Sentencia Administrativo Nº 1610/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 730/2009 de 06 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO NÚM. 730/09

SENTENCIA NÚM. 1610 DE 2.013

Ilma. Sra. Presidente:

Doña María R. Torres Donaire

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Pedro Marcelino Rodríguez Rosales

Doña Estrella Cañavate Galera

Don Jorge Muñoz Cortés

____________________________

En la Ciudad de Granada, a seis de mayo de dos mil trece.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 730/09dimanante del procedimiento abreviado núm. 473/08, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Granada, siendo parte apelante el Ayuntamiento de Almuñécar, representado y asistido por el Sr. Letrado, don Antonio Andrés Martín Castillo y parte apelada, don Jose Carlos , en cuya representación y defensa interviene el Letrado, don Joaquín Cifuentes Diez.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia nº 29/09 en fecha 2 de febrero de 2009 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo. Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.

SEGUNDO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra doña Estrella Cañavate Galera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha 2 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 4 de Granada en su procedimiento abreviado número 473/08 , por la que se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Jose Carlos , frente al Decreto del Ayuntamiento de Almuñécar nº 1361 de 29 de abril de 2008 por la que se desestima parcialmente la solicitud de alta en la Seguridad Social al considerar que el Ayuntamiento no está obligado a cotizar por aquellos trabajadores que están cumpliendo deberes de carácter público cuando ello de lugar a la excedencia en su puesto de trabajo. Por otro lado, estima el cómputo de la antigüedad en su puesto de trabajo solicitado por este.

La sentencia apelada estimó el recurso contencioso administrativo rechazando la incompetencia de jurisdicción planteada por el Ayuntamiento demandado en base a lo dispuesto en el artículo 1 de la LJCA y porque la pretensión de mantenimiento en el alta en el sistema de Seguridad Social dimana de su condición de concejal de dicha Corporación Local conforme a lo dispuesto en el artículo 74 de la LRBRL añadiendo además, que el propio acto impugnado remite para su impugnación como pie de recurso, a esta jurisdicción contenciosa administrativa. En cuanto al fondo aprecia la existencia de un conflicto de normas. Por un lado, lo dispuesto en el artículo 74 de la LRBRL , el cual regula los supuestos en que miembros de la Corporación Local sean elegidos para el ejercicio de un cargo público, como lo es el de Concejal de dicha corporación. Dice:

' 1. Los miembros de las Corporaciones locales quedan en situación de servicios especiales en los siguientes supuestos:

a) Cuando sean funcionarios de la propia Corporación para la que han sido elegidos.

b) Cuando sean funcionarios de carrera de otras Administraciones públicas y desempeñen en la Corporación para la que han sido elegidos un cargo retribuido y de dedicación exclusiva.

En ambos supuestos, las Corporaciones afectadas abonarán las cotizaciones de las mutualidades obligatorias correspondientes para aquellos funcionarios que dejen de prestar el servicio que motivaba su pertenencia a ellas, extendiéndose a las cuotas de clases pasivas.

2. Para el personal laboral rigen idénticas reglas, de acuerdo con lo previsto en su legislación específica.

3. Los miembros de las Corporaciones locales que no tengan dedicación exclusiva en dicha condición tendrán garantizada, durante el período de su mandato, la permanencia en el centro o centros de trabajo públicos o privados en el que estuvieran prestando servicios en el momento de la elección, sin que puedan ser trasladados u obligados a concursar a otras plazas vacantes en distintos lugares.'

Por otro lado, tenemos lo dispuesto en los artículos 106. 2 del R.D. Legislativo 1/94 del TRLGSS y 69 del RD 2064/95 Reglamento General de Cotización de la Seguridad Social según los cuales no existe obligación de cotizar por parte de los Ayuntamientos en los supuestos de ejercicio de cargo público que dé lugar a excedencia, como es el caso, por incompatibilidad. Según el primero,

' La obligación de cotizar se mantendrá por todo el período en que el trabajador esté en alta en el Régimen General o preste sus servicios, aunque éstos revistan carácter discontinuo. Dicha obligación subsistirá asimismo respecto a los trabajadores que se encuentren cumpliendo deberes de carácter público o desempeñando cargos de representación sindical, siempre que ello no dé lugar a la excedencia en el trabajo'.

