Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 162/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 264/2019 de 21 de Junio de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00162/2021

Ç

Recurso Contencioso-administrativo nº 264/2019

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª

Presidenta:

Iltma. Sra. Dª Eulalia Martínez López

Magistrados:

Iltmo. Sr. Ricardo Estévez Goytre

Iltmo. Sr. Constantino Merino González

Iltmo. Sr. Guillermo B. Palenciano Osa

Iltmo. Sr. Antonio Rodríguez González

S E N T E N C I A Nº 162

En Albacete, a 21 de junio de 2021.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 264/2019 seguidos a instancias de la mercantil RETEVISIÓN I S.A.que ha actuado bajo la representación procesal de la Procuradora de los tribunales doña María Victoria Falcón Dacal frente a la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHAque ha estado representada y defendida por el señor el letrado de sus servicios jurídicos, sobre subvención; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Constantino Merino González.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de la actora se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 7 de febrero de 2019 de la Consejería de Fomento de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, 'en relación con el procedimiento de recuperación de ayudas ordenado por la decisión de la Comisión Europea de 1 de octubre de 2014 , C 24/10 otorgadas a RETEVISIÓN I S.A. (ALBERTIS TELECOM SA )'

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso y se declare la nulidad o anulabilidad de la resolución impugnada; subsidiariamente acordar la exclusión del importe sujeto a recuperación de los conceptos a que se refiere el fundamento de derecho cuarto; subsidiariamente, en relación con lo señalado en los dos apartados precedentes, que declare que sólo procede la recuperación, dentro de los conceptos sujetos a la misma de la cuantía correspondiente a la ventaja competitiva obtenida por la actora, en su caso, ordenando a la administración demandada la incoación del oportuno expediente para tal fin.

SEGUNDO.- Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia que desestime íntegramente el recurso contencioso administrativo planteado y declare la conformidad a derecho de la resolución impugnada.

TERCERO.- Habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó igualmente trámite de conclusiones por escrito, que fue evacuado en los términos que reflejan los escritos que han quedado unidos a los autos.

Se presentó escrito por la defensa de la junta de comunidades solicitando se admitiera y uniera a los autos la reciente sentencia del TJUE de fecha 29 de abril de 2021 . Del escrito se dio traslado a la parte actora que formuló alegaciones rechazando su relevancia.

Se señaló día y hora para votación y fallo, en que tuvo lugar, quedando los autos pendientes de dictado de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.

El recurso contencioso administrativo se interpone frente a resolución de 7 de febrero de 2019 de la Consejería de Fomento de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, 'en relación con el procedimiento de recuperación de ayudas ordenado por la Decisión de la Comisión Europea de 1 de octubre de 2014 , C 24/10 otorgadas a RETEVISIÓN I S.A. (ALBERTIS TELECOM SA )'.

Se trata de la decisión de la Comisión C (2014) 6846 final, de 1 de octubre de 2014, que posteriormente pasó a ser la decisión 2016/1385. Fue aclarada por decisión C (2015) 7193 final, de 20 de octubre de 2015

La resolución de la Consejería impugnada, en los antecedentes de hecho detalla lo previamente actuado, desde el Decreto 247/2008, de 2 de diciembre, que regulaba la concesión de subvenciones directas para la ejecución del Plan de Transición a la Televisión Digital Terrestre en Castilla-La Mancha.

En el apartado de consideraciones jurídicas se ocupa, en primer lugar, de razonar la competencia de la titular de la Consejería de Fomento y de motivar acerca del procedimiento seguido. En segundo lugar hace referencia al principio de conservación de los actos administrativos indicando que con anterioridad a la tramitación del presente procedimiento se inició con fecha 22 de octubre de 2015 uno con idéntico objeto y con referencia a la misma decisión de recuperación de ayudas, respecto del cual se declaró su caducidad en fecha 4 de julio de 2016. Concluye indicando que lo instruido y aportado el referido procedimiento queda incorporado al nuevo y ha sido tenido en cuenta en este.

En tercer lugar se refiere a la cuantía previa a recuperar sin intereses indicando que la causa de reintegro y que genera como consecuencia el presente procedimiento se encuentra prevista en la propiaDecisión de la Comisión de 1 de octubre de 2014, que identifica los beneficiarios de las ayudas declaradas ilegales (de conformidad con esas esta los fondos transferidos ascienden a 54,81 Millones de euros).

