Sentencia Administrativo Nº 162/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 780/2011 de 03 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 780/2011

SENTENCIA NUMERO 162/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. FERNANDO GOIZUETA RUIZ

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En la Villa de Bilbao, a tres de marzo de dos mil catorce.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 28 de abril de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 244/2007 .

Son parte:

- APELANTE: AYUNTAMIENTO DE PORTUGALETE y MAPFRE EMPRESAS S A DE SEGUROS, representados por la Procuradora Dª. PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y dirigidos por el Letrado D. JOSE IGNACIO VELASCO DOMINGUEZ.

- APELADO: Dª. Rita , representado por la Procuradora Dª. PATRICIA CALDERON PLAZA y dirigido por la Letrada Dª. ISABEL GARCIA PRIETO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por AYUNTAMIENTO DE PORTUGALETE y MAPFRE EMPRESAS S A DE SEGUROS recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 21/1/2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- Que por el Ayuntamiento de Portugalete y por Mapfre S.A. se recurre en apelación la sentencia de 28 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao , sobre responsabilidad patrimonial.

La apelación se basa en alegar que el lugar en el que se produjo la caída no es titularidad del Ayuntamiento de Portugalete sino de la Diputación Foral de Bizkaia; y que no se ha demostrado la relación de causa a efecto entre la caída y el estado de la vía pública.

SEGUNDO .- Que la sentencia apelada procedió a estimar el recurso interpuesto por la interesada al considerar, en sus fundamentos de derecho 3º, 5º y 6º, que:

' TERCERO.- FUNDAMENTO DE HECHOS PROBADOS.

Tanto el Ayuntamiento de Portugalete como su aseguradora MAPFRE EMPRESAS S.A. niegan que las pruebas acrediten la caída en la forma y manera descrita por la reclamante.

Pues bien el mero hecho de poner en duda las circunstancias de la caída no sirve para desvirtuar su realidad acreditada con la propia reclamación, las fotografías acompañadas a la demanda (documento 1) y obrantes en el expediente (folios 8 y ss, 15, 16, 39, 40, 41, 44 y 45), los informes médicos tanto de urgencias como periciales y la testifical.

Un testigo dice que salió de su casa y vio en el suelo a la Sra. Rita . Esta sufrió lesiones de consideración compatibles con el mecanismo de la caída descrito en su reclamación administrativa y luego en la demanda. Y, finalmente, en el expediente se identifica con precisión el lugar de la caída, que corrobora el testigo. No sé que más prueba puede pedirse a la parte.

En cuanto al estado del paso de peatones no hay más que observar las fotografías referidas y así lo constata el informe del Técnico de Obras y Mantenimiento del Ayuntamiento de Portugalete en su informe (folio 47).

Respecto a las lesiones, dejando a un lado su valoración forense, están acreditadas con la documentación médica y los informes periciales que son coincidentes en lo relativo a su determinación, si bien difieren en aspectos valorativos que analizaré en el fundamento jurídico sobre la indemnización de daños y perjuicios.

Como cuestión fáctica más relevante se discute la titularidad del paso de peatones donde ocurrió el accidente. O, mejor, el Ayuntamiento de Portugalete la niega afirmando que pertenece airDiputación Foral. Como prueba documental se dirigió oficio a la Administración foral que contestó diciendo que la carretera BI 3791, pertenece al catálogo de carreteras forales en una serie de tramos entre los que se encuentra el correspondiente al pk. 14+010 a la altura de donde ocurrió la caída. No obstante el oficio aclara que solo le corresponde la titularidad del tramo correspondiente en el carril izquierdo en sentido ascendente y añade que en el pk referido en la margen izquierda de la calzada se sitúa un acceso municipal al cual pertenecen las fotografías que obran en el expediente. Ese acceso es el que se ve con claridad en la fotografía que obra al documento n° 1 de la demanda, entre otras.