Y establece el artículo 69 del RD 2064/95 de 22 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social .

' 1. En los supuestos en que se halle establecido que el trabajador por cuenta ajena deba permanecer en alta en el Régimen de la Seguridad Social en el que esté encuadrado aunque no perciba de su empresa remuneraciones computables en la base de cotización, se mantendrá la obligación de cotizar.

Dicha obligación de cotizar existirá respecto de los trabajadores que se encuentren cumpliendo deberes de carácter público o desempeñando cargos de representación sindical siempre que ello no dé lugar a la excedencia en el trabajo.

Igualmente subsistirá obligación de cotizar durante los períodos de permisos y licencias que no den lugar a excedencias en el trabajo'.

Así pues, planteado en los términos expuestos el supuesto conflicto de normas, la sentencia de instancia lo resuelve aplicando con preferencia la norma especial que será, según esta sentencia, el artículo 74 LRBRL , por referirse a los miembros de las Corporaciones Locales, por lo cual aprecia que el recurso deberá ser estimado.

SEGUNDO.-La apelante vuelve a basar en esta instancia su tesis de impugnación en los mismos motivos que alegó en su demanda y que anteriormente reprodujo en vía administrativa, cuales son, tanto la incompetencia de jurisdicción porque la obligación de mantener el alta deriva directamente de su previa condición de personal laboral y por ello corresponde a la Jurisdicción Social conforme al artículo 1 de la LPL . Igualmente, en cuanto al fondo se produce una suspensión del contrato de trabajo, cesando la obligación de prestación y servicios así como de retribución y que en el supuesto de personal laboral da lugar a excedencia forzosa con ninguna retribución ni obligación de mantener el alta pues se acepta voluntariamente el cargo público y existe incompatibilidad.

Reitera con exactitud los mismos motivos de impugnación deducidos en el expediente, demanda y escrito de apelación y ello sin acompañarlos de una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlos, lo que contradice la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 , en la que se declaraba que

' los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso'

Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la Sentencia de 4 de mayo de 1998 que la apelación debe hacer un examen crítico de la sentencia pues el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate de instancia. Y es que teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la apelación su objeto es depurar un resultado procesal anterior, sin embargo, en esta alzada, se reiteran las mismas cuestiones y argumentos planteados en la instancia y ya resueltos por el Juzgado.

Frente a ello la parte recurrente se opone a la apelación, alegando la conformidad a derecho de la sentencia apelada al considerar que el recurso corresponde al conocimiento de la jurisdicción laboral porque la obligación de mantener el alta deriva directamente de su condición de concejal y en cuanto al fondo, considera que efectivamente el conflicto de normas debe resolverse aplicando la norma especial que es el artículo 74 de la LRBRL .

TERCERO.-Comenzando por la impugnación que articula la apelante con relación a la falta de jurisdicción, debe confirmarse el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia de instancia, pero no por el hecho de que la Administración demandada se remita a esta jurisdicción, pues la apreciación de la jurisdicción constituye una cuestión de orden público que puede apreciarse incluso de oficio por los Tribunales, ni tampoco porque se comparta que la pretensión de mantener en alta al trabajador dimane directamente de su condición de concejal, sino por otros razonamientos diferentes que a continuación se exponen.

Ante todo, en el caso presente está claro que lo impugnado no entraña un conflicto entre empleador y empleado como consecuencia de un contrato de trabajo ( que, conforme al artículo 2.a del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de abril TRLPL, en relación con el 3.a de la LJCA ha de ser de conocimiento del orden jurisdiccional social) sino que estamos ante una pretensión que versa sobre la impugnación de un acto de la Administración Pública (Decreto de un Ayuntamiento) sujeto al Derecho Administrativo en materia laboral que, con arreglo al artículo 3.1.c RDL 2/1995 en relación con el 1.1 de la LJCA corresponde a esta jurisdicción.

