Sentencia Administrativo Nº 1627/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 592/2003 de 13 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD SEC.1

OVIEDO

SENTENCIA: 01627/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: PO 592/03

RECURRENTE: Rebeca

PROCURADOR: MARGARITA RIESTRA BARQUIN

RECURRIDO: SESPA

PROCURADOR: LUIS ALVAREZ FERNANDEZ

SENTENCIA nº 1627/06-R

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSE IGNACIO PEREZ VILLAMIL

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MANUEL BARRIL ROBLES

D. JOSE ANTONIO MERINO PALAZUELO

En Oviedo a trece de septiembre de dos mil seis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, componentes de la Sección de Refuerzo, ha dictado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 592/03 interpuesto por Rebeca , representado por el Procurador Dña. Margarita Riestra Barquín, actuando bajo la dirección Letrada de José Ramón Alonso Álvarez, contra el INSALUD (SESPA), representado por el Procurador D. Luis Álvarez Fernández, actuando bajo la dirección Letrada de D. Pedro Hontañón Hontañón.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO MERINO PALAZUELO .

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia por la que se condene al INSALUD a pagar a la recurrente la cantidad de trescientos mil euros, más los intereses legales correspondientes, como consecuencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Por Auto de cuatro de octubre de 2005 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el pasado día cuatro de septiembre de 2006, en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente, Dña. Rebeca , impugna la desestimación presunta por el INSALUD de la reclamación de responsabilidad patrimonial por deficiente asistencia sanitaria de la Administración Pública presentada el 23.02.2001, formalizando demanda en la que suplica se condene al INSALUD (hoy INGESA) a pagar a la actora la cantidad de 300.000 €, más los intereses legales correspondientes, como consecuencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada.

La Administración demandada -el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, tras la subrogación de competencia operada por el Real Decreto 1471/2001, de 27 de diciembre , sobre traspaso al Principado de Asturias de las funciones y servicios del INSALUD, con efectos al 01.01.2002-, se opone a las indicadas pretensiones.

SEGUNDO.- El instituto de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas está regulado legalmente en los artículos 139 a 144 de la LRJAP y PAC 30/1992 , encontrando fundamento de rango superior en el artículo 106.2 de la Constitución . A partir de una copiosa jurisprudencia existente sobre la materia se ha estructurado una compacta doctrina que, sintéticamente expuesta, requiere los siguientes presupuestos básicos de la imputación:

a) Un servicio público, entendido en el sentido amplio de actividad administrativa ("giro o tráfico administrativo", "gestión, actividad, quehacer administrativo").

b) Funcionamiento normal o anormal del servicio público.

c) Lesión en cualesquiera bienes y derechos de los particulares, que no tengan el deber jurídico de soportar, teniendo que ser el daño indemnizable, efectivo, evaluable económicamente, e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, pudiendo ser físico o corporal, material y moral.

d) Finalmente ha de existir una relación de causalidad entre aquel funcionamiento normal o anormal y la lesión, causalidad que se interrumpe cuando concurre culpa exclusiva de la víctima o fuerza mayor. A ello debe añadirse que la lesión efectiva en los bienes y derechos de los particulares que genera la obligación a cargo de la Administración debe ser entendida como un daño o perjuicio antijurídico, que los afectados no tienen la obligación de soportar por no existir causa alguna que lo justifique, lesión que tiene que ser consecuencia de hechos idóneos para producirla (S.TS. 19.12.1996) y si bien es cierto que con frecuencia, al analizar la concurrencia del nexo de causalidad, se ha exigido que exista una relación de causa a efecto directa, inmediata, material y exclusiva entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, en realidad puede aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, siempre que pueda colegirse tal nexo de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño o perjuicio, aunque, como correlato, cuando se den todas las notas anteriormente indicadas la reparación a cargo de la Administración será íntegra, absoluta y total, pero si existen otras concausas, se moderará proporcionalmente aquélla (S.TS. 25.01.1997). Según la S.TS. de 13.10.1998, "entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia en hipótesis hubiera evitado aquel (S.TS. 25.01.1997), por lo que no son admisibles en consecuencia concepciones restrictivas que irían en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (S.TS. 05.6.1997) pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "condictio sine qua non" esto es, como acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto de otro anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (S.TS. de 05.12.1995)".