Cada parte saca sus propias conclusiones del contenido del oficio y trata, dicho de forma coloquial, de arrimar el ascua a su sardina. Sin embargo, a la vista del oficio y de las propias fotografías cabe extraer las siguientes conclusiones:

1.- El paso de peatones no se halla en la calle General Castaños (BI 3791) propiamente dicha, sino en la intersección entre dicha vía y la calle Fernando Pizarro, como se desprende del informe del técnico municipal y se aprecia con las fotografías. Es decir, no se trata de un paso que discurra de forma perpendicular a la calle General Castaños, atravesándola, en cuyo caso no cabría duda de la titularidad de la Diputación Foral, sino que lo hace en paralelo a dicha vía.

1.La vía ascendente que se aprecia en las fotografías del doc n° 1 a la derecha es claramente de titularidad municipal y a ella es a la que se refiere, con poca claridad y fortuna eso sí, el oficio de la Diputación cuando habla de una vía de titularidad municipal (carril derecho en sentido ascendente).

2.De la fotografía del documento 1 se desprende claramente que la BI 3791 tiene doble sentido de la marcha y no tiene lógica ni sentido que un carril pertenezca al Ayuntamiento y el otro a la Diputación. De ahí que el sentido del oficio sobre el carril de titularidad municipal deba entenderse referido al anteriormente reseñado que termina con un serial de STOP.

3.Dicho esto si observamos el paso de peatones vemos como el mismo supone la continuación natural del acerado de la calle General Castaños, y no se cuestiona que dicho acerado es de titularidad municipal. Por ello carece de lógica que el paso de peatones forme parte de la calzada de titularidad foral pues no se ubica en la misma ni la afecta más de lo que puede hacerlo la calzada.

QUINTO.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.

El art. 3.1 del RD 1372/1986, 13/06/1986 , que aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales establece que"1. Son bienes de uso público local los caminos, plazas, calles, paseos, parques, aguas de fuentes y estanques, puentes y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización generales cuya conservación y policía sean de la competencia de la entidad local".

No está discutida la competencia de los municipios para la"pavimentación de vías públicas urbanas"lo que necesariamente incluye su mantenimiento, según lo dispuesto en el artículo 25.1.D ) y 26.1. A) de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases de Régimen Local.

La pavimentación de vías urbanas responde a la necesidad no sólo de garantizar unas objetivas condiciones de salubridad del entorno urbano, sino también de garantizar condiciones objetivas de seguridad; seguridad para el tránsito de vehículos y seguridad para el tránsito de las personas.

En el caso presente la imperfección del paso de peatones no ofrece dudas. Dice el Ayuntamiento de Portugalete que el mismo no es de tal entidad que guarde relación de causalidad con la caída, que trata de achacarse a la conducta negligente de la lesionada. Sin embargo, no existe prueba alguna que permita hablar de una conducta imprudente o distraída de la reclamante. Ahora bien, lo que cabe preguntarse es si el defecto es de tal entidad como para erigirse en fundamento de la exigencia de responsabilidad patrimonial. Tal entidad, excluidos incumplimientos legales, debe de venir marcada o delimitada por los parámetros de la tolerabilidad social pues resulta evidente que la deambulación por las aceras entraña un cierto riesgo de caídas. Es decir, es una actividad intrínsecamente peligrosa, si bien podemos hablar de una peligrosidad leve, baja o menor. No cualquier tropiezo con un elemento del acerado permite exigir responsabilidad municipal por las lesiones, secuelas o daños materiales derivados del mismo. Las aceras no son perfectas y esto es algo asumido y, por tanto, tolerado. Presentan imperfecciones e irregularidades y no todas son achacables a un defectuoso funcionamiento del servicio público. Así, hay que distinguir casos como el de falta de baldosas o baldosas levantadas que generan desniveles relevantes, agujeros, pavimento deslizante por desgaste etc... que ponen de relieve un déficit incontestable del servicio público en cuanto se trata de defectos apreciables, fácilmente evitables y que generan un riesgo de caídas evidente, de otros donde nos encontramos ante un pequeño desnivel, por simples variaciones de planeidad o 'cejas' de pequeña dimensión, inapreciables a simple vista que además son puntuales y están localizadas en un tramo del acerado de visible buen estado general. En consecuencia, esta imperfección o irregularidad es tolerable o asumible en el contexto social lo cual permite eliminarla como fundamento de la exigencia de responsabilidad patrimonial en el que el estándar de funcionamiento del servicio público es relevante y dicho estándar guarda indudable relación con la magnitud del defecto o irregularidad apreciado. Así lo entienden diversas sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco como la de 10 de junio de 2005 o de 21 de noviembre de 2008 .