No puede negarse que la impugnación que hace el recurrente, lo hace sobre la base de vulneración de normas de derecho administrativo, como lo es el artículo 74 del TRLRBRL entrando de pleno en el campo administrativo y de acuerdo con el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que previene que los Juzgadores de los Tribunales del Orden Contencioso han de conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación al 'personal al servicio de la Administración' dentro del que se incluye el personal laboral. La Administración Pública en el supuesto de autos, actúa en el ejercicio de su poder, y no como un empresario y por ello para determinar la competencia ha de atenderse al órgano del que proviene que es la Administración. Conforme a lo anterior, deberá confirmarse el pronunciamiento de instancia en cuanto a la determinación de la competencia de la jurisdicción contenciosa para entender del fondo del asunto.

CUARTO.-Entrando en el fondo del recurso, procede tener en cuenta que el caso que examinamos guarda gran analogía con el resuelto por la sentencia de la Sala III del TS de 5 de octubre de 1992 , que aceptó íntegramente los fundamentos de Derecho de la apelada, dictada también por la misma Sala de Las Palmas el 3 de febrero de 1990 según la cual :

' conforme a lo establecido en el art. 74 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local , los miembros de las corporaciones locales quedan en situación de servicios especiales cuando sean funcionarios de la propia corporación para la que han sido elegidos y ello porque el cargo de concejal es, en todo caso -y tanto si se presta en régimen de dedicación exclusiva como sin ella-, incompatible con la condición de funcionario o personal en activo del Ayuntamiento respectivo [ art. 178.2, b) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General ], debiendo optar los incursos en causa de incompatibilidad entre la renuncia a la condición de concejal o el abandono de la situación de empleado en activo que da origen a la incompatibilidad. También razona la Sala de Las Palmas que en situación de servicios especiales la retribución a percibir debe ser, en todos los casos, la del puesto o cargo que efectivamente se desempeña ( art. 29 de la Ley 30/1984 y 10 del Real Decreto 730/1986 ) y que no cabe imponer a los Ayuntamientos la dedicación exclusiva de ningún concejal, ya que ello vulneraría la autonomía municipal. Tales razonamientos han servido -en el caso que ahora se examina- para rechazar íntegramente la demanda deducida por don Jose Carlos , aquí apelante, que -en lo esencial- pretendió, previa renuncia a la percepción de los emolumentos que le tocarían por la concejalía que, sin dedicación exclusiva, ostenta en el Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana, que le fuera reconocido el derecho a seguir percibiendo el sueldo que le corresponde como empleado del Ayuntamiento adscrito al cuadro de personal laboral fijo, como ingeniero técnico industrial, desestimando la sentencia apelada todas sus pretensiones al entender aplicables los arts. 74 y 75 de la referida Ley 7/1985 , que determinan que el personal laboral se rige por reglas idénticas a las del personal estatutario y que sólo los concejales que desempeñan su cargo con dedicación exclusiva deben causar alta en la Seguridad Social.'

Y sigue diciendo que

' La situación del apelante no es desajustada a la realidad social como se advierte si, cambiando la hábil perspectiva desde la que nos la expone, reparamos en que no dimana de la posición del apelante como concejal, sino de la condición que el mismo ostenta como empleado del Ayuntamiento para el que ha sido elegido como miembro. En efecto, si se considerase -como nos propone el apelante en estricta aplicación delart. 29.2, h), de la Ley 30/1982, de 2 de agosto , y del art. 6, apartado h), del Real Decreto 730/1986 - que sólo los funcionarios que desempeñen cargos electivos y de dedicación exclusiva en las corporaciones locales deben pasar a la situación de servicios especiales, se estaría contemplando la situación normal de cualquier concejal[ art. 74.1, b), de la Ley 7/1985 ], que puede -respetando la legislación general en materia de incompatibilidades- simultanear la concejalía con su puesto de origen, salvo que aquélla le exija una dedicación incompatible con él. Pero el caso del apelante es distinto por incurrir en una incompatibilidad específica con la condición de concejal que, en forma clara y terminante, establece el art. 178.2, b), de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio , de régimen electoral general al incompatibilizar a los «funcionarios o restante personal en activo del respectivo Ayuntamiento y de las entidades y establecimientos dependientes de él, con una expresión que, sin duda, comprende al personal laboral de que propiamente se trata en este caso, como se desprende del art. 178.4 de la propia Ley orgánica».