Guarda, también, una evidente importancia la identificación de los criterios de aplicación a estos supuestos de los principios generales de distribución de la carga de la prueba. Rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, recogido en el artículo 217 de la LECivil (que viene a recoger lo dispuesto en el anterior artículo 1.214 de Código Civil , con el añadido de la llamada doctrina de la facilidad probatoria). En esta línea argumental, ha de partirse del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor, ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra, tal y como se recogía en SS.TS. -3ª- de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras, y ha obtenido plasmación positiva en el artículo 217,6 de la vigente LECivil.

En consecuencia, es a la parte demandante a la que corresponde, en principio, la carga de la prueba sobre las cuestiones de hecho determinantes de la existencia, de la antijuridicidad, del alcance y de la valoración económica de la lesión o perjuicio, así como del sustrato fáctico de la relación de causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la Administración. Por el contrario, corresponde a la Administración titular del servicio la prueba sobre la incidencia, como causa eficiente, de la acción de terceros, salvo que se trate de hechos notorios y, en el caso de ser controvertido, la acreditación de las circunstancias de hecho que definan el estándar de rendimiento ofrecido por el servicio público para evitar las situaciones de riesgo de lesión patrimonial a los usuarios del servicio derivadas de la acción de terceros y para reparar los efectos dañosos, en el caso de que se actúen tales situaciones de riesgo. Es reiterada la doctrina de la Sala 3ª del Tribunal Supremo -Sentencias de 30 de septiembre de 1995; 6 de febrero de 1996; 7 de octubre de 1997 ; 4, 18 y 26 de febrero, 9 de marzo y 9 de junio y 19 de junio de 1998, y 15 de marzo de 1999- la que afirma que el carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración del Estado impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima es suficiente para considerar roto el nexo de causalidad que corresponde a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquélla cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

TERCERO.- Dentro del ámbito de la asistencia sanitaria, cobra especial importancia la apreciación de si hubo o no un uso correcto de la técnica -lex artis-, en orden al establecimiento del nexo causal, sin entrar en si tal uso fue o no negligente, ponderación muy delicada, pues la medicina no suele presentar un único método, por más que la protocolización de los actos médicos permita llegar a unas pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico, aun existiendo otros que, pese a no ser de uso generalizado, pueden ser igualmente utilizados. Como es sabido, no sólo en el ámbito de la medicina, sino en otros muchos campos del saber humano, es precisamente el saber discrepante el que en ocasiones abre nuevos caminos a la ciencia y a su aplicación.

En la S.TS. -3ª- de 14.07.2001 se rechaza la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria porque, de acuerdo con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, las lesiones no tenían su origen en la forma en que se prestó la asistencia sanitaria, la cual fue correcta y conforme a las reglas de la lex artis, sino inherentes o derivadas de la propia patología del enfermo.

Con idéntica orientación, en las Sentencias del TS de 3 y 10 de octubre de 2000 y 07.06.2001 , se considera que concurre relación de causalidad por la inadecuada actuación médica con incumplimiento de las pautas de la lex artis, de modo que los defectos en el uso de la técnica son considerados determinantes de la responsabilidad.

No puede obviarse que el hecho de que en el ordenamiento jurídico español la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como objetiva apunta al dato de que no es necesario la concurrencia de dolo o culpa en el agente, y no permite extraer la consecuencia de que deba declararse su existencia, sin más, por el mero hecho de que el resultado lesivo se haya producido con ocasión de la actuación de un centro sanitario público.

En esta línea argumental, aunque en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria tiene una importancia secundaria si la actuación del servicio médico ha sido correcta o incorrecta, lo cierto es que tal apreciación permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, ya que, según la jurisprudencia tradicional, ahora recogida por el precepto contenido en el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, redactado por Ley 4/1999 , no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquellos.

En la S.TS. -3ª- de 22.12.2001 se declaró que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto tras la reforma operada en 1999.

Pues bien, la antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos del progreso. Ésta ha sido la solución adoptada por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo al enjuiciar, entre otras, las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria derivada del contagio del virus del SIDA (VIH) o de la hepatitis C (VHC) mediante transfusiones de sangre contaminada con dichos virus antes de descubrirse éstos y los marcadores para detectarlos.