Aclara después que los fondos transferidos en el caso de TELECOM CASTILLA-LA MANCHA S.A. ascienden a 719.144,90 €, sin intereses, según se deduce de los informes de la Dirección General de Telecomunicaciones y Nuevas Tecnologías de fecha 28 de octubre de 2015 relativos a los importes transferidos a RETEVISIÓN dentro del ámbito del decreto 347/2008. Incorpora un cuadro resumen de esos fondos para referirse después, en el ordinal cuarto, a la ' modulación de las cantidades a recuperar'. En concreto explica que en este procedimiento se ha podido acreditar la existencia de ayuntamientos que han percibido la ayuda como beneficiarios finales de la misma, en tanto que se han debido constituir como operadores obligados a su inscripción como tales ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones de conformidad con lo que prevenía la entonces vigente artículo 7 de la ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones en relación con el artículo 10 del Real Decreto 424/2005. En este sentido concluye que los ayuntamientos se constituyeron, en el momento del libramiento de la ayuda, como operadores, y por tanto, a todos los efectos se considera que la recuperación de la ayuda debería dirigirse individualmente, en su caso, contra los beneficiarios directos de la ayuda, debiendo ser objeto de un procedimiento específico.

En coherencia con lo anterior sigue explicando que ' teniendo en cuenta las evidencias existentes en este momento procedimental y la apreciable justificación de la condición de operador de red de los ayuntamientos, sin perjuicio de la apertura, en su caso, de un procedimiento complementario de recuperación referido a este último supuesto, se procede a detraer únicamente a efectos del presente procedimiento de las cantidades a recuperar de Retevisión las correspondientes a los convenios suscritos por la Junta de Comunidades de Castilla-la Mancha con ayuntamientos operadores de red, que serán objeto de análisis y consideración específica, en su caso, en otro expediente de recuperación de ayuda'. Concreta esas cantidades a la suma de 469.978,00 €.

Como consecuencia de lo anterior lo que se decide es la recuperación de la cantidad de 249.166,90 € de principal, más los correspondientes intereses de demora calculados de conformidad con los cálculos efectuados hasta el 31 de enero de 2019 que ascienden a la cantidad provisional de 30.051,18 €. Total de cantidad provisional a recuperar: 279.218,08 €

En el ordinal quinto se ha referido a sus intereses y en el sexto al depósito a efectos de cese del devengo de intereses.

SEGUNDO.

La parte actora resume, en el antecedente de hecho preliminar, los motivos de impugnación de la resolución administrativa indicando los siguientes:

1-. La Consejería de Fomento de Castilla-La Mancha no ostenta competencia para conocer del procedimiento al que la resolución impugnada pone fin.

2-. La resolución impugnada es nula de pleno derecho por cuanto ha sido dictada prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, vulnerando así el artículo 47.1 e de la ley 39 /2015 en relación con los artículos 106 y 107 de la misma ley

3-. La resolución impugnada ha vulnerado el principio que garantiza la indemnidad del contratista, consagrado en la normativa de contratos del sector público, así como el principio que prohíbe el enriquecimiento injusto.

4-. En todo caso, no procede reclamar las cantidades relativas a suministros y la televisión pública, al ser conceptos no sujetos a recuperación por expresa disposición de la decisión y del TGUE

5-. Tampoco procede reclamar el IVA sobre los conceptos reclamados. Consiguiente obligación del de cálculo de los intereses una vez descontado el IVA.

6-. Subsidiariamente, únicamente procede reclamar la ventaja económica efectivamente percibidas. La administración ha desoído la doctrina aplicable del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal General de Luxemburgo.

Frente a la anterior defensa de la administración demandada, en la contestación a la demanda después de hacer referencia a antecedentes de la problemática y también a que el contenido del acto administrativo asciende a 279.561,50 euros (249.166,90 de principal y 30.394,60 de intereses), habiéndose abonado esos intereses en dos pagos por la parte actora, destaca que la demanda omite, entre otros datos, la sentenciaque desestimó el recurso de anulación de la Decisión C (2014) 6846 final, posteriormente ampliado a la decisión C (2015) 7193 final, interpuesto por ALBERTIS ante el Tribunal General el 23 de enero de 2015 (asunto T-37/15), así como la sentencia del Tribunal de Justicia que desestimó el recurso de casación interpuesto por CELLNEX contra la sentencia anterior el 20 de febrero de 2017 (asunto C -91/17 P).