En el presente caso nos encontramos en el primer supuesto, a la vista de las fotografías acompañadas. La actora tropezó sin duda con alguno de los baches o hendiduras de relevancia, susceptibles de provocar caídas como la acontecida, irregularidades del firme que, además, están situadas en un lugar especialmente delicado, al tratarse de un paso de peatones, lugar donde confluyen peatones y vehículos y que, por lo tanto, excede de lo tolerable para la conciencia social en relación con lo que debe ser el estado del pavimento. En consecuencia, existe fundamento para estimar la presente demanda.

SEXTO.- INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS. VALORACIÓN DE LOS INFORMES PERICIALES.

En cuanto a la valoración de los daños y perjuicios ocasionados , cuya carga de la prueba corresponde a la parte actora, sería de aplicación el artículo 1141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , según redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que viene a decir en su apartado 1 'sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley', estableciendo asimismo el apartado 2 que 'la indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración de la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado' y en el apartado 3 que la cuantía se calculará con referencia al día de la lesión, sin perjuicio de su actualización o de los intereses que procedan.

Los informes periciales han de valorarse conforme a la sana critica (art. 348 de la LECv) lo que quiere decir ponderar los mismos atendiendo a su contenido, exhaustividad o detalle, sus fuentes de conocimiento, la fuerza de sus razonamientos, corroboraciones externas o periféricas de los mismos, coherencia, formación y aptitud profesional de su autor etc. En definitiva toda una serie de criterios, no tasados, que permiten dar valor preponderante a un informe sobre otros.

Los informes periciales no difieren en los días de curación, salvo en la determinación de su carácter impeditivo. Para la perito de la actora todos serían impeditivos, mientras que el perito de la codemandada, Sr. Hermenegildo , considera que desde la retirada de ayuda a la deambulación los días de curación serían no impeditivos.

Pues bien, la perito de la actora justifica en su informe en que la recurrente no pudo reincorporarse a su trabajo hasta el final de la rehabilitación si bien no consta parte de alta ni de baja pues la actora era ama de casa. Para el perito de la demandada es compatible el tratamiento rehabilitador con el desempeño parcial de las ocupaciones habituales. En el acto de la prueba la perito de parte se refirió a la sintomatología de la muñeca que impedía a la actora realizar sus labores de ama de casa.

A la vista de los dos informes, me inclino por el del perito de la demandada. En primer lugar, justificar que tan largo periodo de ocupación tiene carácter impeditivo en su totalidad exige alguna explicación más que las ofrecidas en el informe y en el acto de la vista. La referida sintomatología de la muñeca derecha, es la pérdida de fuerza y el dolor, siendo esta última una secuela ya valorada. Por otro lado, la pérdida de fuerza que afecta solo a la muñeca derecha, solo explica la presencia de sintomatología que excluía la curación total, pero no justifica por sí sola que la recurrente estuviera total y absolutamente impedida para desarrollar sus ocupaciones habituales. Considero que esa pérdida de fuerza tan solo limitaría parcialmente o dificultaría la capacidad de la recurrente para desarrollar sus labores de ama de casa, que sin duda requieren de un intenso esfuerzo físico, pero no las impediría totalmente.

