Sentencia Administrativo Nº 1628/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1198/2005 de 03 de Octubre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01628/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1198/2005

RECURRENTE:

Elena

Letrada Doña Susana López Mármol

RECURRIDO

Delegación del Gobierno en Madrid

Abogado del Estado

S E N T E N C I A

Nº R/ 1628

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dª Sandra González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid a tres de Octubre del año dos mil seis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el rollo de

Apelación nº 1.198 de 2.005 dimanante del Procedimiento Abreviado número 545 de 2.004, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 545 de los de Madrid, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Elena asistida y representada por la Letrada Doña Susana López Mármol contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado la Administración del Estado (Delegación del Gobierno en Madrid) asistida y representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 16 de Septiembre de 2.005, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 en el Procedimiento Abreviado número 545 de 2.004 , dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Debo declarar y declaro la inadmisibilidad de la demanda formulada por Dª Elena contra la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 25.6.04, dictada en expediente nE NUM000 (Refª 504867) por la que se ordena su expulsión del territorio nacional español, con prohibición de entrada por 3 años, por falta de representación adecuada.-Sin costas.- Contra esta sentencia cabe recurso de apelación en ambos efectos ante éste Juzgado y para ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de quince días, desde su notificación en forma.- Notifíquese esta resolución a las partes personadas.- Remítase testimonio de la misma a la Administración demandada, con devolución del expediente administrativo, interesando acuse de recibo. Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.»

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 20 de Octubre de 2.005 la Letrada Doña Susana López Mármol en representación de Elena interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se dictara Sentencia que revocara la resolución impugnada.

TERCERO.- Por providencia de fecha 21 de Octubre de 2.005 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Abogado del Estado escrito el día 8 de Noviembre de 2.005 se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por providencia de fecha 15 de Noviembre de 2.005 se admitió a trámite el recurso y se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Juan F López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 3 de Octubre de 2.006 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, al no estimarse preciso por la sala ni el recibimiento a prueba ni el trámite de conclusiones.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

SEGUNDO.- Respecto de la cuestión planteada por la parte recurrente este Tribunal tiene declarado (sección 2ª) que a los efectos de una correcta resolución de la presente cuestión debe partirse de los referentes constitucionales. Así la Sentencia del Tribunal Constitucional 2003/182 de 20 de Octubre señala que dicho Tribunal ha declarado reiteradamente, desde la temprana la Sentencia del Tribunal Constitucional 19/1981, de 8 de junio , que el derecho a la tutela judicial efectiva, que se reconoce en el artículo 24.1 de la Constitución, comprende, primordialmente, el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial, por lo que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 115/1999, de 14 de junio F. 2 ). Ahora bien, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su efectivo ejercicio se encuentra supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, quien no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan el acceso al proceso, vulnerando la tutela judicial garantizada constitucionalmente (Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1987, de 18 de noviembre ). Por esta razón, también se satisface el derecho a la tutela judicial con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique, aplicada razonablemente por el órgano judicial (entre otras, la Sentencias del Tribunal Constitucional 108/2000, de 5 de mayo; y 201/2001, de 15 de octubre . Pero también hemos dicho que los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos de acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24.1 CE , lo que, sin embargo, no puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las Leyes que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes Sentencias del Tribunal Constitucional 17/1985, de 9 de febrero, y 64/1992, de 29 de abril . No en vano, ha señalado este Tribunal que el principio hermenéutico "pro actione" opera en el ámbito del acceso a la jurisdicción con especial intensidad, de manera que, si bien tal principio no obliga a la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles, sí proscribe aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican (Sentencia del Tribunal Constitucional 238/2002, de 9 de diciembre ). En este sentido señalamos, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 45/2002, de 25 de febrero , que los Jueces y Tribunales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, a fin de procurar, siempre que sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad, favoreciendo de este modo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial. Y en dicha ponderación es preciso que se tomen en consideración, tanto la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, como su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso y la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte, en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado. Asimismo, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 149/1996, de 30 de septiembre dijimos que si el órgano judicial no hace lo posible para la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable, o impone un rigor en las exigencias más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que cerrase la vía del proceso o del recurso sería incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial, ya que, como se señaló en la Sentencia del Tribunal Constitucional 213/1990, de 20 de diciembre , los presupuestos y requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, con la consecuencia de que, si aquella finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros bienes o derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto. En igual sentido nos recuerda la doctrina puesta de manifiesto en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de Mayo de 1999 , que recoge la establecida en sentencias de 27 de enero de 1990, 17 y 23 de octubre de 1991, 5 de junio de 1993, 26 de marzo de 1994, 18 de junio de 1994, 19 de julio de 1997 y 26 de julio de 1997 , según la cual el principio pro actione, ínsito en el artículo 24.1 de la vigente Constitución y desarrollado en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , obliga a resolver sobre el fondo de las cuestiones planteadas, sin que pueda declararse inadmisible la acción por defectos formales a no ser en aplicación de la ley y mediante resolución convenientemente motivada, entendiendo por tal la que no es irrazonable por inidónea para la consecución del fin del proceso, ni es innecesaria por ser posible la subsanación de defectos formales, ni resulta desproporcionada o excesiva. Por lo tanto, desde esta perspectiva doctrinal debe analizarse si la medida adoptada por el Juzgador de instancia resulta desproporcionada o excesiva.