En los fundamentos de derecho, en relación con esto último, alega, en primer lugar, ' la excepción de cosa juzgada material en su sentido o función positiva o prejudicial, con respecto a cuatro de los seis principales motivos de la impugnación.'

Explica que, además del recurso planteado por Albertis /Cellnex (accionista único de Retevisión) ante el TJUE se tramitó ,en paralelo ,el recurso de anulación del Reino de España que fue desestimado por el Tribunal de Justicia en sentencia de 15 de diciembre de 2016, España/Comisión, asunto T- 808/14, habiéndose igualmente desestimado el recurso de casación interpuesto por el reino de España contra esa sentencia, por nuevas sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 2018, España/Comisión, asunto C-114/17 P . Añade que la Junta de Comunidades intervino en esos recursos de conformidad con el acuerdo entre la Dirección General del Estado y las administraciones de las Comunidades Autónomas relativo a la participación de éstas en los procedimientos ante el TJUE .

Sigue motivando que sin necesidad de acudir a la institución de la cosa juzgada la vinculación de esta Sala a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea deriva de la posición eminente que las sentencias de este último ocupan el sistema constitucional de fuentes. Considera injustificado que la demanda no haga referencia a la sentencia que desestimó su propio recurso de 15 diciembre de 2015 y a la posterior que rechazó su recurso de casación de 26 de abril de 2018. También que no resulta fácil conciliar el deber de buena fe procesal con el hecho de que la demanda ' esté girando en torno a un único postulado básico (como luego se verá) que ya fuera esgrimido, como segundo motivo de su recurso de casación contra la sentencia del Tribunal General del asunto T-37/15 y desestimado por el Tribunal de Justicia: supuesto error de derecho cometido al cuantificar la supuesta ventaja percibida como el montante totalde los contratos celebrados por las autoridades públicas, ignorando que ese montante no es una subvención a fondo perdido sino una contraprestación por los bienes y servicios que la empresa en cuestión provee al Estado'. Hace referencia al anuncio del recurso de casación C-91/17 P y a los considerandos 99 a 122 de la sentencia.

Considera que los razonado en esas sentencias justifica el rechazo a los motivos de impugnación reflejados en la demanda como tercero, cuarto, quinto y sexto .

Rechaza, a continuación, el motivo de impugnación relativo a la incompetencia manifiesta de la Consejería de Fomento y a la nulidad del procedimiento tramitado y, finalmente, en el ordinal quinto, mantiene la exigencia del abono de intereses de demora desde que se entregaron los fondos. Razonado igualmente sobre la alegada ' necesidad de excluir los importes financiados con fondos FEDER'

TERCERO.

Procede analizar, en primer lugar, si concurre la cosa juzgada alegada por la defensa de la administración en la contestación a la demanda. Sobre esta institución, y sus peculiaridades en el recurso contencioso administrativo partimos de los razonamientos de la reciente sentencia del Tribunal Supremo, STS 1330/2021 de fecha 12/04/2021:

'... QUINTO.- Debemos comenzar respondiendo a la primera de las alegaciones que esgrime la representación estatal en relación con la existencia de cosa juzgada material, poniendo de manifiesto que, si bien las entidades recurrentes pretenden articular, como título de imputación de la responsabilidad patrimonial, un comportamiento omisivo del Legislador, la realidad, sin embargo, es que, el expresado título derivaría de la anulación jurisdiccional del sistema de compensación por copia privada (que estuvo vigente de 2012 a 2016), por la disconformidad con el Derecho de la Unión Europea del Real Decreto Ley 20/2011 y del Real Decreto 1657/2012.

Se fundamentaba tal argumentación, del efecto positivo de la cosa juzgada, en el artículo 222.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), al haber existido con anterioridad un pronunciamiento de la Sala, cuya doctrina debe de proyectarse ---ahora--- sobre el supuesto de autos. A tal efecto cita, la representación estatal, la STS (Sección Cuarta) de 19 de abril de 2017 (RCA 2/2014 ), dictada en relación con el año 2012, y en la que se puso de manifiesto que la infracción del Derecho Europeo (en concreto, el artículo 5.2.b de la Directiva 2001/29 ) no resultaba 'suficientemente caracterizada'.

No podemos acoger el citado planteamiento.

