Sentencia Administrativo Nº 1615/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 784/2013 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1615/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA

R. APELACIÓN Nº 784/2013

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO

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En la ciudad de Málaga, a 28 de julio de dos mil catorce.

La Sección Funcional 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ y las Ilmas. Sras. Magistradas Dª MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR y Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, ha visto el recurso de apelación referido en el encabezamiento, interpuesto por Grupo Empresarial Mena, S.L., representada por D. Jose Manuel González González y defendida por Dª Silvia Martín Muñoz, contra el Auto dictado en fecha 2 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga , figurando como parte apelada Lybian Foreign Bank, representado por Dª Teresa Garrido Sánchez defendido por D. Ignacio Pérez de Vargas Ruedas; el Excmo. Ayuntamiento de Benahavís; FCC Construcción, S.A., representada por D. Pedro Ballenilla Ros y defendida por D. Francisco Javier Tellez Rico; y Banco Castilla La Mancha, representado por D. Juan Manuel Medina Godino y defendido por D. José Antonio Villegas Díaz.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 2 de octubre de 2012 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga dictó Auto en la pieza separada de medidas cautelares 256.1/2010 por el que vino a acordarse la medida cautelar de anotación preventiva del recurso 256/2010 en relación a las fincas registrales 15.617 a 15.621.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial D. Jose Manuel González González, en representación de Grupo Empresarial Mena, S.L., interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- La representación procesal de Lybian Foreign Bank formuló oposición al recurso de apelación presentado de contrario oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el veintitrés de julio de dos mil catorce.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 2 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga en la pieza separada de medidas cautelares 256.1/2010, por el que se acuerda la medida cautelar de anotación preventiva del recurso 256/2010 en relación a las fincas registrales 15.617 a 15.621, resultantes del Proyecto de Reparcelación del Sector 'La Perdiz'.

El pronunciamiento estimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, en la consideración de que respecto al perjuicio invocado en la solicitud, consistente en una eventual doble inmatriculación de no adoptarse la medida cautelar solicitada, no se había formulado oposición alguna, viniendo autorizada la medida por lo dispuesto en el artículo 1.6 del Real Decreto 1093/1994, de 4 de julio , por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria.

Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la representación procesal de Grupo Empresarial Mena, S.L.U. aduciendo, en síntesis, que las consideraciones vertidas en la resolución judicial impugnada no pueden fundar la admisión de la medida cautelar acordada, habiéndose formulado oportunamente oposición a la solicitud de medida cautelar instada por Lybian Foreign Bank -lo que implica un desconocimiento e imposibilidad de valorar tales alegaciones por el órgano de instancia sin poder formar un juicio ponderado sobre la medida interesada como operación previa a su adopción- y no concurriendo fumis boni iuris (al resultar plenamente acreditado del expediente que la propiedad de Grupo Mena abarca la totalidad del ámbito del Sector, no habiendo aportado la recurrente el menor principio de prueba de su derecho de propiedad- y habiendo sido la propia entidad actora morosa, al no accionar con anterioridad y despreciando cualquier peligro por la tardanza, sin existir riesgo alguno de pérdida de la titularidad del Grupo Empresarial que, a mayor abundamiento, se encuentra en situación concursal, no comprendiéndose cómo podría materializarse una doble inmatriculación, pues una vez aprobado el proyecto de reparcelación e inscritas en el Registro de la Propiedad las fincas resultantes, las fincas aportadas o reparceladas desaparecen y son sustituidas por éstas por subrogación real.

A los anteriores alegatos añade la apelante la consideración de que la anotación solicitada y combatida fue acordada sobre la totalidad de las fincas adjudicadas al Grupo Empresarial, en tanto que solo debió recaer sobre las que incluyeran, en todo o en parte, la porción pretendidamente perteneciente a la entidad actora, a quien correspondía determinar cual o cuales serían las afectadas.

Segundo.- Como ponen de manifiesto los AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 21 marzo 2001 'Una doctrina reiterada de este Tribunal Supremo tiene declarado que el artículo 103.1 de la Constitución sanciona el principio general de eficacia de la actuación administrativa como lógica derivación de la presunción de legalidad y validez de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dando lugar a la regla general de la ejecutividad, que se mantiene aunque se interponga recurso jurisdiccional, salvo que el recurrente solicite la suspensión, alegando y probando, al menos indiciariamente, que de la ejecución habrían de derivarse perjuicios de difícil o imposible reparación'.

