Sentencia Administrativo Nº 162/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 4, Rec 43/2012 de 27 de Junio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 162/2013

En Bilbao (BIZKAIA), al día 27 del mes de junio del año dos mil trece, yo,

Fernando Goizueta Ruiz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 he visto el proceso ordinario nº 43 del año 2012 seguido en materia de licencias urbanísticas.

Ha sido parte recurrente 'VODAFONE. España' S.A.U. que ha comparecido representada por el Procurador Sr. Ortega Azpitarte y defendida por la Abogada Sra. Borreguero Sanz.

Ha sido administración demandada el Ayuntamiento de Basauri-ko Udala que ha comparecido representada por el Procurador Sr. Nuñez Irueta y defendido por el Abogado Sr. Laguna Asensio.

y con motivo de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el trámite señalado con el resultado que se desprende de las actuaciones el proceso ha quedado ' visto para sentencia' tras haberse observado todas las prescripciones legales en la tramitación.

SEGUNDO.- La cuantía del asunto ha sido reputada como indeterminada por el Secretario competente en Decreto de fecha 31 del mes de mayo del año 2012.

y de los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO .- I.1.- Respecto al fondo del asunto debatido en este proceso contencioso-administrativo parece conveniente empezar la presente motivación anticipando que, tal y como se razonará en el ' Fundamento Jurídico' IV de esta resolución, este magistrado considera que procede desestimarcompletamente el recurso aceptando sustancialmente los argumentos jurídicos de la administración demandada que han de considerarse, por tanto, íntegramente reproducidos como motivación ' in aliunde'de la presente resolución.

En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 33 y 67 de la L.J.C.A ., procede decidir en la presente sentencia todaslas cuestiones planteadas en el proceso conforme a los principios y normas jurídicas de aplicación al presente caso, así como en virtud de los hechos alegados, los medios de prueba practicados y las pretensiones ejercidas por las partes comparecidas.

I.2.-Por ello, se debe continuar señalando que por la recurrente 'VODAFONE.España' S.A.U. se pretende que, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 31 de la L.J.C.A ., se declare la no conformidad al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, la ineficacia de las actuciones recurridas en los términos señalados en el apartado 1 del artículo 25 de la misma.

Es decir: se recurre el Decreto 3620/2011 de la Alcaldía de Basauri de fecha 30 del mes de noviembre del año 2011 por el que se dispone confirmar íntegramente, en vía de recurso de reposición, el nº 3004/2011 de fecha 7 del mes de octubre del año 2011 en el que, a su vez, se deniega la solicitud de licencia de actividad y de apertura y funcionamiento de una estación base de telefonía móvil ubicada en un terreno del Barrio de Iruaretxeta nº 6.

SEGUNDO.-II.1.- En primer lugar, para aclarar a la recurrente 'VODAFONE. España' S.A.U. el marco interpretativo del recurso ante el ' hecho previo' expuesto en la página 1 de su demanda, hemos de remitirnos a la sentencia nº 72/2011, de 16 de febrero , pronunciada en el P.O. nº 1562/2009 en cuyo ' Fundamento Jurídico' II.1 ya se dijo que:

' En cuanto a la fundamentación jurídica de la impugnación mencionada, ha de partirse de que la misma se basa en los motivos que se analizarán en la presente sentencia y que comienzan por la alegación de la prestación de un servicio de interés general por parte de 'France Telecom España' S.A. y terminan invocando '...que el Ayuntamiento debe adoptar una actitud integradora y constructiva, en orden a tratar de compatibilizar adecuadamente la normativa urbanística municipal con la normativa sectorial en materia de telecomunicaciones, y en particular en cuanto a facilitar el despliegue de redes y servicios, todo ello para la utilización por los usuarios de los servicios de telecomunicación con los niveles de calidad requeridos'.

Así, en primer término y respecto a dichas alegaciones de la recurrente 'France Telecom España' S.A., pese a la invocación hecha en los apartados 1º y 4º del 'Fundamento de Derecho' VI de la demanda en cuanto a la regulación vigente, de todos conocida, en materia de telecomunicaciones, lo cierto es que en la misma no existe precepto alguno que dispense a 'France Telecom España' S.A. de quedar sujeta a la legislación sobre uso del suelo y urbanismo siendo tajante la letra q) del núm. 1º del artículo 207 de la Ley (Vasca) 2/2006, de 30 de junio. Como también ha de parecer evidente que la competencia estatal en materia de telecomunicaciones no excluye la municipal en matería urbanística.

