Encabezamiento
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1
ALBACETE
SENTENCIA: 00163/2021
Recurso Contencioso-administrativo nº 145/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª
Presidenta:
Iltma. Sra. Dª Eulalia Martínez López
Magistrados:
Iltmo. Sr. Ricardo Estévez Goytre
Iltmo. Sr. Constantino Merino González
Iltmo. Sr. Guillermo B. Palenciano Osa
Iltmo. Sr. Antonio Rodríguez González
S E N T E N C I A Nº 163
En Albacete, a 21 de junio de 2021.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 145 /2019 seguidos a instancias de la mercantil TELECOM CASTILLA-LA MANCHA SAque ha actuado bajo la representación procesal del Procurador de los tribunales don Abelardo López Ruiz frente a la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHAque ha estado representada y defendida por el señor el letrado de sus servicios jurídicos, sobre subvención; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Constantino Merino González.
Antecedentes
PRIMERO.- Por la representación procesal de la actora se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 7 de febrero de 2019 de la Consejería de Fomento de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, ' en relación con el procedimiento de recuperación de ayudas ordenado por la Decisión de la Comisión Europea de 1 de octubre de 2014 , C 24/10 otorgadas a TELECOM CASTILLA-LA MANCHA SA .
Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso y anule la resolución de 7 de febrero de 2019 en lo que, el exceso de la ventaja económica atribuida erróneamente a mi mandante se refiere; se reconozca el derecho del actor a que le sea devuelto por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha el exceso de las cantidades abonadas indebidamente y en consecuencia:
-. Se le haga entrega de la suma a la que asciende la diferencia entre la ventaja erróneamente atribuida por la resolución de 7 de febrero de 2019 (7.870.463,65 €) y el importe a que asciende la ventaja económica eventualmente obtenida por Telecom según se ha acreditado probadamente por esta parte (1.354.546, de tres euros): lo que asciende a la suma de 6.515.917,30 €.
-Se recalculen los intereses legales que procedía abonar a mi mandante sobre la base de 1.354.546,33 € y se devuelva la diferencia que resulte entre los intereses legales derivados del antedicho cálculo y los intereses legales que, por importe de 1.205.772,96 €, han sido reclamados y pagados por mi mandante.
-Se le abonen los intereses legales devengados por las dos cantidades mencionadas en los apartados anteriores desde la fecha en la que fueron incautados por la Junta y ésta que se proceda al pago efectivo a mi mandante.
SEGUNDO.- Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia que desestime íntegramente el recurso contencioso administrativo planteado y declare la conformidad a derecho de la resolución impugnada.
TERCERO.- Habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó igualmente trámite de conclusiones por escrito, que fue evacuado en los términos que reflejan los escritos que han quedado unidos a los autos.
Se presentó escrito por la defensa de la Junta de Comunidades solicitando se admitiera y uniera a los autos la reciente sentencia del TJUE de fecha 29 de abril de 2021 . Del escrito se dio traslado a la parte actora que formuló alegaciones rechazando su relevancia.
Se señaló día y hora para votación y fallo, en que tuvo lugar, quedando los autos pendientes de dictado de sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.
El recurso contencioso administrativo se interpone frente a resolución de 7 de febrero de 2019 de la Consejería de Fomento de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, ' en relación con el procedimiento de recuperación de ayudas ordenado por la Decisión de la Comisión Europea de 1 de octubre de 2014 C 24/10 otorgadas a otorgadas a TELECOM CASTILLA-LA MANCHA SA .
Se trata de la decisión de la Comisión C (2014) 6846 final, de 1 de octubre de 2014, que posteriormente pasó a ser la decisión 2016/1385. Fue aclarada por decisión C (2015) 7193 final, de 20 de octubre de 2015
La resolución de la Consejería impugnada, en los antecedentes de hecho detalla lo previamente actuado, desde el Decreto 247/2008, de 2 de diciembre, que regulaba la concesión de subvenciones directas para la ejecución del Plan de Transición a la Televisión Digital Terrestre en Castilla-La Mancha.
En el apartado de consideraciones jurídicas se ocupa, en primer lugar, de razonar la competencia de la titular de la Consejería de Fomento y de motivar acerca del procedimiento seguido. En segundo lugar hace referencia al principio de conservación de los actos administrativos indicando que con anterioridad a la tramitación del presente procedimiento se inició con fecha 29 de octubre de 2015 uno con idéntico objeto y con referencia a la misma decisión de recuperación de ayudas, respecto del cual se declaró su caducidad en fecha 4 de julio de 2016. Concluye indicando que lo instruido y aportado el referido procedimiento queda incorporado al nuevo y ha sido tenido en cuenta en este.
En tercer lugar se refiere a 'La cuantía a recuperar sin intereses' indicando que la causa de reintegro y que genera como consecuencia el presente procedimiento se encuentra prevista en la propia Decisión de la Comisión de 1 de octubre de 2014, que identifica los beneficiarios de las ayudas declaradas ilegales (de conformidad con esta los fondos transferidos ascienden a 54,81 Millones de euros).