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de dicho principio general -pues no otro sentido puede tener el adverbio 'únicamente' del artículo 130.1 , como destacan los Autos del Tribunal Supremo anteriormente citados-, recoge la reiterada doctrina jurisprudencial que venía destacando que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y aborda en sus artículos 129 a 136 la regulación de un nuevo régimen de medidas cautelares que no se limita ya a la de suspensión, conforme se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos del referido Cuerpo legal , introduciendo, en consecuencia, la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo.

Entre ellas, indudablemente, se encuentra la de anotación preventiva del recurso o, en su caso, de la demanda que, como destaca la STS 13 mayo 2005 , con cita de la STS 18 noviembre 1993 , 'tiene un doble contenido, el procesal conforme al cual se asegura que la sentencia que en su día recaiga tendrá la misma eficacia que si se hubiere dictado ya el día de la presentación de la demanda, mereciendo por esto la calificación de medida cautelar, y el contenido substantivo a través del cual se consigue la ventaja que proporciona el principio de prioridad registral para el caso también de obtener resolución favorable a la modificación tabular', pues la referencia genérica de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa a la posible adopción de medidas cautelares debe entenderse también como una remisión a las leyes que contemplan medidas específicas en cuanto puedan considerarse expresión de los criterios contemplados en la referida Ley jurisdiccional como fundamento sustantivo de tales medidas ( STS 21 octubre 2003 ).

Tercero.- Pues bien, admitidas en materia de urbanismo con carácter general las anotaciones preventivas en el proceso contencioso administrativo por la Disposición Adicional Décima de la Ley 8/1990, de 25 de julio , esta regulación se trasladó después a los artículos 307 a 310 del Texto Refundido de 26 de junio de 1992 , completados posteriormente con la contenida en el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio (preceptos que no fueron afectados por la STC 61/97, de 20 de marzo , y fueron dejados en vigor por las Disposiciones Derogatorias Únicas de las Leyes 6/98, de 13 de abril y 8/2007, de 28 de mayo y del Real Decreto legislativo 2/2008, de 20 de junio), disponiendo el artículo 67 del citado Real Decreto 1093/1997 que ' El que promoviere recurso contencioso-administrativo contra los actos de la Administración pública que tengan por objeto la aprobación definitiva de los planes de ordenación, de sus instrumentos de ejecución o de licencias, podrá solicitar, con el escrito de interposición o después, si existiere justificación suficiente, que se tome anotación preventiva sobre fincas concretas y determinadas que resulten afectadas por el acto impugnado, ofreciendo indemnización por los perjuicios que pudieran seguirse en caso de ser desestimado el recurso, de tal forma que la falta de la caución que, en su caso, exija el Tribunal para evitar daños al titular de la finca o derecho anotado, impedirá la práctica de la anotación'.

De este modo y como destacan la STS 20 abril 2004 y las Sentencias de este mismo Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala con sede en Granada, Sección 3ª) de 6 de junio y 12 de diciembre de 2008 y de 23 de febrero de 2009 , la regulación específica de las anotaciones preventivas en el proceso contencioso administrativo en materia de urbanismo sólo dice, respecto de los requisitos sustantivos para poder adoptarla, una ' justificación suficiente', no precisando el artículo 67 transcrito qué haya de entenderse por tal.

No obstante y en la medida en que la anotación preventiva es una medida cautelar habrá que estar a la justificación que el artículo 130 de la Ley 29/1998 exige para ellas con carácter general.

Cuarto.- Con respecto a la regulación que en la materia que estamos tratando se contiene en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reiterada jurisprudencia ha venido destacando la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in moracomo fundamento de las medidas cautelares, exigiendo la adopción de la medida, de modo ineludible, que el recurso pudiera perder su finalidad legítima en otro caso (artículo 130.1), lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad en caso de estimarse el recurso ( AATS 22 marzo y 31 octubre 2000 , 21 marzo 2001 , 29 enero y 31 octubre 2002 , 16 mayo 2003 y 18 julio y 28 abril 2006 y SSTS 16 mayo y 18 noviembre 2003 , 26 enero y 18 mayo 2004 , 14 junio , 19 julio , 14 octubre y 30 noviembre 2005 , 14 marzo y 21 junio 2006 , 6 febrero y 7 noviembre 2007 y 17 junio 2008 , entre otras muchas).

Aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero ( artículo 130.2 de la Ley 29/1998 ), criterio complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego ( AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 28 marzo 2001 y SSTS 14 junio , 19 julio , 14 octubre y 30 noviembre 2005 , 14 marzo y 21 junio 2006 y 6 febrero 2007 ).

Quinto.- Así las cosas, lo primero que ha de valorarse es si, efectivamente, concurre en este caso el requisito del periculum in mora, por hacer desaparecer o suponer la ejecución del acto una consecuencia gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente, extremo éste cuya prueba incumbe al peticionario de la medida, pues, como indican los AATS 19 septiembre 2003 y 10 noviembre 2004 y las SSTS 15 septiembre 2003 , 16 julio y 18 mayo 2004 y 18 julio 2006 resulta necesaria una justificación o prueba, aún incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, afirmando que ' la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación', de modo que el interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una invocación genérica.

En principio claro está que el riesgo de pérdida de la finalidad legítima del recurso, en supuestos como el aquí examinado, no es otro que el consistente en la aparición de terceros adquirentes de buena fe, cuyo título resulte inatacable en virtud de la fe pública registral y que imposibilite o haga excesivamente gravosa la ejecución de la eventual Sentencia estimatoria, de modo que son las sucesivas transmisiones los actos en los que puede concretarse la irreversibilidad de la situación determinante de la necesidad de una tutela cautelar de los derechos de los afectados por los instrumentos de ejecución del planeamiento como el en este caso impugnado, tal como ponen de manifiesto, entre otras, las SSTS 20 abril 2004 y 30 noviembre 2005 .

A lo anterior se añade en el supuesto concreto aquí examinado, la circunstancia -justificada con el carácter meramente indiciario propio de esta sede cautelar- de que se ha incluido en un Proyecto de Reparcelación (material que no formalmente) parte de una finca registral, con la consecuencia de que subsiste la inscripción registral de la misma y el riesgo de doble inmatriculación a que hizo referencia la peticionaria de la medida cautelar en su solicitud y el Auto apelado como fundamento de la procedencia de adoptar la medida cautelar aquí cuestionada.

Sexto.- Así pues, si se reputan por esta Sala concurrentes los presupuestos normativamente exigidos para la adopción de la medida cautelar cuestionada en esta segunda instancia debiendo significarse que, con respecto a la aducida vulneración de los derechos de audiencia y defensa que se reputa producida por no haber tenido por manifestada oposición el juzgador a quopese a haber formulado oportunamente alegaciones, con expresa oposición a la adopción de la medida cautelar instada por Libyan Foreign Bank, tanto el Banco de Castilla La Mancha, S.A. como el Grupo Empresarial Mena, S.L.U., según consta en el testimonio remitido a esta Sala, habiendo dispuesto las partes de amplias posibilidades de alegación en esta segunda instancia en cuanto a la procedencia o no de adoptar la medida combatida en sede de apelación y procediendo su adopción por los razonamientos que han quedado expuestos no cabe sino confirmar el Auto apelado.

Séptimo.- Las consideraciones que anteceden -no habiéndose cuestionado en esta sede la concurrencia de los requisitos formales exigidos por la normativa aplicable para acordar la medida cautelar de anotación preventiva ni la cuantía de la correspondiente caución y determinando necesariamente la imposibilidad de conocer la porción de finca de la demandante incluida defactoen el Proyecto de Reparcelación la extensión de la anotación preventiva a la totalidad de fincas adjudicadas- comportan necesariamente la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de abril , en su nueva redacción por Ley 37/2011, de 10 de octubre.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Manuel González González, en representación de GRUPO EMPRESARIAL MENA, S.L. contra el Auto dictado el 2 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga , confirmando la resolución apelada, con imposición a la recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-