En el mismo sentido se pronuncia el T.S.J. de Canarias (Sala de Tenerife) en la invocada sentencia 17/2002, de 18 de febrero, como también se ha pronuciado este Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 en la nº 116/2008, de 8 de abril, remitiéndose a la precedente sentencia nº 97/2008, de 11 de marzo, dictada en el P.O. nº 574/2006, citando a su vez la del Juzgado de lo Contencioso - Administrativo Nº 3 sentencia nº 129/2003, de 27 de mayo, dictada en su P.O. nº 293/2002 en cuyo 'Fundamento de Derecho' III nos dice que:

'El primer motivo del recurso se refiere a la prestación de un servicio de interés general. Se argumenta por la parte recurrente que al tratarse de una instalación de utilidad pública, necesaria para la prestación de un servicio, cual es el de telecomunicaciones, que ha sido calificado por la Ley 11/98, General de Telecomunicaciones (artº 2 ) como de interés general, hay que destacar que Telefónica Servicios Móviles S.A., de naturaleza jurídica privada, a la hora de poder demostrar la prestación de un servicio de interés general, se ampara en la legislación que rige su propia actividad. Considera, asímismo, que atendiendo al artº 3.1 del Código Civil conforme al cual las normas deben interpretarse tanto atendiendo a su espíritu y finalidad, como a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, la evolución de las telecomunicaciones y, en especial, la Telefonía Móvil ha llegado a implantarse en todos los niveles y órdenes de nuestra sociedad, convirtiéndose en un servicio de relevante interés público, siendo asímismo un mercado esencial de nuestra economía, con todas sus consecuencias, como el incremento de puestos de trabajo, notable mejoría en múltiples sectores económicos.

A este respecto, únicamente indicar que el interés público y social no excusa a la entidad como se ha señalado en reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, de obtener la oportuna licencia municipal para la adecuación de sus instalaciones, por lo que no viene al caso invocar el mismo como justificación para que le sea concedida una licencia que es contraria a las normas urbanísticas aplicables ( STC Sala 3ª, de 4 de enero de 1998 , el derecho de la Compañía Telefónica a instalar cualquiera de los elementos de que precise el servicio que tiene concedido ha de entenderse sin merma de la competencia de la administración local para ejercer todas las potestades que conlleva en orden a los fines generales que le están encomendados, ya sea en materia urbanística, de tráfico o de interés del municipio'.

II.2.-Alegada por la parte recurrente la falta de motivacióndel acto recurrido como motivo de su pretensión; para enjuiciar dicha cuestión debe partirse de la motivación es la exteriorización de las razones que han llevado a la Administración a dictar un determinado acto o a dictar en un determinado sentido una resolución administrativa.

El fundamento de la motivación se encuentra en el sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el control que corresponde a los Tribunales de la legalidad de la acción administrativa de forma tal que, ese sometimiento exige la motivación de los actos administrativos en garantía de la seguridad jurídica, de la igual aplicación de la Ley y del derecho a la igual protección jurídica.

Independientemente de estas funciones, la motivación cumple una segunda finalidad que es dar a conocer al administrado el fundamento, circunstancias o motivos del acto que le interesa y que debe realizarse con la amplitud necesaria para su debido conocimiento y posterior defensacon lo que la motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa.

La motivación según el artículo 54.1 de la L.R.J.P.A .C., debe realizarse con 'sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho'. A fin de concretar cuando puede entenderse concurrente una causa suficiente, hemos de considerar que el elemento fundamental reside en la indefensión que tal ausencia puede generar en el destinatario del acto administrativo (STJ Murcia 27.09.00). Se afirma así, que la motivación resulta ser suficiente cuando permite conocer al interesado las razones de la administración para dictar su resolución en un determinado sentido, posibilitando con ello su posterior impugnación en vía jurisdiccional. Desde esta perspectiva se ha afirmado que, la motivación, aún sucinta, debe resultar suficiente para dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha conducidoa la decisión, por lo que no cumple tal exigencia ni la mera cita de preceptos legales , ni la utilización de conceptos generales y no concretos. Por el contrario se ha admitido la denominada motivación 'in aliunde', esto es, el supuesto en el que el acto impugnado se remite a informes y antecedentes obrantes en el propio procedimiento administrativo y del que tenga conocimiento el interesado, donde se contengan explicitadas las razones de la decisión ( STS 6.02.1997 , STSJ Cataluña 21.09.1999 y Navarra 1.03.1999 ).