Esta cláusula de los riesgos del progreso fue incorporada a la Directiva 85/374 /CEE, de 25 de julio de 1985, y transpuesta a nuestro ordenamiento interno por los artículos 6.1 e de la Ley 22/1994, de 6 de julio, 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en la modificación introducida por Ley 4/1999, de 13 de enero , pero anteriormente venía siendo utilizada por la jurisprudencia para definir el daño como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

CUARTO.- En el caso de autos la recurrente atribuye en la demanda al Servicio de Oftalmología del Ambulatorio Central de Oviedo la emisión de un diagnóstico erróneo de la enfermedad que padecía, lo que provocó, alega, que el defecto se desarrollara hasta el punto de que prácticamente ha perdido la visión de ambos ojos, lo que le habría producido graves perjuicios económicos y morales que cuantifica en 300.000 €. En su escrito de conclusiones añade, además, que durante los cinco años en que acudió al Ambulatorio de la Lilla se le mantuvo siempre el mismo diagnóstico de conjuntivitis sin practicársele las pruebas que hubieran permitido detectar el glaucoma (agudeza visual, campo visual, dilatación de las pupilas, tornometría o taquimetría).

Pues bien, con independencia de que, como es sabido, el artículo 65,1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa veda el planteamiento de cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y contestación, de la prueba practicada (documental, incluido el expediente administrativo), se desprende que la demandante fue vista en consulta de Oftalmología del Ambulatorio Central de Oviedo el 25.01.1993, 12.03.1993, 22.03.1993, 27.10.1995 y 23.11.1997, graduándosele la visión en todas ellas y reflejándose en la última de ellas que se le miró la tensión ocular (normal) y el fondo de ojo (lesión de corioretinitis paramedial OI antigua), sin que conste ninguna otra consulta oftalmológica hasta el 06.03.2000, en otro centro sanitario ubicado en su nueva residencia en el País Vasco, donde se le comprueba una tensión ocular en OD de 43 mm Hg y en OI de 21 mm Hg, siendo remitida de urgencia al Hospital de Basurto, donde se le diagnostica de "glaucoma seudoexfoliativo en ojo derecho (OD) con profunda afectación del campo visual y un glaucoma crónico simple en ojo izquierdo (OI) con afectación Bjerrum superior en el campo visual", siendo intervenida el 21.03.2000 (trabeculectomía), lográndose un buen control de la tensión en OD, mientras en que en el OI se controla con medicación. Finalmente, por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20.12.2000 se la declara en situación de incapacidad permanente absoluta en función de un cuadro clínico residual integrado por "glaucoma pseudoesfoliativo en ojo dch con realización de trabeculectomía y glaucoma simple crónico en ojo izq con alteración severa de la campimetría", con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: "campimetría con anulación de ojo dch y afectación de campos superiores de ojo izq a nivel nasal y temporal. Agudeza visual con corrección".

A partir de tales elementos la Sala entiende que no es posible establecer relación de causalidad alguna entre el daño alegado por la recurrente y el funcionamiento normal o anormal del servicio público sanitario utilizado por la misma hasta 1997 cuando residía en Asturias, pues no existe constancia alguna de que ya entonces presentara la patología (o elementos de los que razonablemente pudiera derivarse) que posteriormente, casi tres años después, se evidenció cuando residía en el País Vasco, resultando relevante a tal efecto el hecho de que en la última de la asistencias médicas de las que se pretende derivar la responsabilidad se le midió la tensión ocular, con resultado normal, viéndosele asimismo el fondo de ojo (con lesión de corioretinitis paramedial OI antigua), sin que conste que volviera a precisar asistencia oftalmológica hasta 2000, a lo que ha de añadirse que, como se pone de manifiesto en el Informe emitido por la Médica Inspectora obrante en el expediente administrativo, el glaucoma presenta en nuestro país una incidencia del 0,24% anual y es una enfermedad completamente asintomática, no pudiéndose establecer, por lo indicado, conexión entre tales asistencias médicas (de 1993 a 1997) y la patología diagnosticada en 2000. En consecuencia, la demanda ha de ser desestimada.

QUINTO.- En cuanto a las costas, no se aprecia que concurran las circunstancias previstas en el artículo 139 LJCA que justifiquen su imposición a alguna de las partes.

Vistos los preceptos legales señalados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Rebeca , representada por la Procuradora Sra. Riestra Barquín, frente a la desestimación presunta por el INSALUD de la reclamación de responsabilidad patrimonial por deficiente asistencia sanitaria de la Administración Pública presentada el 23.02.2001, por su conformidad a Derecho, todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciendo la indicación de que contra la misma cabe recurso de casación, que habrá de prepararse en el plazo de 10 días desde el siguiente a su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se deducirá certificación para unir a los autos de que dimana, y a la que se le dará la publicidad prevenida en la normativa en vigor, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.