Entre otras muchas sentencias de la Sala, podemos citar, como exponente de la doctrina establecida en relación con la cosa juzgada material, la STS 894/2018, de 1 de mayo ( ECLI:ES:TS:2018:2002, RC 5059/2016), en la que se deja constancia de pronunciamientos anteriores en el mismo sentido: 'Para resolver el presente recurso conviene recordar, con la sentencia de 22 de junio de 2011-recurso de casación núm. 2233/2007 -, entre otras, lo vertido en la Sentencia de esta Sala de 27 de abril de 2006 , recurso de casación en interés de la ley 13/2005, en que, con cita de sentencias anteriores, plasma la doctrina de este Tribunal acerca del principio de cosa juzgada. ' El principio o eficacia de cosa juzgada material-que es a la que se refiere el recurso de casación en interés de ley interpuesto-, se produce, según la jurisprudencia de esta Sala,cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagra el artículo 222 de la LEC/2000 , atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias. La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su 'thema decidendi' cuestiones ya decididas en sentencia firme anteriordeberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida.

En su vertiente negativa, la excepción de cosa juzgada tiene su expresa consagración en el artículo 69.3d) LJCA, dando lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo. Y, en una jurisprudencia que por reiterada excusa la cita concreta de los pronunciamientos de esta Sala que la conforman, se ha configurado dicha causa de inadmisión en torno a lacomprobación de la identidad de las pretensiones: de la que fue objeto del proceso decidido por sentencia firme y de la que lo es del nuevo proceso en que se hace valer la causa de inadmisión. Así han de contrastarse los tres elementos: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; b) causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y c) petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada.

Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso-administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo(la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero. Así esta Sala ha señalado: «la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente» ( STS de 10 de nov. 1982 ; cfr., asimismo, SSTS de 28 de ene. 1985 , 30 oct . y 23 mar. 1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras).Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior (STS, Sala 4ª, de 22 mayo). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada. El efecto prejudicial positivodependerá de la conexión entre el acto, disposición o actuación juzgados y el acto, disposición o actuación respecto de los que se invoca dicho efecto en el proceso ulterior'.

Centrándonos en el supuesto que nos ocupa, la defensa de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en la contestación a la demanda, realiza un estudio detallado de los razonamientos , primero de la Decisión (UE ) 2016/1385de la Comisión y después de la sentencia del Tribunal General de 15 diciembre de 2016 (asuntos acumulados T-37/15 y T-38/15), puntos 58, 64,70 a 77 y de la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de abril de 2018 (asuntos acumulados C- 91/17 P y C-92/17P), puntos 99 a 103, 106 y 109 a 122 , que rechazan los argumentos o motivos de impugnación tercero, cuarto, quinto y sexto articulados ahora por la parte actora en la demanda que ya hemos reproducido.

Ya en conclusiones la parte actora se opone a ese planteamiento indicando que parece obviar que el artículo 222 de la ley procesal civil delimita el ámbito de la cosa juzgada a supuestos en los que el anterior proceso tenga idéntico objeto al primero. Destaca que en este caso el objeto del presente recurso contencioso es diferente al del procedimiento que se invoca y que tenía por objeto la Decisión de 1 de octubre de 2014. Destaca también que en el primer procedimiento se dilucida si el Reino de España, y no la actora ,había otorgado las ayudas conforme a derecho comunitario. Hace referencia a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 13 de febrero de 2014 en la que se destaca que ' la Comisión no está generalmente en condiciones de identificar con precisión el importe de la ayuda recibida por cada uno de los beneficiarios individuales y, por tanto, las circunstancias particulares de cada uno de los beneficiarios de un régimen de ayudas sólo puede apreciarse en la fase de la recuperación de la ayuda'.

Mantiene después que la sentencia de 15 diciembre 2016 del Tribunal General de la Unión Europea razona que ' puesto que las demandantes afirman que, como contrapartida de los importes percibidos, suministraron bienes y prestaban servicios al Estado, procede señalar que, de ser así, corresponde a las demandantes hacer valer sus derechos ante este'

Concluye afirmando que: ' En otras palabras, la Junta de Comunidades de Castilla-la Mancha pretende que se aplique la excepción de cosa juzgada en un supuesto y a unos fundamentos que, no sólo no reúnen las características del artículo 222.1 de la LECsino que la procedencia y pertinencia de tenerlos en cuenta en el momento presente ha sido expresamente proclamada por los tribunales europeos y, muy especialmente, por el Tribunal General de la Unión Europea'.