Cuarto: Las causas de inelegibilidad e incompatibilidad de los miembros de las corporaciones locales tratan de garantizar la separación de poderes y funciones en el Estado de Derecho, así como la objetividad, imparcialidad y eficacia del órgano y la transparencia en la actuación. Los arts. 74.1, a ), y 74.2 de la Ley 7/1985 han de ser interpretados, por ello, en este contexto normativo cuando precisan que los funcionarios de la propia corporación pasan a servicios especiales, y el personal laboral a la situación (excedencia forzosa) prevista en su legislación específica caso de resultar elegidos miembros de las corporaciones locales. De esta forma la relación de carácter laboral existente entre el apelante y el Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana debe quedar en suspenso [ art. 45, f ), y 46.1 del Estatuto de los Trabajadores ] mientras desempeña el cargo público para el que ha sido elegido, ya que su trabajo es -el propio apelante parece reconocerlo expresamente en su escrito de apelación- claramente incompatible con su nueva condición de concejal, y -por ello- de imposible prestación. Y es obvio que durante la suspensión del contrato de trabajo no se trabaja y no hay derecho a la retribución ( art. 45.2 del Estatuto de los Trabajadores ), al igual que el funcionario en situación de servicios especiales sólo recibe las retribuciones del puesto o cargo efectivo que desempeña ( art. 29.2 de la Ley 30/1984 ). La situación resultante puede, ciertamente, ser desventajosa para el apelante, pero se funda en la aceptación voluntaria de un cargo que es incompatible, resultando idéntica a aquella en que se encuentran todas las personas afectadas por incompatibilidad ( art. 178.3 de la Ley Orgánica 5/1985 ).'

QUINTO.-La aplicación de la Doctrina expuesta al supuesto en el que nos encontramos determina la estimación de la apelación pues conforme a lo anterior debemos concluir con que los incursos en esta causa de incompatibilidad deberán optar por la renuncia a la condición de concejal o bien, por el abandono de la situación de empleado en activo que da origen a esta incompatibilidad y ello sin que el Ayuntamiento tenga que cotizar y darlos de alta. Así, los arts. 74 y 75 de la LPL establecen queel personal laboral se rige por reglas idénticas a las del personal estatutario y que sólo los concejales que desempeñan su cargo con dedicación exclusiva deben causar alta en la Seguridad Social. Y es que la pretensión del mantenimiento de alta en la Seguridad Social no dimana de la posición del apelante como concejal, como dice la sentencia de instancia, sino de la condición que el mismo ostenta como empleado del Ayuntamiento para el que ha sido elegido como miembro. En efecto, si se considerase que sólo los funcionarios que desempeñen cargos electivos y de dedicación exclusiva en las corporaciones locales deben pasar a la situación de servicios especiales, se estaría contemplando la situación normal de cualquier concejal, art. 74.1, b), de la Ley 7/1985 , que puede -respetando la legislación general en materia de incompatibilidades- simultanear la concejalía con su puesto de origen, salvo que aquélla le exija una dedicación incompatible con él.

Sin embargo, el caso de don Jose Carlos es distinto por incurrir en una incompatibilidad específica con la condición de concejal del art. 178.2, b), de la LOREGal incompatibilizar a los « funcionarios o restante personal en activo del respectivo Ayuntamiento y de las entidades y establecimientos dependientes de él, con una expresión que, sin duda, comprende al personal laboral de que propiamente se trata en este caso, como se desprende del art. 178.4 de la propia Ley orgánica».

Como dice la sentencia referida, teniendo en cuenta que las causas de incompatibilidad de los miembros de las corporaciones locales tratan de garantizar la objetividad, imparcialidad del órgano por lo que los arts. 74.1, a ), y 74.2 de la Ley 7/1985 han de ser interpretados en tal contexto normativo cuando precisan que los funcionarios de la propia corporación pasan a servicios especiales, y el personal laboral a la situación de excedencia forzosa prevista en su legislación específica. Estamos ante un supuesto de suspensión del contrato laboral del art. 45 del E.T , con suspensión de las obligaciones recíprocas de prestación de servicios y retribución, al igual que el funcionario en situación de servicios especiales sólo recibe retribución por el puesto o cargo efectivo que desempeña ( art. 29.2 de la Ley 30/1984 ). No puede reprocharse una situación menos ventajosa pues la presentación y aceptación del cargo de concejal es voluntaria y al ser incompatible, debe ser así.