TERCERO.- Debe partirse de la base de que el artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece que en sus actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado. Cuando las partes confieran su representación al Abogado, será a éste a quien se notifiquen las actuaciones. De dicho precepto puede deducirse que con excepción a la regla general los Letrados pueden asumir la representación de los interesados en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, siempre que se trate procedimientos seguidos ante Organos Unipersonales. Establecida la habilidad de los Letrados para asumir la representación y no sólo la defensa de los interesados, debemos preguntarnos, cual es el mecanismo de atribución de dicha representación. Respecto de los Procuradores, el artículo 24 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , efectivamente establece que el poder en que la parte otorgue su representación al Procurador habrá de estar autorizado por notario o ser conferido por comparecencia ante el Secretario Judicial del tribunal que haya de conocer del asunto; añadiendo que la escritura de poder se acompañará al primer escrito que el Procurador presente o, en su caso, al realizar la primera actuación; y el otorgamiento "apud acta" deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación. Ahora bien, el poder notarial y la designación de causídico mediante comparecencia ante el Secretario Judicial no son los únicos medios que habilitan la válida postulación del representante procesal (Procurador, o excepcionalmente como permite la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, Letrado en ejercicio), pues el propio artículo 23 de la citada Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil señala que fuera de los casos de designación de oficio previstos en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, corresponde a las partes contratar los servicios del procurador y del abogado que les hayan de representar y defender en juicio. De dicho precepto, así como de lo prevenido en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , se desprende que el Procurador puede personarse en Juicio sin necesidad de poder notarial ni comparecencia apud acta, cuando el mismo es designado de oficio. La razón de dicha distinción no es otra que la que se deriva de la imposibilidad de selección de profesional cuando se es beneficiario del derecho de Justicia Gratuita por lo que en ningún caso puede acudirse ante el Notario o el Secretario Judicial para manifestar que otorga su representación ante un determinado profesional, pues en lo supuestos del beneficio de Justicia Gratuita, el profesional no es elegido sino designado por el Colegio de Procuradores, y esa designación sirve ante el Juzgado para demostrar quien es el profesional que va a representar a la parte beneficiaria de tal derecho. No obstante, la singularidad en el presente procedimiento viene determinada por la inexistencia de tal representación por medio de Procurador toda vez que el beneficio de justicia gratuita no alcanzó a tal prestación al entenderse que su personación no resultaba obligada en los procedimientos seguidos ante los Juzgados unipersonales.