Los diferentes pronunciamientos de los Tribunales de Unión Europea sobre la conformidad a derecho de la citada Decisión 2016/385 aparecen detallados en la reciente sentencia del Tribunal de Justicia (sala Novena) de 29 de abril de 2021 que fue aportada por la defensa de la administración una vez evacuado el trámite de conclusiones, en términos idénticos a los ya expuestos en la contestación a la demanda por la defensa de la administración demandada:

-Sentencias del Tribunal General de Justicia de 15 de diciembre de 2016 que desestiman los recursos planteados tanto por el reino de España como por Albertis Telecom terrestre y Telecom Castilla-La Mancha frente a la citada decisión 2016/1385.

- Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de abril de 2018 que desestima el recurso de casación planteado por las mercantiles frente a la sentencia de 15 de diciembre de 2016.

- Sentencia del Tribunal de Justicia de fecha 20 de septiembre de 2018 que desestima el recurso de casación interpuesto por el reino de España frente a la sentencia de 15 de diciembre de 2016.

Entendemos que la sentencia de 29 de abril de 2021 debe quedar incorporada a los autos pues tiene relevancia a efectos de decidir sobre la procedencia o no de la recuperación de la totalidad de los fondos percibidos por la parte actora. Ciertamente sus razonamientos se refieren básicamente a la ayuda recibida por TELECOM CASTILLA-LA MANCHA SA respecto de la cual se está tramitando el procedimiento ordinario 145/2019 pero tampoco deja de tenerla en este aun cuando la misma derive de concluir que no existe incumplimiento respecto a la actual actora por haberse recuperado, respecto a ésta, la totalidad de los fondos en su día concedidos.

Y ello sin perjuicio de que sus razonamientos contribuyen a clarificar los términos y alcance de la problemática que resulte admisible en el marco de la presente resolución adoptada para dar cumplimiento a una decisión de la Comisión de recuperación de ayudas que han sido declaradas ilegales e incompatibles con el mercado común, a efectos de restablecer la competencia efectiva.

CUARTO.

Precisado lo anterior adelantamos que asiste, en este aspecto, la razón a la defensa de la Junta de Comunidades cuando mantiene que en el análisis y resolución de los cuatro últimos motivos de impugnación que se expusieron en la demanda debemos partir de lo razonado y ya decidido en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que tuvieron por objeto la impugnación de la Decisión (UE) 2016/1385 de la Comisión de 1 de octubrede 2014, posteriormente aclarada, tanto las dictadas con ocasión de recursos planteados por la entidad ALBERTIS TELECOM y TELECOM CASTILLA-LA MANCHA como los dictadas resolviendo recursos planteados por el Reino de España. Y ello por varias razones:

En primer lugar aplicando el ya explicado efecto positivo de la cosa juzgada material. Es claro que no concurre la identidad objetiva a la que hace referencia la parte actora, pues en el debate o impugnación tramitada ante los Tribunales de justicia de la Unión Europea el objeto del recurso era esa Decisión de la comisión de 1 de octubre de 2014 y en nuestro caso es una resolución de la Consejería de Fomento de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Sucede, sin embargo, que como bien explica la defensa de la administración demandada el principal argumento o fundamento de la pretensión impugnatoria que se esgrime en este recurso contencioso y que sirve de presupuesto (y así se reitera a lo largo de la demanda) de los cuatro últimos motivos de impugnación que en la misma se reflejan ya fue objeto de análisis y rechazo en la Decisión de la propia Comisión y, lo que es más relevante, en las diferentes sentencias de los Tribunales de Justicia de la Unión Europea.

Nos estamos refiriendo al argumento o, si se prefiere, al presupuesto o dato inicial del que parten las distintas alegaciones expuestas por la parte actora, de que lo percibido no fue una ayuda ilegal sino una contraprestación por los bienes y servicios prestados por la empresa en virtud de contratos celebrados con autoridades públicas.

Reiteramos que esa cuestión ya fue rechazada expresa e inequívocamente en las sentencias a las que venimos haciendo referencia y por ello necesariamente la que ahora redactamos debe respetar ese planteamiento y decisión así como las consecuencias que del mismo derivan y que igualmente fueron fijadas primero en la Decisión y después en esas sentencias previas.

En segundo lugar esa vinculación queda reforzada por el hecho de que las sentencias se han dictado por Tribunales de Justicia de la Unión Europea que, como tales, son inequívocamente vinculantes para los órganos que integran la Jurisdicción de los distintos Estados miembros. En este sentido Artículo 4 bis LOPJ: ' 1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.'