Igualmente se han de considerar las premisas jurisprudenciales establecidas por la sentencia de la sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1991 (recurso nº 5078/1991 ) se dice que ' la motivación de los actos administrativos puede ser suplida por el contexto de las actuaciones practicadas y el Derecho aplicable, de manera que su inexistencia no genere indefensión en los interesados'.

Por otro lado, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en su sentencia de 4 de diciembre de 1997 (recurso nº 674/1997 ) ha señalado que la motivación que exige el artículo 54 de la ley 30/1992 no es solo una cortesía para con el administrado, sino una garantía para el mismo, para que pueda criticar las bases en las que se funda el acto. No es pues un requisito formal, sino de fondo, que no se cumple mediante el empleo de cualquier fórmula convencional sino que ha de ser suficiente dando razón plena del proceso lógico y jurídico determinante de la decisión, añadiendo de forma más precisa en la de la misma fecha pronunciada en el nº 811/1997 que:

' Dispone el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que 'serán motivadas, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, entre otros: a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos'.

La jurisprudencia define la motivación como la 'exteriorización de las razones que sirvieron de justificación, de fundamento, a la decisión jurídica contenida en el acto, como necesaria para conocer la voluntad de la Administración, tanto en cuanto a la defensa del particular, que por omitirse las razones se verá privado o, al menos, restringido en sus medios y argumentos defensivos, como respecto al posible control jurisdiccional si se recurriere contra el acto' ( S. de 15-10-1981 ). 'La motivación del acto administrativo -declara la S. de 18-4-1990 - cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no es sólo una cortesía sino que constituye una garantía para el administrado, que podrá así impugnar, en su caso, el acto administrativo con posibilidad 'de criticar las bases en que se funda; además, y en último término, la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración -artículo 106.1 de la C.- que sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios'.

Como ha puesto de relieve un caracterizado sector de la doctrina, la motivación es un medio técnico de control de la causa del acto, y de ahí que no se trate de un simple requisito meramente formal, sino de fondo, que no se cumple mediante el empleo de cualquier fórmula convencional, sino que ha de ser suficiente, esto es, ha de dar razón plena al proceso lógico, y jurídico determinante de la decisión ( S.T.C. de 17-7-1981 ), o, como declara la S. de 16-6-1982 , debe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos, por lo que la expresión legal 'sucinta' no puede interpretarse en el sentido de que basta apuntar un principio de motivación, aunque si es 'suficientemente indicativa', la exigencia debe estimarse cumplida'.

En definitiva, en el presente caso, a la luz del anterior marco jurisprudencial y del examen del expediente administrativo, por este magistrado, se llega a la conclusión de que no se cumplenlos requisitos exigidos para que procede acoger el motivo analizado, pues en las resoluciones impugnadas se expresan correctamente los motivos por los cuales se deniega la solicitud de licencia de actividad y de apertura y funcionamiento de una estación base de telefonía móvil ubicada en un terreno del Barrio de Iruaretxeta nº 6 por lo que, en definitiva, su motivación resulta ser suficente posibilitando con ello su impugnación en la presente vía jurisdiccional por la parte recurrente alegando las razones de fondoque, a su juicio, son de aplicación al caso demostrando con ello su conocimiento de las contrarias de la administración.

En parecido sentido se ha pronunciado este magistrado en las sentencias nº 99/2008, de 11 de marzo, y nº 116/2008, de 8 de abril, dictadas en los PP.OO. nº 149/2007 y nº 431/2005, respectivamente.

TERCERO.-III.1.- En cuanto a la argumentación de fondo de la impugnación, ha de partirse de que frente, a la presunción de validez de las actuaciones municipales recurridas establecida en el apartado 1 del artículo 57 de la L.R.J.A.P .P.A.C. ( 'Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa') acorde al sistema organizativo de autotutela que rige en nuestro ordenamiento jurídico, la misma se basa en los motivos que se analizarán en la presente sentencia.