CUARTO.- El Juzgado no reconoce la posibilidad de acreditar la representación mediante la designación de oficio, más aún cuando del propio escrito de demanda se deduce que el interesado al menos ha solicitado el beneficio de Justicia Gratuita, razón por la cual el Letrado manifiesta que actúa en virtud de la designación del turno de oficio; y, además, el Juzgado omite cualquier actuación con el beneficiario. El Juzgado presume que la representación se ha de acreditar mediante poder o comparecencia apud acta, cuando de los datos que se ofrecen en la demanda se desprende que ninguno de estos medios van a ser los idóneos pues el interesado es presuntamente titular del beneficio de Justicia Gratuita, y por lo tanto la representación debe acreditarse mediante la designación emitida por el Colegio Profesional correspondiente, pues la parte dada su situación económica no puede seleccionar libremente un representante procesal. Por ello ni siquiera puede otorgar poder o representación apud acta en favor del Letrado designado por turno, pues él interesado no le selecciona, sino que es la Ley la que establece el mecanismo de designación atribuyendo la competencia para cada caso al colegio respectivo. El Abogado o el Procurador del turno de oficio no actúa en virtud del contrato mandato a que se refiere el artículo 27 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (A falta de disposición expresa sobre las relaciones entre el poderdante y el procurador, regirán las normas establecidas para el contrato de mandato en la legislación civil aplicable) o de un contrato de arrendamiento de servicios, pues falta la voluntad, el consentimiento que conforman dichos contratos, la fuente de la obligación en estos casos no es la autonomía de la voluntad, el negocio jurídico, sino la Ley. Al limitar de esta posibilidad la resolución del Juzgado no satisface el derecho subjetivo público de acceso a los Tribunales, que conforma en parte el derecho fundamental de la tutela Judicial efectiva. Debe recordarse que la Sentencia de 15 de Julio de 2002 ha llegado a manifestar que si el órgano judicial no hace posible la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable, o impone un rigor en las exigencias formales más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que cierre la vía del proceso, e impida el acceso al mismo, será incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial ya que los presupuestos y requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, con la consecuencia de que, si aquella finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros bienes o derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto (Sentencia del Tribunal Constitucional 92/1990, de 23 de mayo; 213/1990, de 20 de diciembre F. 2; 172/1995, de 21 de noviembre F. 2; 285/2000, de 27 de noviembre, F. 4; 79/2001, de 26 de marzo, F. 6; y 205/2001, de 15 de octubre, F. 4 ). Así pues, la necesidad de dar ocasión a la subsanación del defecto advertido, cuando éste, atendida la ratio de su exigencia procesal, sea susceptible aún de reparación sin menoscabo de la regularidad del procedimiento y sin daño de la posición de la parte adversa, y siempre que, en definitiva, no sea de apreciar una posición negligente o contumaz en el recurrente, depende, pues, no de la existencia de previsiones legislativas específicas en cada procedimiento, sino del contenido normativo del mismo art. 24.1 CE , regla ésta que, según se acaba de recordar, impone al Juzgador un deber de favorecer la defensa de los derechos e intereses cuya tutela ante él se reclame, sin denegar dicha protección mediante la aplicación desproporcionada de las normas procesales que prevén una resolución de inadmisión o de eficacia equiparable (Sentencia del Tribunal Constitucional 285/2000, de 27 de noviembre ). Y por lo que se refiere en concreto a los defectos advertidos en el requisito de postulación o representación procesal de las partes, que es el tema planteado en el presente recurso de amparo, ese Tribunal ha mantenido siempre de forma indubitada que la falta de acreditación de la representación procesal es subsanable si el defecto se reduce a esta mera formalidad, y siempre que tal subsanación sea posible, de modo que en tales supuestos debe conferirse a las partes la posibilidad de subsanación antes de impedirles el acceso al proceso o al recurso legalmente previsto (Sentencia del Tribunal Constitucional 123/1983, de 16 de diciembre; 163/1985, de 2 de diciembre; 132/1987, de 21 de julio; 174/1988, de 3 de octubre; 92/1990, de 23 de mayo; 213/1990, de 20 de diciembre; 133/1991, de 17 de junio; 104/1997, de 2 de junio; 67/1999, de 26 de abril, F. 5; 195/1999, de 25 de octubre, F. 2; 285/2000, de 27 de noviembre, F. 4; y 205/2001, de 15 de octubre, F. 4 ).

