Sentencia Administrativo Nº 163/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 431/2014 de 03 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2014/0010986

251658240

Procedimiento Ordinario 431/2014

Demandante:D./Dña. Marino

PROCURADOR D./Dña. OLGA ROMOJARO CASADO

Demandado:SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO

SENTENCIA Nº 163/2016

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En la Villa de Madrid a cuatro de abril de dos mil dieciséis.

VISTOel recurso contencioso administrativo, seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitado como Procedimiento Ordinario con el nº 431/2014, interpuesto por la Procuradora Dª Olga Romojaro Casado ,en nombre y representación de D. Marino contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 25 de junio de 2013en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, y codemandada, ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS , representada por la Procuradora Dª Adela Cano Lantero.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se le conceda una indemnización de 88.130,02 euros con condena en costas a la administración.

SEGUNDO.-La parte demandada presentó escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día, 30 de marzo de 2016 fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo Sr Don MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) en fecha 25/06/13 en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria que estima que le fue prestada, con ocasión de la vasectomía realizada el día 24 de octubre de 2012.

Frente a la citada desestimación se solicita su anulación al entender que no es conforme a derecho y en su escrito de demanda se solicitaque sea condenada la administración demandada al abono de la citada indemnización.

La demanda en síntesisexpone que existe responsabilidad patrimonial de la administración: que el recurrente acordó en su día a través de su médico de cabecera realizar una vasectomía bilateral. El 24 de octubre de 2012 se produjo el ingreso en el hospital. El 26 de octubre de 2012 acudió a urgencias por dolor testicular y fue dado de alta con el juicio clínico de dolor testicular secundario a cirugía previa, sin ser visto por especialista alguno. El día 28 de octubre volvió a ingresar en el hospital Santa Cristina en el que tras alguna prueba realizada se diagnóstico infarto testicular izquierdo, decidiendo la extirpación del testículo izquierdo el 31 de octubre de 2012 siendo dado de alta el 31 del mismo mes. Que el infarto testicular izquierdo no figura en el consentimiento informado que firmó. La consecuencia de extirpación no era un resultado esperable y fue causado por una negligencia médica. Que los profesionales que le atendieron dejaron pasar un tiempo precioso para evitar el deterioro del testículo izquierdo.

Por su parte, la Comunidad de Madrid se opone a la estimación del presente recurso al estimar queno se ha producido en el presente caso mala praxis imputable a la administración de la que se haya derivado daño para la paciente o sus familiares.

La compañía aseguradora de la administración demandada que ha comparecido en calidad de parte interesada también sostiene en su contestación a la demanda que no se ha producido en el presente caso un supuesto de mala praxis del que se haya derivado daño para la paciente o sus familiares y solicita la desestimación del recurso en atención a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDO.-El art. 106.2 de la Constitución española dispone: ' Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Por otra parte, dicha remisión constitucional al desarrollo legal se encuentra recogida, actualmente, en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (' De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio').

El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso administrativa para hacer girar sobre él la existencia ó no de responsabilidad patrimonial y que permite valorar la corrección de los actos médicos, es el que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida (lex artis).Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis.

Según la sentencia de la misma Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de Septiembre de 2010 , remitiéndose a la de fecha 4 de noviembre de 2009 , constituye jurisprudencia de esta Sala, reiteradamente declarada, la de que en materia sanitaria no cabe ampararse en el principio objetivo de la responsabilidadque se proclama en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 para intentar convertir a la Administración en una especie de aseguradora universal de todo daño sufrido por el paciente, cualquiera que sea la correcta actuación de la Administración sanitaria.

Y añade esta misma sentencia que ' Por el contrario, hemos declarado reiteradamente, y así se recoge por el Tribunal de instancia, que sólo, y dada la limitación de medios a disposición de la Administración, cuando la misma no haya hecho un uso adecuado de los mismos o incurra en infracción de la denominada lex artis, ello puede ser motivo determinante de reconocimiento de responsabilidad ya que, en modo alguno, puede pretenderse de la Administración que el resultado obtenido de la prestación sanitaria dé siempre un final positivo, ya que ello está mediatizado por múltiples circunstancias y, pese al empleo de los medios adecuados a disposición de la técnica sanitaria, el resultado puede ser lesivo para el enfermo'.

También hemos de tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnicapara cuya resolución son precisos los conocimientos técnicos-médicos necesarios que son proporcionados al Tribunal mediante los informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, y en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas, tarea en la que los órganos judiciales vienen obligados a decidir empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

TERCERO.-En el caso que venimos analizando han sido aportados al proceso diversos informes periciales y también constan en el expediente administrativo los informes técnicos, entre ellos, el informe del servicio de inspección sanitaria. Al contenido y conclusiones de dichos informes vamos a referirnos a continuación.

El informe pericial aportado por el demandante, expresa queexiste un nexo de causalidad cierto y directo entre la intervención quirúrgica efectuada y el infarto del testículo izquierdo al cumplirse todos los criterios necesarios para ello como el topográfico, de intensidad, el cronológico, el temporal y el evolutivo.

Por su parte el informe de la aseguradora Zúrich determina queel infarto testicular no está descrito en la literatura como una complicación durante la realización de la vasectomía, por esta razón no está recogido en el documento de consentimiento informal. Que no es posible saber con exactitud cuál fue la causa del infarto testicular y si hubiera producido lesiones en la arteria testicular durante la cirugía el paciente no podría ver esta durante casi 48 horas y asistir a una urgencia exclusivamente por lo que lo más factible es que el paciente desarrollara posteriormente a la vasectomía un infarto segmentario testicular que fue progresando hasta infartar todo el testículo.