Dichos motivos pueden sintetizarse en:

A.-Que la implantación de la instalación de una Estación Base de Telefonía en el número 6 del Barrio Iruaretxeta no supone la construcción de infraestructura alguna sino que 'VODAFONE.España' S.A.U. tras alcanzar un acuerdo con Telefónica Móviles se acoge a un régimen de uso compartido de las infraestructuras ya existentes que ya cuentan con licencia concedida por el Ayuntamiento de Basauri.

B.-En segundo lugar se alega por 'VODAFONE.España' S.A.U. la compatibilidad urbanística de la instalación por cuanto el P.G.O.U. de Basauri no prohibe el uso de la misma sino que simplemente no lo contempla.

De ahí 'VODAFONE.España' S.A.U. deduce que dicho vacío normativo no puede suponer la denegación de la licencia solicitada por infracción del artículo 26 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones .

III.2.-En fin, tal y como ya se ha anticipado más arriba no procede acoger dichos motivos de impugnación por las razones siguientes:

A.-En primer lugar, tiene toda la razón la defensa del Ayuntamiento de Basauri en cuanto no estamos hablando de licencias de obra sino de una licencia que viene exigida por el artículo 55 de la Ley General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco en tanto la instalación litigiosa es susceptible de causar molestias ó producir riesgos a las personas ó bienes ó daños al medio ambiente.

De igual manera el sometimiento a licencia de dicha actividad viene impuesta por cuanto se califica como calificada por el artículo 3 de la Ordenanza Municipal sobre Instalaciones e Infraestructuras de Radiocomunicación.

En consecuencia, resulta absoluta y totalmente indiferente la alegación de que la implantación de la instalación de una Estación Base de Telefonía en el número 6 del Barrio Iruaretxeta no suponga la construcción de infraestructura alguna sino uso compartido de las infraestructuras ya existentes que ya cuentan con licencia concedida en tanto que, aun cuando sea cierto que la Ley General de Telecomunicaciones prevee el uso compartido de antenas, dicho uso no dispensa a la actividad que supone someterse al ordenamiento sectorial de medio ambiente ni, por tanto y por ello, al deber de contar con la preceptiva licencia, en tanto se trata de una actividad nueva distinta a la desarrollada por Telefónica Móviles.

De ahí también que la situación urbanística de la instalación de Telefónica Móviles sea también irrelevante.

En conclusión y dado que las instalaciones de radiocomunicación que la recurrente 'VODAFONE.España' S.A.U. pretende utilizar se ubican en suelo urbanizable de régimen común, perteneciente al Sistema General de Espacios Libres (Parque de Iruaretxeta), hemos de acudir a lo dispuesto en el artículo 3.3.7 de las Normas Urbanísticas del P.G.O.U. de Basauri que, tras señalar los usos permitidos en este tipo de suelos, concluye declarando el resto de usos como prohibidos.

B.-En segundo lugar, por tanto, frente a la alegación de la compatibilidad urbanística de la instalación por cuanto el P.G.O.U. de Basauri no prohibe el uso de la misma sino que simplemente no lo contempla hemos de continuar diciendo que el precepto que se acaba de citar efectivamente no contempla la actividad que 'VODAFONE.España' S.A.U. pretende desarrollar pero sí concluye declarando prohibidas el resto de los usos tal y como acabamos de decir.

De igual modo la citada Ordenanza Municipal sobre Instalaciones e Infraestructuras de Radiocomunicaciones dictada por el Ayuntamiento de Basauri al amparo de sus competencias en materia de salubridad pública, urbanística y de protección del medio ambiente en su artículo 11 prohibe este tipo de instalaciones en los Sistemas Generales de Espacios Libres de uso público.

No existe pues vacío normativo alguno sino una prohibición expresa de dichas instalaciones.

CUARTO.- En definitiva, por todo ello, tal y como se principió esta fundamentación jurídica y de acuerdo con lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 68 de la L.J.C.A ., procede desestimarcompletamente el presente recurso contencioso- administrativo de conformidad con lo establecido en el apartado 1 del artículo 70.

