mamografía sino a resonancia magnética. Es lo cierto que dado el proceso cancerígeno que ha sufrido en la mama derecha, lo habitual es que se someta a exámenes periódicos de ambos pechos, no constando perjuicio alguno por el hecho de que tenga que realizarse resonancia magnética.

El perjuicio que se ha producido es por sufrimiento sicológico, por lo que debe indemnizarse este daño moral en una cantidad que la Sala prudencialmente fija en 20.000 euros, cantidad que se considera actualizada a la fecha de la presente sentencia.

No es correcto realizar una interpretación de lo acontecido conociendo el resultado final. La calificación de una praxis asistencial como buena o mala no debe realizarse por un juicio 'ex post', sino por un juicio ex ante,es decir, si con los datos disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es adecuada a la clínica que presenta el paciente.

La anterior conclusión conlleva que no sea necesario examinar el resto de cuestiones planteadas en los escritos de demanda y contestación.

A la vista de las precedentes consideraciones ha de estimarse parcialmente el recurso interpuesto.

QUINTO.- La estimación parcial de recurso no conlleva la imposición de las costas devengadas en el mismo ( Art. 139 de la LJCA en su redacción actual y aplicable a recurso que nos ocupa).

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos, parcialmente, el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de doña Emilia contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 13 de junio de 2013en concepto de responsabilidad patrimonial, condenando a ésta a que abone a la demandante la cantidad de 20.000 euros como indemnización por los perjuicios sufridos, cantidad actualizada al tiempo de dictar esta sentencia.

No procede formular condena respecto a las costas devengadas en este recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con copia certificada de esta y comunicación.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. MIGUEL ANGEL GARCIA ALONSO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 11 de abril de 2016, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.