A ello debe sumarse que el artículo 119 de la Constitución establece que la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar. Este precepto es instrumental respecto del derecho de acceso a los Tribunales, y por tanto ha de ser interpretado en el sentido menos restrictivo del derecho, es decir "pro actione". La interpretación del Juzgado, no es "pro" sino contra el ejercicio del derecho y en todo caso desproporcionada. En primer lugar porque interpreta que existe falta de "intereses", en el titular del derecho para el ejercicio de la acción ante los Tribunales, cuando dicha presunción ha se ser contraria pues el interesado demostró que quería ejercitar acciones desde el mismo momento en que solicitó la designación de Letrado del Turno de oficio y consecuentemente también el Beneficio de Justicia Gratuita. Y en segundo lugar porque para constatar si efectivamente se mantiene el interés en el ejercicio de la acción, en lugar de requerir personalmente al interesado, formula el requerimiento al Letrado. Se produce pues la paradoja de que no reconociendo la representación del Letrado es a él a quien se le dirige el acto de comunicación cuando menos el Juzgado debió dirigir el requerimiento al interesado, tal y como previene el artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción , y no al Letrado al que no reconoce la calidad de representante del litigante y por lo tanto al que no debió entender habilitado tampoco para recepcionar el requerimiento, imponiéndose una labor, la de búsqueda de su cliente en un plazo perentorio, que excede de las obligaciones asumidas por dicho profesional. Y no debemos dejar caer en el olvido de que la decisión del Juzgado va a provocar la caducidad del ejercicio del derecho dado el plazo improrrogable que establece la Ley para la interposición del recurso contencioso- administrativo, por lo que la inadmisión va a provocar la firmeza, inmutabilidad e invariabilidad de la decisión administrativa, determinándose así la desproporcionalidad de la medida pues el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha recordado, en la sentencia de fecha 28 de octubre de 2003 (Tribunal Europeo de Derechos Humanos 200361 ), Caso Stone Court Shipping Company, SA contra España, que la regulación de las formalidades y plazos a cumplir para presentar un recurso trata de garantizar la buena administración de la justicia y, concretamente, el respeto del principio de seguridad jurídica; que, sin embargo, las limitaciones que tal regulación comporta no pueden restringir el acceso abierto a un justiciable de forma o hasta un punto tales que su derecho a un tribunal se vea vulnerado en su propia sustancia; y, en fin, que solamente se concilian con el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos humanos y de las Libertades fundamentales si tienden a un fin legítimo y si existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido.

QUINTO.- Visto lo anterior y como quiera que la inicial solicitud de designación de Letrado del Turno de oficio comporta y así ha de ser interpretado la encomienda en el mismo de las gestiones necesarias para el triunfo de la pretensión y entre las actuaciones del Letrado no resulta extravagante entender que las mismas incluyen la posibilidad de ejercicio de acciones ante los Tribunales, que es la función fundamental de los Letrados, pues en la vía administrativa previa, esta intervención es excepcional y la Ley solo la concibe cuando los intereses en juego afectan a Derechos fundamentales o de especial trascendencia. Y las normas deben ser interpretadas en sentido favorable al ejercicio de los derechos. Cabe pues preguntarse si ante un acto administrativo que impone una sanción, o una privación de derechos al interesado y que además es notificada a su Letrado a quien la Administración si considera representante es más favorable para los intereses de la parte entender que no quiere discutir dicha sanción ante los Tribunales o que quiere que estos examinen la legalidad de dicha actuación. La respuesta no puede ser sino esta última pero además la falta de recursos económicos supone que la parte no puede encomendar la gestión sino al profesional que le ha sido designado y que además la desestimación de la pretensión no va a tener efectos económicos desfavorables pues como establece el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica. Este supuesto no es otro que el establecido en el apartado 2 del artículo 36 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita según el cual cuando en la sentencia que ponga fin al proceso fuera condenado en costas quien hubiera obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita o quien lo tuviera legalmente reconocido, éste quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna. Por ello puede afirmarse que la tutela de los Derechos deben hacer presumir que la parte esta interesada en el ejercicio de las acciones ante los Tribunales.