No obstante lo anterior el perito Sr. Hermenegildo yerra en el cálculo de los días totales de curación pues si sumamos los 90 días impeditivos, entre los que incluye los 6 de hospitalización a los 61 días no impeditivos resulta un período de curación total de 151 días inferior a los 157 que señala la perito de la reclamante y que el propio sr. Hermenegildo reconoce como periodo total de curación. En consecuencia habría que partir de 90 días impeditivos, 6 de hospitalización y 61 días no impeditivos.

En cuanto a las secuelas, las diferencias de puntuación son mínimas, lo que pone de relieve la objetividad del informe de la parte actora y dado que su autora sí examinó a la recurrente considero más ajustado su informe dado que la exploración de la paciente puede ser el factor que justifique las diferencias de puntuación, sobre todo en la secuela del perjuicio estético que, como se infiere de su propia naturaleza, requiere o exige para su mejor y más acertada apreciación un examen de la lesionada.

Respecto a la cuantificación de la indemnización la parte actora se acoge al baremo previsto para accidentes de tráfico en la LOSSP que, como de todos es sabido, no tiene valor vinculante en esta jurisdicción pero al menos si sirve para orientar las peticiones indemnizatorias dado que se ajusta a valores objetivos.

En cuanto a la petición de intereses dado que conforme al art. 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común procede actualizar la cantidad conforme al IPC, entiendo que ya se satisface la pretensión actora en tal sentido.

La petición de intereses para la aseguradora codemandada MAPFRE EMPRESAS S.A. conforme al art. 20 de la LCS no puede ser acogida por las razones que expone la STS de 19 de septiembre de 2006 'Distinta respuesta ha de recibir la pretensión de que se señalen como intereses a satisfacer por la compañía aseguradora el 20% en aplicación del art. 20 de la Ley Contrato de Seguro , según el cual: «Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:

1º) Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida...

Las previsiones del precepto se dirigen a gravar la demora del asegurador en la satisfacción de la indemnización de los daños y perjuicios en su relación directa con el tomador del seguro o asegurado en general y con carácter particular, respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil, como resulta del núm. 1 del precepto en relación con el número 6°, párrafo tercero, que se refiere a la reclamación o acción directa formulada por el tercero perjudicado, en cuanto la demora en el reconocimiento del siniestro y la correspondiente reparación es imputable a la compañía aseguradora que interviene. Así se desprende del número 8° de dicho precepto, según el cual, 'no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable', como sucede en supuestos como el presente en el que la reclamación no se formula directamente a la aseguradora sino a la Administración, lo que tuvo lugar, además, el 28 de octubre de 1998, es decir, más de tres años después de que se produjeran los hechos, la cual denegó la existencia de responsabilidad patrimonial que sólo se determinó a través de la sentencia ahora recurrida, de manera que no puede imputarse a la compañía aseguradora la demora en el pago de la indemnización en relación con el momento en que se produjeron los hechos, que es imputable, primero a la actitud de la propia recurrente en la formulación de la reclamación años después y, segundo, a la necesidad de reconocimiento judicial del derecho de la recurrente frente a la Administración, cuya demora y subsiguiente perjuicio patrimonial se sujeta, en su caso, a la correspondiente actualización y abono de intereses, como establece el art. 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ( RCL 199212512, 2775 y RCL 1993, 246) , sin que pueda hacerse de peor condición a la entidad aseguradora, a la que no es imputable en este caso la demora, sujetándola al pago de unos intereses muy superiores, debiéndose aplicar, por lo tanto, el mismo criterio que se establece para la demora de la Administración.

En tal sentido, la Sala Primera de este Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de marzo de 2000 ( RJ 200011517) , que cita las de 19 de junio ( RJ 199715419 ) y 10 de julio de 1997 ( RJ 199715820) , exige para la aplicación de los intereses establecidos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro ( RCL 198012295) , entre otras circunstancias, que no exista causa justificada de la falta de pago. Por su parte, a sentencia de la misma Sala de 29 de noviembre de 2005 ( RJ 2006136) , haciendo referencia a dicha doctrina, señala entre los supuestos en que se estima que concurre una circunstancia que libera a asegurador del pago de los referidos intereses moratorios ( art. 20 LCS ), el caso de que la determinación de la causa del pago del asegurador haya de efectuarse por el órgano jurisdiccional; con más motivo cuando, como sucede en este caso, ello es preciso no sólo para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial y la subsiguiente responsabilidad del asegurador sino para la determinación de la indemnización procedente. En consecuencia esta pretensión debe desestimarse.'