En los folios 19 y 20 del expediente se hace constar el informe del urólogoque practicó la intervención en el que se hace constar que si bien el paciente sufría dolor y molestias en la pierna izquierda, estos resultan sin relación alguna con la patología de la vía seminal. Que es dado de alta el mismo día 24 de octubre habiendo tenido una evolución post quirúrgica normal, que acudió a urgencias el 26 de octubre donde no se realiza más que la exploración de la herida y se inicia tratamiento antiinflamatorio, que en dicha visita se instaura tratamiento con ciprofloxacino lo que sugiere sospecha de orquiepididimitis aguda, a pesar de que el juicio clínico sólo se refiere como diagnóstico dolor testicular secundario a cirugía previa. Que el infarto testicular es una complicación excepcional tres una vasectomía y siempre a consecuencia de una de una orquiepididimitis, que en el transcurso de los siguientes días excepcionalmente evoluciona hacia el infarto testicular. Que no se realiza una ecografía Doppler testicular a pesar de la situación clínica de escroto agudo hasta el 28 de octubre, en dicho estudio se confirma la existencia de un compromiso vascular en el testículo, pero no se instaura ningún tratamiento para prevenir su evolución. Que el reconocimiento precoz de unos índices de resistencia elevados en las arterias testiculares como detectado por eco-Doppler, puede poner sobre aviso de la existencia de un compromiso en el drenaje venoso por edema o trombosis.

Finalmente, hemos de referirnos al informe técnico elaborado por el servicio de Inspección Sanitariaen el cual se recoge el informe del urólogo que practicó la intervención concluyendo que no hay relación entre la vasectomía y el infarto testicular , que l único que pudiera explicarlo es una vascularización anómala de alguno de los vaso sanguíneos que llegan al testículo pudiendo tratarse de que la arteria deferencial estuviera mal posicionada y se seccionara al cortar el epidídimo , que en el caso de que se tratara de una epididimitis, como sugiere el urólogo, se hubieran confirmado datos de inflamación en la anatomía patológica de este conducto lo que no sucede, que se trató de un problema en la vascularización del testículo, que no se conoce tratamiento para poder prevenir o frenar el infarto testicular masivo como es el caso.

A la vista de las precedentes consideraciones y especialmente del dato de que el infarto producido es consecuencia de una orquiepididimitis, la cual se presenta con una posibilidad muy remota del 0.2-1.5%, siendo una complicación excepcional tras una vasectomía, no se ha objetivado mala praxis en el hecho de la intervención en sí: Sin embargo entiende la Sala que sí ha habido mala praxis con posterioridad: acudió con dolor al hospital, dos días después de la operación y en este momento se debió haber realizado la ecografía Doppler, sin embargo fue enviado a su casa con mero tratamiento para el dolor, de tal modo que la citada ecografía no le fue realizada hasta que acudió por segunda vez el 26 de octubre donde se objetivó importante disminución del flujo intraparenquimatoso. En este momento quedó ingresado pero sin constar tratamiento. No fue hasta el 28 de octubre en el que se realiza una nueva ecografía donde se objetiva ausencia total de vascularización.

Procede declarar el derecho a indemnización que surge no por considerar que se hubiera podido evitar la extirpación en caso de ser prevista la orquiepididimitis aguda a tiempo, ello no se conoce con certeza ni tampoco si era posible el tratamiento que evitase el resultado en sí, sino por la incertidumbre que se deriva de no haber sido detectado en su momento, es decir de los informes que constan en los autos, desconoce la Sala, si hubiera sido posible tratamiento y cuál hubiera sido su evolución, pero la circunstancia citada de no haber sido previsto a tiempo ha de generar una pérdida de oportunidad en el paciente, al no haberse empleado los medios al alcance de la Administración sanitaria en el momento oportuno de asistencia.

Ahora bien, a los efectos de cuantificar la indemnización, se ha de tener en cuenta, de una parte, que la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 , y las que en ella se citan- considera que en estos casos el daño indemnizable no es el daño material acaecido ' sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

Al asimilarse en el caso presente el daño indemnizable al daño moral, su resarcimiento carece de módulos objetivos , lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria(por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997 ), habiendo de ponderarse que nos encontramos ante una reclamación que atiende al daño moral, ponderándose la edad del paciente, el hecho de que ya hubiera sido intervenido de vasectomía, el lugar de la cicatriz, la posibilidad de prótesis, según se constata de los datos del expediente , lo que lleva a fijar prudencialmente el importe de la indemnización en el importe de 18.000 euros, cantidad que se considera actualizada en la fecha de la presente sentencia, lo que conlleva la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo.

CUARTO.- .- La estimación parcial de recurso no conlleva la imposición de las costas devengadas en el mismo ( Art. 139 de la LJCA en su redacción actual y aplicable a recurso que nos ocupa).

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente, el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución descrita en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, condenando a la administración demandada a abonar al demandantela cantidad de 18.000 euros, cantidad actualizada al tiempo de dictar esta sentencia.

No procede formular condena respecto a las costas devengadas en este recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con copia certificada de esta y comunicación.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr.. Magistrado Ponente D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 11/04/16, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.