En tercer lugar, completando y reforzando todo lo anterior, porque la resolución que se impugna se ha dictado en ejecución o, si se prefiere, a los efectos de dar cumplimiento a la Decisión dictada por la Comisión cuya conformidad a derecho ha sido ratificada por las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a las que venimos haciendo referencia. En consecuencia no resulta posible cuestionar en el marco de esta impugnación lo ya decidido, con independencia de que pueda, en determinados casos y según las circunstancias, plantearse un debate sobre el específico y concreto alcance que esos previos pronunciamientos puedan tener a la hora de dar cumplimiento a la recuperación de los fondos en su día concedidos a través de la ayuda estatal. Habrá de estarse, en cada caso, lógicamente, y en primer término, al contenido y alcance de la propia Decisión de la Comisión.

En este último aspecto resulta clarificadora la sentencia aportada una vez concluido el trámite de conclusiones por la defensa de la administración, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Novena, de 29 de abril de 2021, que hace referencia al Reglamento número 659/1999, aplicable en su momento, y más concretamente a las exigencias impuestas en el considerando 13, en el artículo 14 y en el artículo 23 del Reglamento relativas a que esa recuperación de los fondos se lleve a cabo de manera efectiva, sin demora, sin entorpecimientos injustificados y sin dilación.

Precisado lo anterior y respecto al alcance que el rechazo a los planteamientos de la parte actora ya explicitan las sentencias del Tribunal General de Justicia Europea, nuevamente adquiere relevancia la sentencia de 29 de abril de 2021, que, valorando el grado de cumplimiento de lo ordenado por la Decisión 2016/1385, reitera que debe procederse a la recuperación inmediata de la totalidadde las ayudas percibidas. Ciertamente la sentencia mantiene el incumplimiento respecto a otro beneficiario de los fondos pero sus razonamientos hacen igualmente referencia, como beneficiario de esos fondos públicos, a Albertis (actual Retevisión), apartado 47, aceptando que ha cumplido su obligación de recuperar la ayuda concedida a ese beneficiario pero precisamente lo hace partiendo del abono por parte de este de los intereses y, primariamente, del principal,en su totalidad, sin descontar concepto o gasto alguno que ahora pretende excluir apoyándose precisamente en el argumento, ya rechazado, de que se trataba de cumplimiento de contrato sometidos a la normativa de contratación pública.

En este sentido compartimos igualmente lo expuesto por la defensa de la administración cuando, relación con el inciso final del apartado 76 de la sentencia del Tribunal General de 15 de diciembre de 2016 mantiene que, además de tenerse que interpretar en el contexto del resto razonamientos de la sentencia, no puede entenderse que esté admitiendo como hecho probado que las demandantes hayan suministrado bienes y prestado servicios al Estado como contrapartida de los importes percibidos, sino que lo que pretende poner de manifiesto es que se trata de una cuestión ajena o que no debe entrar a valorar para decidir la corrección de lo acordado en la Decisión de la Comisión que se impugna, sin perjuicio de otras vías o posibilidades de ejercicio de acciones que en el ámbito nacional pueda corresponder a esos beneficiarios de los fondos. Sólo podemos reiterar que el planteamiento general asumido es que, en este caso, la ventaja cuantificable concedida a los beneficiarios directos Telecom CLM y ALBERTIS el importe totalde los fondos recibidos para la extensión de la cobertura (incluidos los fondos recibidos para la mejorar la construcción de nuevos centros emisores) y que la finalización también incluye la explotación y el mantenimiento de la red.

Damos aquí por reproducidos los principales razonamientos tanto la Decisión como de las diferentes sentencias dictadas que desestimaron los recursos planteados frente a ella que se reflejan en la contestación a la demanda a los que ya nos hemos referido.

Como consecuencia de lo expuesto y asumiendo el planteamiento de la defensa de la administración demandada, procede desestimar los motivos de impugnación enumerados en los apartados III , IV ,V y VI incluidas las alegaciones o peticiones relativas a la exclusión de importe abonado en concepto de IVA . Respecto a la exclusión de los importes financiados con fondos FEDER, de la certificación recibida e incorporada los autos resulta que ' todas las actuaciones y los gastos relacionados con proyectos de televisión digital terrestre promovidos por la junta de comunidades de castilla-la mancha fueron finalmente retirados del programa operativo, y por tanto ninguna recibió financiación procedente de fondos FEDER.'