QUINTO.- Sin perjuicio de las incidentales ya impuestas, en su caso, en las correspondientes resoluciones y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 68.2 y 139.1 de la L.J.C.A ., este magistrado considera que siguiendo el criterio legislativamente establecido por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal procede, ya que los elementos de duda que inicialmente pudiera haber no son suficientes para eludir razonablemente el principio del vencimiento, hacer especial pronunciamiento sobre las costas a favordel Ayuntamiento de Basauri.

No obstante como dicha insuficienciasolo puede ser calificada de mínimaeste magistrado estima que, de conformidad con lo establecido en el apartado 3 del artículo 139 de la L.J.C.A ., procede hacer la mencionada imposición solamente hasta la tercera parte de la cuantía del proceso, que, al haberse señalado como indeterminada y a los solos efectos de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 394 de la L.E.Civil , se valora en 18.000€ por lo cual la cifra máxima de las costas que en su momento puedan tasarse de ningún modo podrá exceder de 6.000€ (18.000/3).

y vistos los preceptos citados y demás normas jurídicas de general y pertinente aplicación,

Fallo

En ejercicio de la potestad jurisdiccional que los artículos 106 y 117 de la C . E., 1 º, 2 º, 9 º y 91 de la L.O.P.J . y 8 º y 14º de la L.J.C.A . me atribuyen y hago los pronunciamientos siguientes:

I.- DESESTIMO COMPLETAMENTE EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO POR AJUSTARSE A DERECHO EL OBJETO DEL MISMO;

II.- HAGO IMPOSICIÓN DEL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES SEGÚN LO RAZONADO EN EL 'FUNDAMENTO JURÍDICO' V DE LA PRESENTE SENTENCIA CON INDEPENDENCIA DEL DEFINITIVO CONTENIDO Y DE LA CUANTÍA EN QUE SE FIJE CADA PARTIDA DE LAS MISMAS QUE SERÁN CUESTIONES A RESOLVER EN EL PROCESO DE EJECUCIÓN DE ACUERDO CON EL DERECHO DE LAS PARTES A IMPUGNAR POR LOS MEDIOS QUE PRESCRIBE LA L.E.CIVIL, LOS CONCEPTOS QUE SE TASEN Y SIN PERJUICIO DEL PAGO DE LAS DE LAS INCIDENTALES YA IMPUESTAS EXPRESAMENTE, EN SU CASO, EN LAS CORRESPONDIENTES RESOLUCIONES;

III.- DISPONGO QUE LA PRESENTE RESOLUCIÓN SE NOTIFIQUE A LAS PARTES COMPARECIDAS DEJANDO CONSTANCIA EN LAS PRESENTES ACTUACIONES DE SU PRÁCTICA;

IV.- ACUERDO QUE, AL PRACTICARSE LAS COMUNICACIONES ORDENADAS, SE INDIQUE:

1.- QUE NO ES FIRME YA QUE CONTRA LA MISMA PODRÁ POR LA PARTE QUE SE CONSIDERE PERJUDICADA INTERPONERSE RECURSO DE APELACIÓN PARA SER RESUELTO POR LA SALA DE CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO;

2.- QUE EL RECURSO DEBERÁ INTERPONERSE EN EL PLAZO PRECLUSIVO E IMPRORROGABLE DE LOS QUINCE DÍAS HÁBILES SIGUIENTES AL DE LA NOTIFICACIÓN DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN, POR MEDIO DE ESCRITO RAZONADO Y PREVIA CONSIGNACIÓN EN LA CUENTA DE DEPÓSITOS DE ESTE JUZGADO ABIERTA EN EL GRUPO BANESTO ('BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO') CON EL Nº 4772 0000 00 0043 12 DE UN DEPÓSITO DE 50 EUROS DEBIENDO INDICARSE EN EL CAMPO 'CONCEPTO' DEL RESGUARDO DE INGRESO QUE SE TRATA DE UN 'RECURSO';

3.- QUE, TRANSCURRIDO EL PLAZO CITADO SIN HABERSE INTERPUESTO EL RECURSO INDICADO O SI EL ESCRITO DE INTERPOSICIÓN NO CUMPLE EL REQUISITO DE INVOCACIÓN DE LOS PRINCIPIOS Y DISPOSICIONES LEGALES QUE SE ENTIENDAN INFRINGIDOS, QUEDARÁ FIRME;

y así, por esta mi sentencia definitiva que pone fin a la presente instancia, lo pronuncio, firmo y rubrico.