SEXTO.- Y a este respecto ha de señalarse que el artículo 23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa sólo permite comparecer por si mismos a los funcionarios públicos en defensa de sus derechos estatutarios. Fuera de este supuesto la representación ha de conferirse a como regla general a un Procurador y el artículo 23 permite que la representación sea conferida a un Letrado. Pudiera entenderse que el Letrado no puede asumir la representación de la parte, en cuyo caso el artículo el artículo 21 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita establece que si conforme a la legislación procesal, el órgano judicial que esté conociendo del proceso estimara que, por las circunstancias o la urgencia del caso, fuera preciso asegurar de forma inmediata los derechos de defensa y representación de las partes, y alguna de ellas manifestara carecer de recursos económicos, dictará una resolución motivada requiriendo de los Colegios profesionales el nombramiento provisional de abogado y de procurador, cuando las designaciones no hubieran sido realizadas con anterioridad. Pudiera utilizarse dicha prerrogativa pero sino lo que no puede optarse es por archivar las actuaciones tras un requerimiento innecesario pues como hemos dichos lo que no puede exigirse en estos caso es el otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta. Pero el artículo 27 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita establece que el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita llevará consigo la designación de abogado y, cuando sea preciso, de procurador de oficio. En el caso presente dicha designación no resulta precisa la designación de Procurador, no existiendo inconveniente para que el Letrado asuma la representación de la parte pues la designación de oficio no limita la misma a la defensa y el propio artículo 8 del Estatuto General de la Abogacía Española aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio , establece que el abogado podrá ostentar la representación del cliente cuando no esté reservada por ley a otras profesiones. Por otra parte el artículo 22 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita establece que los Consejos Generales de la Abogacía Española y de los Colegios de Procuradores de los Tribunales de España y sus respectivos Colegios regularán y organizarán, a través de sus Juntas de Gobierno, los servicios de asistencia letrada y de defensa y representación gratuitas, garantizando, en todo caso, su prestación continuada y atendiendo a criterios de funcionalidad y de eficiencia en la aplicación de los fondos públicos puestos a su disposición. Es decir debe garantizarse el ejercicio de los Derechos y además los principios rectores son el de funcionalidad y eficiencia en la aplicación de los fondos públicos. Estos principios propugnan que si no es imprescindible la representación por Procurador pueda asumir la misma el Letrado y evidentemente ello es menos gravoso para el erario público pues no se han de abonar los honorarios de dos profesionales y mas operativo pues no se precisan múltiples designaciones. Por ello acreditada la designación del Abogado por el turno de oficio no existe inconveniente para admitir la representación del Letrado debiendo pues estimarse el recurso de apelación, mas tal y como establece el artículo 85 apartado 10º de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, establece que cuando la Sala revoque en apelación la sentencia impugnada que hubiere declarado la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, resolverá al mismo tiempo sobre el fondo del asunto.

SEPTIMO.- El acto recurrido es el Decreto de 25 de Junio de 2.004 de la Delegación del Gobierno en Madrid por el que se acordaba imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto la expulsión al ser autor de una falta prevista en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según la redacción establecida por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 diciembre .

NOVENO.- La recurrente solicita la nulidad del acto administrativo recurrido con base en los siguientes motivos: 1º.- falta de proporcionalidad de la sanción impuesta. 2º.-falta de prueba de los hechos 3º.- falta de motivación de la resolución impugnada. Para la correcta resolución de la presente impugnación conviene comenzar por recordar que el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero reformada por Ley Orgánica 8/2000 , establece como infracción grave el "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente."

DECIMO.- En relación con la falta de proporcionalidad de la infracción ha de señalarse que si bien es cierto que el artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según la redacción establecida por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 diciembre señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 50.001 pesetas hasta 1.000.000 de pesetas, no puede olvidarse que el artículo 57 de la misma Ley prevé que "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) y d) del art. 53 de esta Ley Orgánica podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo."

UNDECIMO.- En contra de lo sostenido por la actora, esta Sala estima que la medida de expulsión del territorio español contra ella acordada por encontrarse irregularmente en nuestro país no infringe el principio de proporcionalidad, pues la sanción impuesta se encuentra legalmente prevenida por el Legislador precisamente para la concreta infracción cometida por el recurrente. Como ha señalado de modo reiterado el Tribunal Constitucional, por ejemplo en sentencia de 20 de Julio de 1.999 , es al Legislador al que corresponde configurar la proporción entre las conductas que pretende evitar y las sanciones con las que intente conseguirlo, gozando en esta materia de un amplio margen de libertad, que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. Solo en supuestos excepcionales puede la jurisdicción ordinaria cuestionar dicho marco legislativo, planteando ante el Tribunal Constitucional la oportuna cuestión de constitucionalidad. Pero esta excepción no concurre en el caso actual, pues la inconstitucionalidad de la sanción legal solamente cabría apreciarla cuando produzca "un patente derroche inútil de coacción que convierta la norma en arbitraria y que socave los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho" (Sentencia del Tribunal Constitucional 55/1996 ), arbitrariedad que no cabe apreciar en la sanción de expulsión del territorio nacional para quien se encuentra en el mismo incumpliendo las prevenciones legales que autorizan la estancia. Es claro que existen límites sociales y económicos a la capacidad de absorción de extranjeros en la Unión Europea, y que en consecuencia la decisión de posibilitar la expulsión de quienes no estén legalmente habilitados para residir en los países de la Unión constituye una opción legítima del Legislador.

DUODECIMO.- Partiendo, en consecuencia, de que la sanción de expulsión establecida por el Legislador con carácter general para estos supuestos respeta el principio de proporcionalidad, la impugnación de la recurrente debe ceñirse a la falta de proporcionalidad de la imposición de esta sanción en su caso específico. Pero lo cierto es que la recurrente no acredita circunstancia excepcional alguna que permita fundamentar que la expulsión, prevenida con carácter general por el Legislador como una opción sancionadora legítima en estos supuestos específicos, no lo es en el concreto caso del mismo, y únicamente seria proporcional la sanción alternativa de multa. Es cierto que la multa constituye una sanción alternativa menos restrictiva de derechos, pero también menos eficaz para la consecución de la finalidad de restablecimiento del orden jurídico perturbado perseguida por el Legislador. En consecuencia debe concluirse que la expulsión de quien carece de habilitación legal para residir en España constituye una medida sancionadora proporcionada, que se encuentra específicamente establecida por la Ley para los supuestos de estancias carentes de habilitación legal. La Administración puede legítimamente imponer esta sanción, dentro de las opciones prevenidas legalmente, ya que es precisamente la que restablece el orden jurídico perturbado. Incumbe a la parte actora, que impugna la sanción por falta de proporcionalidad, acreditar la concurrencia de circunstancias especiales que concurran en su caso concreto y que puedan determinar excepcionalmente tal desproporción. No habiéndolo hecho en el caso actual, procede desestimar el recurso.

DECIMO-TERCERO.- En cuanto a la falta de prueba de los hechos imputados. Debe partirse de la base de que el artículo 137 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece que los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario, añadiendo que los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados. En el caso presente la autoridad administrativa afirma que la recurrente no ha obtenido o tiene caducada mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos. Conforme al artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones señalando que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, en este caso la carga de la prueba correspondería al recurrente mas aún el apartado 6º señala que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio y es evidente que para el recurrente determinar que había solicitado permiso de trabajo y residencia es de notoria facilidad pues bastaría con aportar un documento que acredite la estancia legal en España, o al menos la copia sellada de la solicitud de permiso de trabajo o residencia, documento que debió aportarse con la demanda, conforme establece el artículo 265 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , sin esperar el recibimiento a prueba. La acreditación de estos elementos eran de una absoluta facilidad por parte del recurrente dado que con la mera presentación del citado documento sería suficiente para comprobar la veracidad sus afirmaciones y no las efectuadas por la administración demandada, esto es que el recurrente no ha obtenido o tiene caducada mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos y debe señalarse que conforme al carece de permiso de residencia, que como hemos dicho conforme al artículo 137 apartado 3º de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados. En el caso presente dada la ausencia de las pruebas señaladas el motivo ha de ser desestimado. Y debe señalarse que no consta en forma alguna que el tiempo de estancia del recurrente haya sido inferior a tres meses. Tal circunstancia podía ser fácilmente acreditada mediante la exhibición de su pasaporte en el que debía figurar su entrada en espacio Schengen documento que debía portar, ya que el artículo 11 de la Ley Orgánica 1/1.992 de 21 de febrero de Protección de Seguridad Ciudadana , establece que los extranjeros que se encuentren en territorio español están obligados a disponer de la documentación que acredite su identidad y el hecho de hallarse legalmente en España, con arreglo a lo dispuesto en las normas vigentes, y como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003 es de aplicación supletoria a este precepto la Normativa relativa al Documento Nacional de Identidad según resulta de lo dispuesto en el artículo 59 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio. Por otra parte, el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1.992 de 21 de febrero de Protección de Seguridad Ciudadana , establece el deber de custodia y conservación por el titular del documento, obligación que también resulta del artículo 13 del Decreto 196/1976, de 6 de febrero , por el que se regula el documento nacional de identidad que obliga al titular del documento de identificación a llevarlo siempre consigo. Pero además el curso del expediente administrativo o en este proceso judicial pudo aportarse dicha documentación de la que fácilmente puede disponer el recurrente. EL motivo ha de ser desestimado.

DECIMO-CUARTO.- Y en cuanto a la falta de motivación como señala Sentencia de Tribunal Supremo de 1 de Octubre de 1.988 la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no es sólo, como subraya el Tribunal Constitucional, una elemental cortesía sino que constituye una garantía para el administrado que podrá así impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; en último término la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración -art. 106.1 de la Constitución, que, sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. La falta de motivación o la motivación defectuosa -Sentencia de 20 de febrero de 1987 de dicha Sala - pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante: el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado. Por otra parte como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Junio de 2.002 , con cita de la del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1981 "la motivación ha de ser suficientemente indicativa, lo que significa que su extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que puede ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones, cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y que se resuelve, criterio jurisprudencial que se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo 25 de mayo de 1998 y 14 de diciembre de 1999 . Partiendo de estos criterios jurisprudenciales, entrando en el análisis del caso planteado que, no existe infracción determinante de indefensión, sin que por otro lado la cuestión controvertida, por su propia naturaleza, precisara otros razonamientos que los contenidos en el acto impugnado en el caso presente la resolución motiva su decisión señalando de forma expresa los hechos que motivan la infracción y los preceptos de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según la redacción establecida por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 diciembre , en los que se tipifica la infracción.

DECIMO-QUINTO.- Y respecto a cede la nulidad del expediente, puesto que no se había recibido la notificación de la resolución del expediente administrativo en forma, ya que no se ha notificado al interesado sino a su letrada, la cual carece de representación, sin haber intentando previamente la notificación personal, debe señalarse que además de que la notificación no es condición de validez sino de eficacia del acto administrativo sin que sea preciso realizarse personalmente pues el artículo 59 apartado 1º de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, permite realizarla en la persona del representante, y el apartado 3º permite designar al interesado un domicilio distinto del suyo, no comprendiéndose la alegación de la Letrada cuando recibió la notificación sin objeción alguna, lo que era consecuente, con la asunción de la representación que efectúa en el escrito de alegaciones formulado el 20 de Abril de 2.004, en el que admite obrar en representación de Elena y en virtud del cual interpuso el presente el recurso contencioso-administrativo. La notificación por tanto es valida.

DECIMO-SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y no observando temeridad ni mala fe en el las partes no procede la condena en costas en primera instancia

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Letrada Doña Susana López Mármol en nombre y representación de Elena y en su virtud REVOCAMOS la Sentencia dictada el día 16 de Septiembre de 2.005, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 en el Procedimiento Abreviado número 545 de 2.005 ,, declaramos la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo, mas lo desestimamos por ser el Decreto de 25 de Junio de 2.004 de la Delegación del Gobierno en Madrid por el que se acordaba imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto la expulsión al ser autor de una falta prevista en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según la redacción establecida por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 diciembre conforme a Derecho, sin condena en costas en ni en primera ni en segunda instancia.

Notífiquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Ponente Don Juan F López de Hontanar Sánchez, estando celebrando audiencia pública ordinaria, en la Sala de este Tribunal, al mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.