QUINTO.

Retomando los motivos de impugnación planteados en la demanda y que se resumen en el folio tercero de la misma, el primero mantiene que la Consejería de Fomento no ostenta competencia para conocer del procedimiento al que la resolución impugnada pone fin.

Entendemos que los argumentos de la parte actora en los que se apoya ese planteamiento son los reflejados en el fundamento de derecho primero en el que mantiene que '... de la lectura de la decisión resulta que la administración, menos en este momento, no tiene competencia alguna, ni material ni procedimental, para incoar el presente expediente'. También en esta cuestión se apoya en la afirmación o dato inicial de que nos encontramos ante una serie de convenios de naturaleza contractual suscritos con administraciones públicas de acuerdo con procedimientos adecuados a ese fin y ejecutados en sus propios términos de forma que lo que se reclama es el precio recibido a modo de contraprestación por los servicios efectiva y satisfactoriamente prestados. Mantiene que de lo razonado en la decisión no puede concluirse que la misma constituya habilitación suficiente para incoar el presente procedimiento. Alega después que corresponde al Reino de España determinar los procedimientos y convenios afectados por esa decisión y que sólo después de esa determinación procede adoptar su recuperación. Y ello exclusivamente a través de un procedimiento que permita la declaración de nulidad de actos firmes.

Propiamente estos argumentos no se dirigen a cuestionar la competencia de la Consejería sino más bien a cuestionar la procedencia de iniciar el procedimiento de reintegro. En todo caso la resolución administrativa explica de forma razonada que el derecho comunitario obliga al Estado miembro en cuestión a obtener del beneficiario la recuperación de la ayuda declarada ilegal, a efectos de evitar el daño competitivo del efecto de las ayudas públicas sobre los mercados, y también que aun cuando la decisión de la Comisión se refiere al Reino de España, como Estado miembro de la Unión, dado que el otorgamiento de las ayudas se hizo por una Comunidad Autónoma específica, en particular y en este caso Castilla-La Mancha, como autoridad pública del Estado miembro es esta la que , en el ámbito de su competencia , viene obligada la ejecución de la decisión de recuperación. Se motiva igualmente la competencia para iniciar y resolver el procedimiento de recuperación de ayudas por parte de la Consejería de Fomento, como órgano que concedió esas ayudas a recuperar y conforme a lo establecido en el artículo 78 .6 del Texto Refundido de la ley de Hacienda aprobado por Decreto Legislativo 1/2002, en relación con el Decreto 36/2015 que establece la estructura orgánica de las competencias de los distintos órganos de la Consejería de Fomento.

El siguiente motivo de impugnación, al que, como hemos visto, parecen referirse las alegaciones ya sintetizadas, se planteó como nulidad de la resolución ' por cuanto sido dictada prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, vulnerando así el artículo 47.1 e de la ley 39/2015 relación con los artículos 106 y 107 de la misma ley .'

Tampoco esta alegación puede ser estimada pues lo procedente era el inicio del procedimiento de reintegro y no de un procedimiento de revisión de actos firme. Tal y como se expone por la defensa de la administración en la contestación a la demanda, el artículo 10 del Decreto 347/2008 que regula la concesión de las subvenciones directas, en relación con el reintegro de las subvenciones que regula se remite directamente al procedimiento de reintegro de subvenciones con interés de demora correspondiente desde el momento del pago de los casos previstos en los artículos 36 a 43 de la ley 38/2003, entre los que se encuentra la adopción de una Decisión, en virtud de lo establecido actualmente los artículos 107 y 108 del TFUE de la cual se derive una necesidad de recuperación de una ayuda declarada ilegal.

Nuevamente, respecto a las alegaciones relativas a sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia , hemos de partir de lo razonado en la Decisión de la Comisión y en las posteriores sentencias que declararon su conformidad a en las que se destaca, como dato específico que obvia en todo momento la parte actora que, en Castilla-La Mancha ,que no se realizaron licitaciones regionales para la mejora de las redes analógicas y la extensión de la cobertura de la televisión digital sino que estos fondos se asignaron directamente a los ayuntamientos o a los operadores terrestres existentes. Se insiste en que los dos operadores fueron receptores de fondos destinados a la mejora y extensión de su red o fueron contratados por los ayuntamientos para realizar esas obras en la infraestructura de estos últimos y que en ambos casos los dos operadores fueron seleccionados sin una licitación pública. Damos por reproducidos el resto de los razonamientos que se reflejan en esa Decisión y en las posteriores sentencias destacando lo razonado en el apartado 118 de la Decisión de la Comisión, conforme al cual 'la ventaja cuantificable concedido a los beneficiarios directos Telecom CLM y Albertis es el total de los fondos recibidos para la extensión de la cobertura (incluidos los fondos recibidos para la mejora a la construcción de nuevos centros emisores)'. Apartado 120: 'la financiación también incluye la explotación y el mantenimiento de la red'.Estas tareas las realizaron Telecom CLM y Albertis. Se considera que ello incluye ayuda en curso y que los operadores encargados de la explotación y el mantenimiento de la red son los beneficiarios.

Damos por reproducidos los razonamientos en los que se destaca esa falta de licitación pública (apartados 36 y 37 de la Decisión) que, como también pone de manifiesto la defensa de la administración, constituyó un elemento esencial diferenciador respecto al procedimiento seguido por otras Comunidades Autónomas.

Precisado lo anterior, propiamente no existe un cuestionamiento efectivo de la tramitación seguida en este caso para recuperar los fondos considerados como ayuda ilegal por la decisión de la Comisión Europea. Se ha seguido trámite o procedimiento administrativo (conforme a las disposiciones contenidas en el título IV de la ley 39/2015 tal y como se explica en la resolución impugnada) en el que ha quedado debidamente garantizado el derecho de defensa de la interesada que en la demanda no llega a concretar los trámites de alegaciones o de proposición de prueba no se han respetado ni tampoco justifica en qué medida se ha producido una efectiva y material indefensión, más allá de la mera alegación genérica de indefensión derivada de la no tramitación de un procedimiento administrativo que no era necesario.

Finalmente, respecto a la devolución de los intereses a la parte actora, en la demanda, mantiene que el montante total reclamado fue depositado en fecha 26 de marzo de 2019 (folios 1110 a 1113 del expediente administrativo). Cuestiona, sin embargo, que se le reclame el abono de los intereses devengados desde la fecha en la que se recibió el precio del contrato hasta la fecha en la que se dicta la resolución. Considera que ello resulta abusivo teniendo en cuenta que la decisión concedió un plazo de cuatro meses para su ejecución y llevar a efecto la recuperación y que la administración dejó transcurrir varios años hasta que inicia el procedimiento de recuperación. Concluye que por ello no debe sufrir las consecuencias económicas de la falta de cumplimiento de la decisión en plazo cuando tal cuestión no le es en modo alguno imputable.

Dejando al margen que en este aspecto la parte actora si asume la corrección de la Decisión en cuya ejecución o cumplimiento se dicta la resolución que impugna, el argumento tampoco puede ser estimado. Claramente debe rechazarse en este caso teniendo en cuenta que, como bien se dice por la defensa de la administración e igualmente se refleja en la reciente sentencia de 29 de abril de 2021, la Decisión de la Comisión era ejecutiva y además fue impugnada por la actora ante el Tribunal de justicia de la Unión Europea pudiendo ya desde ese momento y durante la tramitación del recurso de anulación y después de casación haber depositado las cantidades evitando el abono de intereses. Se hace referencia, al respecto, en la contestación a la demanda, a lo previsto en el apartado 70 de la Comunicación de la Comisión de 2007. En inclusiones la parte actora no plantea objeción alguna a esa posibilidad.

Los argumentos expuestos conducen a la íntegra desestimación del recurso contencioso administrativo planteado.

SEXTO

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA las costas procesales se imponen a la parte recurrente, si bien haciendo uso de la facultad prevista el mismo precepto, fijamos como importe máximo a abonar en concepto de honorarios de letrado, la cantidad de 1.000 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo planteado por la mercantil RETEVISIÓN I S.A. frente a resolución de 7 de febrero de 2019 de la Consejería de Fomento de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, ' en relación con el procedimiento de recuperación de ayudas ordenado por la Decisión de la Comisión Europea de 1 de octubre de 2014 , C 24/10 otorgadas a RETEVISIÓN I S.A. (ALBERTIS TELECOM SA )'.

Se imponen las costas procesales a la parte recurrente si bien fijando como importe máximo a abonar en concepto de honorarios de letrado la cantidad de 1.000 €. .

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso extraordinario y limitado de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, siempre que la infracción del ordenamiento jurídico presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El recurso habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, mencionando en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Constantino Merino González, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como LAJ , doy fe.