Tampoco es de aplicación al caso el factor corrector del 10% tal y como ha destacado nuestro TSJ en la sentencia de 14 de diciembre de 2007 razonando: 'Asimismo, es doctrina de este Tribunal no estimar peticiones por el concepto de factor corrector ya que la eficacia de dicho concepto es incompatible con el principio de indemnidad del daño que regula la responsabilidad patrimonial de la Administración pues el baremo es una referencia y el factor de corrector tiene que ver con la relación contractual de aseguramiento y no con la responsabilidad patrimonial de la Administración pública.'

En consecuencia la indemnización queda como sigue: por días de curación 371,82 euros por los días de hospitalización, más 4531,50 euros (90x50,35) más otros 1.654,32 euros (61x27,12) lo que hace un total de 6.557,64 euros. Por 11 puntos de secuelas funcionales a 731,82 euros/punto, un total de 8.050,02 euros más otros 2.677,16 euros por los 4 puntos de perjuicios estético a 669,29 euros/punto. En total 17.284,82 A estas cantidades habría que sumar 150 euros por gastos médicos acreditados con la factura acompañada como documento n° 3. '.

TERCERO .- Que en las apelaciones se aduce, en primer lugar, que el lugar en el que se produjo la caída no es de titularidad del Ayuntamieto de Portugalete sino de la Diputación Foral de Bizkaia.

Esta cuestión está muy bien resuelta por la sentencia apelada al determnar que el paso de peatones de autos no se encuentra en la calle General Castaños ( BI 3791) sino en la intersección entre dicha vía y la c/Fernando Pizarro, señalando que esto se concluye del informe del técnico municipal y de las fotografías obrantes en el proceso.

La Sala ha verificado este extemo y puede concluir que el paso de peatones supone la continuación de la acera de la c/General Castaños, acera que es de tituladiread municipal, y atraviesa la c/Fernando Pizarro, en paralelo a la c/General Castaños, siendo la primera también de titularidad municipal.

Por ello, este motivo de la apelación no podrá prosperar.

CUARTO .- Que en la apelación se alega, en segundo lugar, que no se ha demostrado la relación de causa a efecto entre la caída y el estado de la vía pública, ya que el testigo vio a la interesada ya caída en el suelo.

Ahora bien, en este caso, la sentencia apelada ha aplicado la denominada 'prueba de presunciones' de forma correcta y adecuada, pues el testigo vio en el suelo a la recurrente en el preciso lugar de la caída y no hay duda del mal estado del paso de peatones que se desprende de las fotografías obrantes en autos y del informe del técnico de obras y mantenimiento del Ayuntamiento de Portugalete.

Es decir, hay un enlace lógico y preciso entre el lugar de la caída, apreciado por el testigo aún cuando no llegó a ver cómo la misma se produjo y el mal estado del paso de peatones siendo la conclusión lógica aquélla a la que llega la sentencia apelada: que la caída se produjo por el mal estado del paso.

Por todo ello, la presente apelación habrá de ser desestimada por la Sala.

QUINTO .- Que al desestimarse la apelación, las costas de esta instancia habrán de ser impuestas a la parte apelante ( art. 139 Ley 29/1998 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL AYUNTAMIENTO DE PORTUGALETE Y MAPFRE, S.A. CONTRA LA SENTENCIA DE 28 DE ABRIL DE 2011, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 3 DE BILBAO, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA SENTENCIA APELADA; HACIENDO EXPRESA IMPOSICION A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS DE ESTA INSTANCIA.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.