SEXTO.-A mayor abundamiento, la sentencia referida también aprecia que es claro que el estatuto del concejal en la legislación local española resulta también plenamente compatible con las exigencias del art. 7.2 de la Carta Europea por cuanto los miembros de las corporaciones locales perciben indemnizaciones por el ejercicio de sus funciones ( art. 75.2 de la Ley 7/1985 ) y, en caso de desempeñarlas en régimen de dedicación exclusiva, son retribuidos por el ejercicio de sus cargos y dados de alta en la Seguridad Social ( art. 75.1 Ley 7/1985 ). El art. 7.3 de la misma norma de origen internacional, que autoriza al legislador interno para establecer funciones y actividades incompatibles con el mandato del representante local, pero exigiendo que las mismas se establezcan por Ley o por principios jurídicos fundamentales. Y es claro que las normas internas de que acabamos de hacer mérito reúnen cumplidamente, en el amplio marco que la Constitución reconoce al legislador en estas materias, ambos requisitos.

SÉPTIMO.-Del art. 74 de la Ley 7/85 dispone en su apartado 1, el pase a la situación de servicios especiales de los Concejales funcionarios de la propia Corporación, refiriéndose el apartado 2 al personal laboral en los siguientes términos 'para el personal laboral: rigen idénticas reglas, de acuerdo con su legislación específica'.

La situación de servicios especiales es exclusiva de los funcionarios ( art. 29.2 de la Ley 30/1984 ), inaplicable al personal laboral aunque sea de Administraciones Públicas. La situación equivalente para los que prestan servicios en régimen laboral (sea dentro o fuera de las Administraciones Públicas) es la citada excedencia forzosa del art. 46.1 (complementado con el 48) del E.T .

Los efectos de ambas situaciones son semejantes: en ambas hay reserva del puesto de trabajo y cómputo del tiempo transcurrido a efectos de antigüedad. Como elementos distintivos, respecto a los funcionarios, la regulación de la situación de servicios especiales tiene la posibilidad del percibo del concepto retributivo de trienios en los casos en los que así se determine legalmente ('sin perjuicio del derecho a la percepción de los trienios que pudieran tener reconocidos como funcionarios') pero sin que ello implique -ni mucho menos- el percibo de este concepto retributivo durante el tiempo en el que el trabajador está en excedencia forzosa.

Respecto a su derecho a mantenerse en alta y cotizando a la de la Seguridad Social, es de precisar que el art. 106.2 del actual T.R. de la Ley General de la Seguridad Social , establece el mantenimiento de la cotización (y previa alta, naturalmente) de los trabajadores que desempeñen cargos de representación sindical, siempre que ello no de lugar a excedencia en el trabajo. Por tanto, tampoco este derecho asiste al demandante, puesto que, de entrada, él debe estar en la situación de excedente forzoso (y, por tanto, excluido de la previsión legal por mor de la excepción de la última frase del precepto) y, además, porque este mandato sólo opera a los trabajadores que desempeñen cargos de representación exclusivamente sindical, no cargos de representación política, como lo es el de concejal. El recurso de apelación debe ser estimado salvo la excepción de falta de jurisdicción.

OCTAVO.- No procede hacer imposición de costas de esta apelación

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Almuñécar, representado y asistido por el Sr. Letrado, don Antonio Andrés Martín Castillo contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 4 de Granada en su procedimiento abreviado número 473/08, por la que se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Jose Carlos , frente al Decreto del Ayuntamiento de Almuñécar nº 1361 de 29 de abril de 2008, y anulamos la resolución recurrida..

Sin imposición de costas.

Intégrese la presente Sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones con testimonio de la misma al Juzgado de procedencia interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , con la advertencia de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos