Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 162/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 417/2021 de 29 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 417/2021

DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA NÚMERO 162/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En Bilbao, a veintinueve de abril de dos mil veintidós.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 417/2021 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la orden, de treinta de marzo de 2021, del Departamento de Seguridad, a través de la cual se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución, de dieciocho de enero de ese mismo año, de imposición de sanción de multa por una infracción muy grave, tipificada en el artículo 25, apartados 5, 8 y 10 de la Ley 4/1991, de ocho de noviembre, reguladora del Juego en la Comunidad Autónoma del País Vasco, en relación con el artículo 99, apartados q), h) y m), del Reglamento General del Juego de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: BASQUE GAMING S.L., representada por el procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigida por la letrada D.ª PATRICIA PALACIOS PESQUERA.

- DEMANDADA: La ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO, representada y dirigida por la letrada del SERVICIO JURÍDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-El veintiséis de mayo de 2021, el procurador de los tribunales don Germán Ors Simón, actuando en nombre y representación de Basque Gaming, S.L. (en adelante, Basque Gaming), presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra la orden, de treinta de marzo de 2021, del Departamento de Seguridad, a través de la cual se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución, de dieciocho de enero de ese mismo año, de imposición de sanción de multa por una infracción muy grave, tipificada en el artículo 25, apartados 5, 8 y 10 de la Ley 4/1991, de ocho de noviembre, reguladora del Juego en la Comunidad Autónoma del País Vasco, en relación con el artículo 99, apartados q), h) y m), del Reglamento General del Juego de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Al día siguiente, la señora letrada de la administración de justicia dictó decreto mediante el cual admitía a trámite la demanda. Al mismo tiempo, reclamaba a la administración demandada la remisión del oportuno expediente.

SEGUNDO.-Una vez recibido el expediente, la señora letrada de la administración de justicia dictó, el quince de junio del año pasado, diligencia mediante la cual se daba traslado para la presentación de la demanda.

El procurador de los tribunales don Germán Ors Simón, actuando en nombre y representación de Basque Gaming, presentó, el diecinueve de julio de 2021, su escrito de demanda. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia «que se pronuncie sobre todos y cada uno de los extremos de Hecho y Fundamentos de Derecho contenidos en la presente Demanda» (sic), se dejara sin efecto los actos administrativos impugnados, acordando el sobreseimiento de la causa seguida contra Basque Gaming, con el archivo definitivo de las actuaciones y se ordenara a la administración demandada devolver el importe de la sanción impuesta (60.101,22 euros), que habría sido debidamente abonada por Basque Gaming, así como los intereses de demanda generados desde la fecha de ingreso, con expresa condena en costas al Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco, en caso de que se opusiera a la demanda.

Dos días más tarde, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se tuvo por formalizada la demanda.

TERCERO.-El dos de septiembre de 2021, se dictó nueva diligencia por la cual se daba traslado a la administración para que presentara la contestación a la demanda.

El cuatro de octubre de 2021, la representación procesal de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco (en adelante, AGCAPV) presentó su escrito de contestación. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto en todos sus pedimentos, y declarando la conformidad a derecho de la resolución impugnada.

Dos días más tarde, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se tenía por contestada la demanda.

CUARTO.-El doce de noviembre del año pasado, se dictó decreto por el cual se fijaba la cuantía del procedimiento en 60.101,22 euros.

QUINTO.-Seis días más tarde, se dictó auto por el cual se abrió período probatorio. Ese mismo día, se dictaron sendos autos por los que se declararon pertinentes y se admitieron la documental y la testifical de don Cosme, propuestas por la actora; y la documental propuesta por la administración.

SEXTO.-Una vez practicada la prueba con el resultado que obra en autos, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se declaraba terminada esta fase del proceso. Al mismo tiempo, se abría el trámite de conclusiones.

El procurador de los tribunales don Germán Ors Simón, actuando en nombre y representación de Basque Gaming, presentó, el veintiuno de enero del corriente, su escrito de conclusiones sucintas. El día siete del mes siguiente, hizo lo propio la representación procesal de la AGCAPV.

SÉPTIMO-Para la votación y fallo del asunto se señaló el veintisiete de abril del corriente, en que se practicó la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- POSICIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE.

Basque Gaming impugna la orden, de treinta de marzo de 2021, del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco por la cual resultó sancionada como responsable de una infracción muy grave del artículo 25, apartados 5, 8 y 10, de la Ley 4/1991, de ocho de noviembre, reguladora del juego en la Comunidad Autónoma del País Vasco, en relación con el artículo 99, apartados q), h) y m), del Reglamento General del Juego de esa comunidad autónoma.

La demanda (que se extiende a lo largo de 51 hojas) comienza explicando que la recurrente es titular de un salón de juego llamado Boulevard, ubicado en la avenida Gasteiz número 13, bajo, de Vitoria-Gasteiz. En las cercanías del local habría varias oficinas de diversas entidades bancarias.

El veintitrés de noviembre de 2019, dos personas habrían accedido al local y habrían jugado a las máquinas recreativas. Estas personas habrían efectuado extracciones de dinero (hasta un total de 12.200 euros), haciendo uso de su tarjeta bancaria, a través del datáfono del establecimiento. Para hacer la primera extracción, el camarero del salón (don Fausto) habría verificado que la identidad del NIE del usuario y de la tarjeta de crédito coincidían. No obstante, en las siguientes extracciones no se volvió a verificar su identidad. Posteriormente, el camarero pudo constatar que, para efectuar las diferentes extracciones de dinero, se había hecho uso de tarjetas de crédito distintas.

Dos días más tarde, esas personas habrían vuelto a personarse en el local. Al percatarse de ello, el camarero habría avisado inmediatamente a la policía, para que esta pudiera llevar a cabo las investigaciones oportunas. Esta se personó en el local, donde habría entrevistado, exclusivamente, a don Fausto. Además, habría solicitado las grabaciones del día de los hechos y copias de las extracciones de dinero, que se les habrían proporcionado por la recurrente.

Pese a que habría sido la propia Basque Gaming quien habría dado el aviso a las autoridades y habría colaborado con estas para esclarecer los hechos, se le habría incoado un expediente sancionador por haber permitido a uno de los clientes retirar dinero en efectivo a través del datáfono para utilizarlo en las máquinas de juego.

A partir de ahí, la recurrente considera que la administración, durante la tramitación del expediente sancionador, habría variado la tipificación de la infracción en la que habría incurrido Basque Gaming. Incluso, habría incluido un nuevo tipo en la resolución sancionadora definitiva, sin que previamente hubiera otorgado trámite de audiencia a la interesada, a fin de que pudiera defender sus derechos. No obstante, señala que, a su juicio, a través del procedimiento que ahora nos ocupa se trataría de analizar, desde un punto de vista jurídico, si la acción de haber proporcionado dinero en efectivo mediante una transacción de pago con una tarjeta bancaria, en el salón de juego, a través del datáfono, con la intención de utilizar ese dinero en el propio establecimiento, supone una vulneración de la Ley de Juego y su normativa de desarrollo vigente en el momento en que se realizó tal transacción.

La demanda pone el énfasis en el incremento constante de las operaciones de pago con medios telemáticos. Esta tendencia se habría acelerado a raíz de la pandemia de la COVID-19, en que se habría potenciado el pago con tarjeta con el fin de contener la propagación de la enfermedad. Basque Gaming se estaría tratando de adaptar a estos cambios, siempre dentro del marco jurídico vigente.

Pues bien, dentro de esta nueva situación, los clientes del salón de juego estarían dejando de acudir al establecimiento con dinero en metálico, para operar, exclusivamente, con tarjetas bancarias. De manera que estos establecimientos, a petición de sus clientes y nunca ofreciéndolo como reclamo, estarían admitiendo pagos con tarjeta a través de los datáfonos, para que los clientes puedan hacer uso de las máquinas recreativas. Se trataría, según refiere Basque Gaming, de una práctica generalizada en el sector. La actora sostiene que esta forma de proceder ayudaría a los clientes a llevar un control de sus gastos, dado que, al quedar las operaciones reflejadas en sus cuentas bancarias, podrían tener un conocimiento real del dinero consumido. Incluso, podrían fijar límites concretos, diarios o mensuales o en relación a cierto establecimiento.

En cualquier caso, la recurrente niega que esta práctica se encuentre prohibida por la normativa del juego. Considera que la AGCAPV estaría haciendo una interpretación forzada de la normativa para encajar esta forma de proceder en distintos tipos infractores. No obstante, el hecho de que la demandada no esté de acuerdo con esta forma de proceder no sería suficiente para sancionar a la mercantil actora, dado que no habría ninguna norma que prohíba expresamente esa práctica.

Por otro lado, la demanda hace referencia al artículo 4.e) del Real Decreto-ley 19/2018, de veintitrés de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera. Este texto, que regularía los servicios de pago que se presten con carácter profesional, dejaría claro que no se produce un servicio complementario en el salón de juego que deba sujetarse a autorización administrativo por el hecho de que se proporcione dinero en metálico a petición del cliente. Por consiguiente, se trataría de una práctica que estaría permitida. Niega que se estuviera prestando un servicio minorista complementario de retirada en efectivo a cualquier persona, dado que el establecimiento se estaría limitando a efectuar una operación de cambio para que puedan jugar aquellas personas que así lo soliciten. No habría, pues, una actividad comercial, ni se estaría ofreciendo al público en general, sino que se trataría de una operación de pago, dado que el efectivo obtenido se destinaría al uso y disfrute de las máquinas recreativas.

Basque Gaming señala que, en el momento en que se produjeron los hechos, no habría un marco jurídico claro relativo a los pagos electrónicos en el sector del juego, dado que la normativa todavía no se habría adaptado a esa situación cambiante. De hecho, esta situación habría sido reconocida por la resolución dictada, en el marco del expediente sancionador, el día dieciocho de enero de 2021. Ello demostraría que la AGCAPV habría sancionado a la recurrente pese a ser consciente de que la conducta en cuestión no estaría prohibida por la normativa vigente. Es más, durante la tramitación del expediente sancionador se habrían aprobado varias normas que corroborarían este argumento de la demandante. Así, se refiere a la orden de veinticinco de enero de 2021, del vicelehendakari primero y consejero de seguridad, por la que se reguló el uso de tarjetas bancarias o dispositivos similares en actividades de juego. A través de ella se habrían establecido, por primera vez, unas condiciones relativas al uso de tales dispositivos en salones de juego. Igualmente, hace referencia al proyecto de decreto de modificación del Decreto 120/2016, de veintisiete de julio, por el que se aprobó el Reglamento General del Juego en la Comunidad Autónoma del País Vasco. Una de las principales novedades por él incorporada sería la regulación de la retirada en efectivo como un servicio independiente, y su prohibición en los mismos términos en que se prohíben los servicios financieros en los locales de juego.

A continuación, la demanda explica que, en un inicio, se habría pretendido encajar la conducta de Basque Gaming en el artículo 25.10 de la Ley 4/1991, en relación con los apartados q) y h) del Reglamento. Ya en la propuesta de resolución, se habría incorporado el apartado 25.5 de la Ley 4/1991. Finalmente, en la resolución que puso fin al procedimiento, se habría añadido un nuevo tipo infractor, previsto en el artículo 25.8 de la Ley 4/1991, en relación con el artículo 99.m) del Reglamento. Además, el órgano instructor también habría traído a colación el artículo 50 de la Ley 1/2016 de Atención Integral de Adicciones y Drogodependencias del País Vasco.

La recurrente alega que esta indefinición del tipo infractor por parte del órgano instructor le habría ocasionado inseguridad jurídica. Sostiene que este habría variados los preceptos que consideraba vulnerados en función de las alegaciones presentadas por la interesada, tratando encajar la actuación de esta en cualquier infracción. De hecho, se le habría terminado sancionando como autora de tres infracciones que no tendrían nada que ver entre sí y que tampoco estarían relacionadas con la actuación de Basque Gaming.

A partir de ahí, la demanda se refiere a la sanción aplicada por haberse producido la instalación de servicios complementarios en un local de juego sin autorización (artículo 99.q) del Reglamento). Explica que el artículo 193 del Reglamento únicamente permite, como servicio complementario, el de hostelería. Ahora bien, Basque Gaming niega que la práctica de permitir a los clientes obtener dinero en efectivo a través del datáfono, mediante el cargo en una tarjeta bancaria, pueda considerarse una prestación de servicio complementario. Para que ello fuera así, sería preciso que se desarrollara una actividad comercial en torno a ello. Además, sería necesaria la obtención de un beneficio ligado a esa actividad. Sin embargo, nada de esto ocurriría en el caso que nos ocupa, en que la mercantil actora se limitaría a proporcionar dinero en efectivo a los clientes para que estos lo utilicen en las máquinas de juego. De hecho, esta posibilidad no se ofrecería al público en general, sino que el dinero en metálico se proporcionaría exclusivamente a los clientes del local para que lo empleen en las máquinas. A estos efectos, señala que, en contra de lo afirmado por el camarero, la recurrente no puede saber (al menos de forma inmediata) cuánto dinero ha consumido cada cliente en cada máquina. No obstante, cada vez que una persona ha obtenido dinero por esta vía, habría sido para usarlo en las máquinas recreativas. La conclusión sería que, no existiendo un servicio complementario financiero, no sería precisa la obtención de autorización alguna para llevarlo a cabo, más allá de aquellas de las que ya dispone la recurrente para el desarrollo de su actividad principal.

En segundo lugar, la demanda analiza la infracción consistente en que el datáfono no estaría homologado para llevar a cabo actividades de las previstas en el Reglamento General de Juego. A este respecto, la defensa de Basque Gaming niega que este pueda ser considerado como un elemento relacionado con el juego. Para llegar a esa conclusión, parte de las definiciones incluidas en el artículo 108 del Reglamento. Señala que con ellas se trataría de abarcar todo lo relacionado con la prestación de la actividad del juego, pero no con la posible existencia de un datáfono. Tampoco tendría encaje en las definiciones del artículo 13 de la Ley 4/1991 y 40 del Reglamento. Por tanto, no sería necesaria la autorización de ningún órgano en materia de juego para su instalación. Por último, el artículo 56 del Reglamento introduciría la obligación de homologación de diversos elementos del juego, entre los que no estaría incluido el datáfono. La recurrente considera que llegar a la conclusión contraria supondría que cualquier negocio que quiera hacer uso de un datáfono tendría que obtener la homologación de la autoridad reguladora del juego y ser inscrito en el Registro Central del Juego. De no ser así, se estaría aplicando una restricción únicamente a la recurrente sin amparo normativo alguno. Además, se podría llegar al absurdo de exigir que cualquier elemento o mobiliario que se instale en un salón de juego deba someterse a los mismos requisitos.

En tercer lugar, el recurso se refiere a la infracción consistente en la concesión de créditos o dinero a cuenta en el salón de juego. Destaca que esta infracción se habría incluido, de forma novedosa, en la resolución sancionadora, sin que previamente se hubiera concedido a Basque Gaming la posibilidad de formular alegaciones al respecto. De este modo, se habría omitido el trámite previsto en el artículo 90.2 de la Ley 39/2015. Ello supondría que se habría privado a la interesada de la posibilidad de defenderse de esta acusación. Igualmente, se la habría privado del derecho a ser informada de la acusación contra ella formulada, previsto en los artículos 24 de la Constitución y 53.2 de la Ley 39/2015. Reconoce que el Tribunal Constitucional habría admitido la posibilidad de que se produzca un cambio en la calificación de los hechos por parte del órgano sancionador. Ahora bien, ese derecho no sería compatible con una modificación sustancial de los fundamentos fácticos de la acusación y posterior sanción. Sin embargo, esto sería, precisamente, lo que habría ocurrido en el caso que nos ocupa. Ello supondría que la resolución impugnada sería nula de pleno derecho.

En cualquier caso, la actora niega que su conducta tenga cabida en ese tipo infractor. Explica que, para forzar el encaje, la AGCAPV haría referencia a una sentencia del Tribunal Supremo de diez de octubre de 2008 que habría analizado un supuesto de entrega de pagarés. Sin embargo, en el caso que nos ocupa no se habría producido la entrega de ningún pagaré, sino que nos encontraríamos ante un cargo en una tarjeta bancaria a través de un datáfono. De esta forma, la entrega del dinero sería inmediata, por lo que no se adquiriría ningún compromiso futuro entre la recurrente y el usuario. Y la relación entre el cliente y la actora se acabaría en ese momento. En el caso de que la tarjeta sea de crédito, sería la entidad la que concediera este, y no el salón de juego. Es más, la defensa de Basque Gaming se queja de que este criterio únicamente se aplica al sector del juego, y no a otros establecimientos en que se utilizan habitualmente estos medios de pago. De hecho, la propia administración reconocería, en su propia resolución, que en ningún momento se formalizó un contrato de préstamo entre la interesada y el cliente. Por otro lado, el recurso argumenta que se habría producido una vulneración del principio de actos propios, dado que la AGCAPV habría modificado su criterio en relación a expedientes similares anteriores. Destaca que, en otras ocasiones, el propio Gobierno Vasco habría reconocido que este tipo de conducta no constituiría un préstamo. A partir de ahí, explica que este principio se basaría en la protección de la confianza y de la buena fe, e impondría un deber de coherencia y limitaría la libertad de actuación en contrario cuando se han generado unas expectativas razonables. Por consiguiente, la resolución impugnada sería, a su juicio, nula de pleno derecho o, al menos, anulable.

En cuarto lugar, la defensa de Basque Gaming analiza la infracción relacionada con el artículo 50 de la LAIAD. Explica que este precepto establece diversas medidas referidas a las limitaciones sobre la actividad del juego. Su objetivo sería la reducción y/o eliminación de conductas susceptibles de generar adicciones. Su exposición de motivos recogería expresamente que el sujeto de las obligaciones en ella impuestas sería la propia administración. De tal modo que los administrados únicamente estarían obligados a adoptar las medidas recogidas en la normativa aprobada por los poderes públicos. Partiendo de esa base, señala que la LAIAD establecería diversas prohibiciones y limitaciones de actividad que afectarían a las mercantiles que operan en el sector del juego. Ahora bien, el mencionado artículo 50 no introduciría prohibición o imposición alguna. Simplemente incluiría medidas orientadas a los poderes públicos, que, hasta el momento, no habrían sido aprobadas ni promovidas por el Gobierno Vasco. A mayor abundamiento, la LAIAD incluiría un régimen sancionador propio. Por tanto, no tendría sentido que el órgano instructor se remita a ese precepto, dado que las medidas de enfriamiento o sosegamiento estarían reguladas expresamente y se habría previsto una infracción específica para el caso de que no se cumplieran. Ahora bien, lo que no sería de recibo es que, aprovechando una previsión genérica, se incluyera bajo ese paraguas cualquier actuación no prevista expresamente. Llegados a este punto, insiste en que en las inmediaciones del salón de juego habría varias oficinas de entidades bancarias dotadas de cajeros automáticos. Además, considera que la trazabilidad de la obtención de efectivo para acceder al juego sería, de por sí, una medida de enfriamiento superior a la que podría obtenerse por otras vías.

La demanda continúa argumentando que se habría vulnerado el principio de tipicidad, dado que su conducta, a su juicio, no tendría encaje en ninguna de las infracciones actualmente previstas en la normativa aplicable. Nos recuerda que este principio aparece regulado en el artículo 27 de la Ley 40/2015, que prohibiría expresamente la aplicación analógica de las infracciones administrativas. De esta forma, la potestad sancionadora de la administración estaría limitada por lo establecido en las normas con rango de ley, y por lo que estas habrían decidido definir previamente como infracción. Ello supondría que, de no existir esa definición legal, no habría infracción y, por ende, no se podría imponer sanción alguna. Sin embargo, ni la Ley 4/1991 ni el reglamento recogerían la prohibición de llevar a cabo la conducta atribuida a Basque Gaming. Por consiguiente, las resoluciones impugnadas serían nulas de pleno derecho.

A mayor abundamiento, la mercantil actora afirma que, al haberse sancionado una conducta no tipificada, se habrían vulnerado los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica. Explica que el principio de seguridad jurídica generaría confianza entre los operadores y posibilitaría la celebración de negocios jurídicos. Por su parte, el principio de buena fe o confianza legítima expresaría la confianza de los ciudadanos en que la actuación de las administraciones públicas no puede ser alterada arbitrariamente. La seguridad jurídica tendría dos manifestaciones, a saber: la exigencia de buena fe en las actuaciones de los poderes públicos; y la obligación institucional de garantizar la confianza legítima en su actuación. En la medida en que, a su juicio, se habría producido, en el caso que nos ocupa, una vulneración de tales principios, las actuaciones impugnadas serían nulas de pleno derecho.

A continuación, la defensa de Basque Gaming se queja de que no se admitiera la práctica de toda la prueba por ella propuesta. Explica que todo el expediente sancionador habría partido de la declaración del camarero que atendía aquel día el salón de juego, don Fausto. No obstante, esta declaración contendría una serie de incorrecciones. En particular, aquel habría manifestado que, al día siguiente de los hechos, habría comprobado que los sujetos únicamente habrían utilizado una parte mínima de los 12.200 euros extraídos. Sin embargo, la recurrente afirma que sería imposible realizar tal comprobación. Para acreditar esa afirmación, habrían propuesto la testifical de don Cosme, que sería especialista en máquinas recreativas. Sin embargo, el instructor habría rechazado la práctica de esa prueba, considerándola inútil. Ahora bien, el artículo 77 de la Ley 39/2015 prevería expresamente la posibilidad de acreditar los hechos relevantes para la decisión del procedimiento por cualquier medio. Precisamente, en el caso que nos ocupa, habría un interés de la recurrente en practicar una prueba tendente a acreditar la falsedad de unos hechos que agravarían su situación y que, por consiguiente, considera que no debían tomarse en cuenta a la hora de dictar la resolución que puso fin al procedimiento sancionador. Sin embargo, esa posibilidad habría sido rechazadas por la administración, generando así a la interesada una clara indefensión.

También sostiene el recurso que se habría vulnerado el principio de igualdad en la actuación sancionadora de la AGCAPV. Para justificar este motivo, parte de la idea de que el salón de juego afectado disponía de todas las licencias necesarias y de que las máquinas estaban en perfectas condiciones, homologadas e inscritas. Estos extremos no habrían sido discutidos por la demandada. Señala que el sector del juego estaría muy estrictamente regulado, pese a que, a su juicio, no tendría por qué derivar en ludopatías. Además, incide en el hecho de que se habría visto especialmente afectado por las restricciones impuestas para luchar contra la COVID-19. Estas restricciones habrían sido mucho más estrictas que las aplicadas al sector de la hostelería, que se habría visto beneficiado por las medidas cautelares adoptadas por este tribunal.

Pese a todo lo anterior, el sector del juego estaría siendo sometido a una persecución constante con la imposición de sanciones desproporcionadas. De hecho, se estaría sancionando a Basque Gaming por, supuestamente, incitar al juego, por no haber implantado medidas de enfriamiento que no estarían previstas en el ordenamiento jurídico. De hecho, la mercantil actora destacaría sus esfuerzos por promover el juego responsable.

De esta manera, afirma que se la habría colocado en una situación de indefensión y absoluta desigualdad, agravada mediante la imposición de sanciones por comportamientos que no estarían tipificados.

Para concluir, la demandante exige la devolución de las cantidades que habría abonado para pagar la multa impuesta con sus correspondientes intereses. Explica que, con la intención de evitar la imposición de recargos, abonó la cantidad reclamada (60.101,22 euros) el dieciocho de mayo del año pasado. Por consiguiente, la AGCAPV debería devolverle esa cuantía más los intereses de demora generados desde la fecha de ingreso.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA.

La administración demandada defiende el acierto de la resolución impugnada. Para ello, parte de la idea de que la autorización de que dispone el salón de juego le permite instalar 88 máquinas y un servicio complementario de hostelería. De ello se desprendería la ida de que el servicio de entrega de dinero en efectivo a clientes del establecimiento contra cargos en tarjetas bancarias mediante datáfono se estaría llevando a cabo al margen de las condiciones de esa autorización. De tal modo que se estaría prestando ese servicio complementario. Además, se habría utilizado para ello un elemento que no contaría con ninguna autorización administrativa, ni estaría establecido su uso en la normativa sectorial, ni contaría con homologación ni inscripción en el Registro Central de Juego. Esta conducta constituiría una infracción grave, tipificada en el artículo 25.10 de la Ley 4/1991, en relación con el artículo 99, apartados q) y h) del Reglamento.

A continuación, el escrito de contestación a la demanda niega que, en el caso que nos ocupa, se haya provocado indefensión a Basque Gaming. Para llegar a esa conclusión, explica que la incoación del expediente sancionador sería una fase previa. De tal modo que nada impediría que, como consecuencia de la instrucción, variase la calificación de los hechos. Pues bien, niega que los hechos hayan cambiado a lo largo de la tramitación del expediente (en todo caso se habría analizado la retirada en efectivo por los jugadores de dinero a través del datáfono). Tampoco habría variado la sanción (dado que en todo caso se habría hablado de la posible comisión de una infracción muy grave).

Por lo que se refiere a la supuesta incorporación de un tipo nuevo en la resolución sancionadora, destaca que la Ley de Potestad Sancionadora de las Administraciones Públicas del País Vasco únicamente prevería este trámite en el caso de que la resolución sancionadora varíe los hechos o la calificación jurídica propuesta por el instructor, cuando se produzca una respuesta sancionadora más grave. No obstante, en el caso que nos ocupa, únicamente se habría sancionado a Basque Gaming por una sola infracción. Además, no se habría agravado la sanción, dado que se habría aplicado la figura del concurso de normas del artículo 16.1.c) de la Ley 2/1998. De este modo, el precepto más amplio habría absorbido las infracciones consumidas en él. A partir de ahí, niega que se haya imputado a la interesada la comisión de tres infracciones.

Por otro lado, la AGCAPV se ocupa del pretendido servicio complementario prestado por la mercantil actora. Argumenta que la no sujeción del servicio complementario al régimen de autorizaciones del Real Decreto-ley 19/2018 no excluiría su sujeción al régimen de autorizaciones de la normativa sectorial del juego. Defiende que Basque Gaming sí que estaría prestando un servicio complementario que constituiría una compraventa encubierta, dado que estaría utilizando el datáfono del que dispondría para su servicio de hostelería con la finalidad de que sus clientes obtengan dinero en efectivo con tarjeta bancaria, a modo de cajero automático. Ello contravendría la regulación sectorial de los salones de juego, que no permitiría la instalación de cajeros automáticos, a diferencia de lo que sucedería con los casinos (si bien se exige que comunicen la intención de instalarlo a la autoridad del juego). En este sentido, el artículo 29 del Reglamento definiría los locales de juego como establecimientos dedicados exclusivamente a la explotación de máquinas recreativas.

Por lo que se refiere a la necesidad de homologación del datáfono, la demandada argumenta que la contraparte habría errado al invocar los preceptos aplicables. Así, hace mención al artículo 56 del Reglamento, que definiría los elementos de juego. De tal definición se desprendería que todo aquello que se utilice para desarrollar una actividad de juego se ha de considerar como elemento de juego y requiere su previa homologación. De hecho, lo que se perseguiría es que no exista nada en un establecimiento de este tipo que se utilice para actividades de juego sin homologar.

Pese a ello, en el caso que nos ocupa, se habría utilizado el datáfono como un elemento de juego, pese a no haber sido previamente homologado. En cualquier caso, niega que tal homologación se pueda producir nunca, dado que el uso del datáfono para tales fines estaría al margen de la normativa sectorial del juego.

A continuación, la AGCAPV niega que se imputara a Basque Gaming ninguna infracción en relación con la LAIAD. Reconoce que en la resolución sancionadora se haría mención a su artículo 50, que establecería unas medidas a las que debería ajustarse el Gobierno Vasco para evitar la aparición de situaciones patológicas. Ahora bien, esa referencia solo tendría por objeto justificar que el Reglamento no contemple la instalación de cajeros automáticos en los salones de juego. Igualmente, de esa ley se desprendería que el argumento utilizado por la actora, conforme al cual la utilización de tarjetas bancarias permitiría el mejor control del gasto, no sería cierto, sino todo lo contrario, dado que facilitaría la disposición de efectivo sin límite.

De todo lo anterior, la administración extrae la conclusión de que, en el caso que nos ocupa, se habría respetado el principio de tipicidad.

Por otro lado, el escrito de contestación hace referencia a la orden de veinticinco de febrero de 2021, del vicelehendakari primero y consejero de seguridad, por la que se reguló el uso de tarjetas bancarias o dispositivos similares en actividades de juego. Explica que su objeto sería el desarrollo de los artículos 112.3 y 56 del Reglamento. En concreto, se trataría de regular los requisitos para la autorización del uso de tarjetas de pago y dispositivos similares en actividades de juego. En ella se impondrían una serie de condiciones que no cumpliría el datáfono empleado por Basque Gaming. Por consiguiente, este nunca habría sido autorizado ni homologado. En cualquier caso, señala que el hecho de que, cuando sucedió el episodio sancionado, no estaría todavía aprobada esta orden no querría decir que la conducta de la actora estuviera permitida.

A continuación, la administración hace referencia al principio de igualdad en la actuación sancionadora, y niega que las situaciones mencionadas por la recurrente puedan ser tomadas como término de comparación.

Por lo que se refiere a la denegación de la prueba propuesta, explica que nos encontraríamos ante una cuestión netamente jurídica. De tal modo que la decisión del instructor al denegar la prueba propuesta, por considerarla innecesaria, habría sido acertada.

TERCERO.- CONFORMIDAD A DERECHO DE LA SANCIÓN.

Basque Gaming se alza contra la resolución por la que se le impuso una sanción en materia de juego por diversos motivos que se van exponiendo en la demanda de una forma un tanto desordenada y farragosa. No obstante, el motivo principal radica en que, a juicio de la recurrente, se habría vulnerado el principio de tipicidad, dado que, a su juicio, la conducta por ella desarrollada no tendría cabida en ninguna de las infracciones previstas en la normativa reguladora del juego.

Pues bien, tal y como advierte la administración en su escrito de contestación, esta cuestión ya ha sido tratada por esta sala y sección en sentencia 291/2021, de diecinueve de julio (rec. 958/2020). En ella, razonábamos como sigue:

«La recurrente incurre en un error o petición de principio: considerar que en la actividad del juego (y otras conexas, como la de servicios de caja) lo que no está prohibido está permitido.

Y es que no puede sostenerse esa premisa argumental sin desconocer el régimen de autorización a que está sujeta la mencionada actividad, previsto por la Ley 4/1991 de 8 de noviembre y el Reglamento general aprobado por Decreto 120/2016 de 27 de julio. Y que se extiende a la instalación de servicios complementarios como el de hostelería autorizado a la recurrente (folios 7-9 del expediente); v.g. los de cambios de divisas y cajeros automáticos en los casinos (artículos 137 y 138 del mismo Reglamento)

Así, la infracción sancionada no ha consistido, al menos, directamente en la vulneración de una prohibición sino el régimen o condiciones de la autorización para la instalación y funcionamiento de Salón de Juego o de tipo 'B' concedida a la sancionada( artículo 25.10 de la Ley 4/1991 en relación al artículo 99 q/ y h/ del Decreto 120/2016); en todo caso, estando prohibido lo que no está permitido ( inclusius unius, exclusius alterius) también puede sostenerse que la entrega de dinero en efectivo con cargo a la tarjeta del cliente vulnera la prohibición de prestar ese servicio.

No exime de tal infracción la exclusión de la mencionada operación del Real Decreto-Ley 19/2018 de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, pues tal exclusión (artículo 4 e) no obsta a la sujeción de la misma operación a la normativa del juego; por el contrario, es su sujeción a esa normativa sectorial la razón de su exclusión del ámbito de la general sobre servicios de pago prevista en el antedicho RDL.

Y tal es, así, que es la Orden de 25-01-2021 del Vicelehendakari Primero y Consejero de Seguridad la que ha regulado el uso de tarjetas bancarias o dispositivos similares en actividades de juego; esto quiere, decir que la instalación o dispositivo de TPV empleado por la sancionada para realizar lo que ella llama operación de cambio, ni estaba autorizado en su local ni era autorizable, al menos, cuando se produjeron los hechos sancionados.

Por otra parte, no puede reducirse la entrega de dinero en efectivo con cargo en la tarjeta bancaria del cliente a una operación de cambio o similar, comparable a las dispensadas por los cajeros automáticos, sin desconocer el régimen de autorización de esas instalaciones en los locales de juego; restringido a los casinos. Y, a salvo, el de uso de tarjetas bancarias o dispositivos similares en actividades de juego, ahora regulado por la precitada Orden del Consejero de Seguridad del Gobierno Vasco.

Y menos comparable, aun, la tal operación de entrega de efectivo con cargo al disponible del cliente en su cuenta bancaria para su consumo en el local, con el cambio de los billetes y monedas ya dispuestas por aquél en las máquinas del local habilitadas para ese trueque o el reintegro de dinero en cajeros automáticos, por muy próximos que estén a la sala de juego. Y podrían ponerse otros ejemplos (las máquinas de expedición automática de bebidas) sin comparación con las operaciones que han motivado la sanción recurrida.

La recurrente parece no entender la razón, por ejemplo, de que el servicio de cajeros automáticos pueda instalarse con la preceptiva autorización en los casinos (y aun en esos establecimientos, solo en los accesos o si fuera en el interior en el lugar lo más alejado posible de los elementos de juegos instalados en la sala) y no en otros locales destinados a esa actividad como el suyo, y que una cosa es la distancia entre entidades bancarias o sus cajeros automáticos y las salas de juego y obra bien distinta, la accesibilidad o disponibilidad de servicios automáticos de pago en el interior de esas salas, lo que concierne -este último- al régimen de autorización de la actividad del juego y sus finalidades de protección del consumidor o cliente de esos locales.

Asimismo, no puede negarse el carácter servicial de la operación y a la vez afirmar su prestación a clientes para consumos en el mismo local; esto es, también en interés o provecho del establecimiento de juego.

Según decimos, la entrega de efectivo al cliente con cargo a su tarjeta bancaria mediante el TPV es una operación instrumental o complementaria ( idem, los servicios de hostelería o de canjes autorizados) del juego en las máquinas instaladas en el local, aun sin confundir aquel dispositivo u otros de pago electrónico con los elementos, sistemas o materiales empleados en el juego a que se refieren los artículos 40, 56 y 108 del Reglamento general, ya que los primeros no se utilizan en el juego sino para acceder a las maquinas o sistemas afectos a esa actividad. Y, así, la homologación e inscripción deben entenderse referidas exclusivamente a los segundos, sin perjuicio del régimen de uso de tarjetas bancarias o dispositivos similares en la actividad del juego.

(QUINTO.-) Si la documental requerida por la instructora del expediente sancionador a la recurrente (folios 23-24) carecía de relevancia para su resolución por referirse a datos de las operaciones de entrega de efectivo con cargo a tarjeta bancaria mediante TPV, reconocidas por la investigada, y no haber, así, discusión sobre los hechos denunciados sino sobre su calificación, no se entiende la alegación de la improcedencia de dicha documental, aunque la no aportación la sancionada mereciese un juicio negativo sobre la buena fe de esta y su argumentación exculpatoria (folio 40 del expediente).

Además, el expediente sancionador no es un proceso entre partes, de suerte que no pueden extrapolarse al primero las disposiciones de la LEC (281, 283, 285 y concordantes) sobre la pertinencia y admisión de las pruebas u oposición a ese acuerdo , sino de práctica de las pruebas 'de cargo' ordenadas por el instructor para desvirtuar, en su caso, la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución Española); con lo cual el juicio sobre la pertinencia o utilidad de las acordadas por el instructor, no puede ser discutido por el instruido, a salvo su derecho a la defensa y otros del mismo rango constitucional ( artículos 24.2 CE y 287 LEC).

Asimismo, las variaciones (no sustanciales) en la calificación de los hechos imputados, con carácter previo a la propuesta de resolución, y no de la resolución del expediente respecto a esa propuesta, no comporta, y tampoco se ha alegado, ninguna infracción del procedimiento sancionador regulado por la Ley 2/1998 de 20 de febrero del País Vasco y, por lo tanto, ni ha causado indefensión a la sancionada ni vulnerado su seguridad jurídica.

(SEXTO.-) Dicho lo anterior, hay que desestimar las alegaciones de vulneración de los principios de tipicidad y seguridad jurídica.

Los hechos consistentes en la entrega de efectivo con cargo a la tarjeta bancaria del cliente mediante datafono (TPV), sin estar autorizada esa instalación constituye la infracción tipificada por el artículo 25.10 de la Ley 4/1991 en relación, principalmente, con el artículo 99 q) del Decreto 12072016 y si se quiere 'ex abundantia' con el apartado h) de ese precepto reglamentario.

La mención en la Resolución sancionadora a la Ley 1/2006 de 7 de abril de atención integral de adicciones y drogodependencias del País Vasco, concretamente, a su artículo 50 debe entenderse, según ha sostenido la defensa de la demandada, como fundamento de la protección del bien jurídico lesionado por la infracción sancionada, y no del tipo infractor aplicado a los mencionados hechos, atendidas las finalidades de dicha ley.

Cumplido, así, el principio de tipicidad de la sanción ( Art. 27.1 Ley 40/2015) y bien aplicado al caso la vulneración prevista en el artículo 25.10 de la 4/1991, no puede sostenerse la vulneración de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la actuación sancionadora de la Administración demandada, y menos con referencia ya no actuaciones precedentes 'en aplicación de la ley' de la misma Administración Pública sino a regulaciones o medidas propias del estado de alarma ('desigualdad en la ley') que, en ningún caso, pueden justificar la infracción del ordenamiento, además de no tener por objeto, evidentemente, la persecución de la actividad del juego, sino la prevención o control de la pandemia causada por el Covid-19».

Dada la identidad entre las cuestiones suscitadas y los argumentos empleados por la actora en defensa de su posición, razones de coherencia y de seguridad jurídica nos llevan a aplicar ahora la misma solución que utilizamos entones. Ello supone que debamos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Basque Gaming.

CUARTO.- COSTAS.

Puesto que se está desestimando el recurso y que no concurre ninguna circunstancia que justifique lo contrario, procede, de acuerdo con el artículo 139 de la Ley 29/1998, imponer las costas causadas en la tramitación del procedimiento a la parte actora.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador de los tribunales don Germán Ors Simón, actuando en nombre y representación de Basque Gaming, S.L., contra la orden, de treinta de marzo de 2021, del Departamento de Seguridad.

Imponemos las costas causadas en la tramitación del procedimiento a la parte actora.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0417 21, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 29 de abril de 2022.