Aclara después que los fondos transferidos en el caso de TELECOM CASTILLA-LA MANCHA S.A. ascienden a 43.160.633,65 €, sin intereses, según se deduce de los informes de la Dirección General de Telecomunicaciones y Nuevas Tecnologías de fecha 28 de octubre de 2015 relativos a los importes transferidos a TELECOM CLM dentro del ámbito del decreto 347/2008. Incorpora un cuadro resumen de esos fondos.
En el apartado siguiente se ocupa de lo que califica ' MODULACIÓN DE LAS CANTIDADES A RECUPERAR'.
En primer lugar explica que en este procedimiento se ha podido acreditar la existencia de ayuntamientos que han percibido la ayuda como beneficiarios finales de la misma, en tanto que se han debido constituir como operadores obligados a su inscripción como tales ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones de conformidad con lo que prevenía la entonces vigente artículo 7 de la ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones en relación con el artículo 10 del Real Decreto 424/2005. En este sentido concluye que : 'En congruencia con lo anterior, teniendo en cuenta las evidencias existentes en este momento y la apreciable justificación de la condición de operador , se procede a detraer únicamente a efectos del presente procedimiento las cantidades a recuperar de la mercantil TELECOM CLM las correspondientes a los convenios suscritos por la Junta de Comunidades de Castilla-la Mancha con ayuntamientos operadores de red, que serán objeto de análisis y consideración específica en otro expediente de recuperación de ayuda' . En base a ello sigue exponiendo que la concreción de las cantidades a efectos de su detracción en el presente procedimiento se realiza en el anexo II de la presente resolución y asciende a la cantidad de 30.041.684,69 €
Continúa explicando que, en consecuencia, una vez deducidas las cantidades correspondientes a los convenios suscritos con los ayuntamientos y no imputables, a los efectos del presente procedimiento directamente a la mercantil TELECOM CLM ,la cantidad a recuperar sería de 13.092.926,57 €
Analiza, a continuación, lo que considera o califica de ' posibilidad de deducción de otros gastos'. Se viene a razonar en este apartado que se ha acreditado que existen determinados gastos que han sido soportados efectivamente por la empresa beneficiaria de las ayudas y que de recuperarse, podrían llegar a considerarse doble recuperación. En particular destaca que debe ponerse de manifiesto que con fecha 17 de mayo de 2013 se suscribió un convenio de colaboración entre el operador de telecomunicaciones TELECOM CLM y la Junta de Comunidades de Castilla-la Mancha para la cesión gratuita de equipos digitales propiedad de TELECOM, a favor de la Junta de Comunidades de Castilla-la Mancha, pasando a ser propiedad de la última desde ese momento. Se enumeran los equipos en el anexo IV.
Se hace igualmente referencia a que se solicitó a una consultora externa la realización de un trabajo exhaustivo de estudio de la facturación aportada solicitándose como en el caso de convenios suscritos entre la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y TELECOM CLM SA , indicándose que únicamente podrán ser considerados como gastos a minorar respecto de la recuperación los siguientes, que cumplan con los requisitos siguientes de forma acumulativa. Enumera esos requisitos exigiendo que se trate de costes efectivamente soportados y que guardan relación directa con el expediente de la decisión, que se disponga de adecuada justificación sobre esas facturas con acreditación de la justificación del pago efectivo de sus gastos y que se concepto de gastos se corresponde con los equipos de radiocomunicaciones necesarios para la prestación del servicio de TDT en zonas objeto de la actuación del Decreto 327/2008 en la medida en que dichos equipos no son propiedad de Telecom CLM SA conforme al convenio de cesión gratuita de equipos digitales a favor de la Junta de Comunidades de Castilla-la Mancha, dado que estos equipos son propiedad de la última y su posible utilización y uso eventual supone costes repercutibles en licitaciones en la zona.
Se concluye indicando que, en consideración a la reducción operada en el apartado anterior, siendo resultante una cantidad a recuperar de 13.092.926,57 €, y aplicando única y exclusivamente los criterios señalados en el presente apartado a los fondos transferidos que no se hayan excluido por ser imputables directamente a la mercantil Telecom CLM podría reducirse la cantidad a recuperar en 5.222.462,92 €, por lo que la cantidad antes de intereses a recuperar ascendería a 7.870.463,65 €.
Se ocupa, a continuación, de la alegación relativa a la deducción de tributos y ya en el apartado QUINTO, de los intereses y en el SEXTO de la posibilidad de depósito a efectos del cese de devengo de intereses.
RESUELVE la recuperación de la cantidad indicada de 7.870.463,65 € de principalmás los correspondientes intereses de demora calculados de conformidad con los cálculos efectuados que hasta la fecha 31/01/2019 ascienden provisionalmente a la cantidad de 1.299.202,43 €, siendo en consecuencia la cantidad total a recuperar de un importe provisional de 9.169.666 0,8 €. Todo ello sin perjuicio de su devengo hasta la fecha de recuperación total.
Acuerda igualmente dar cuenta la resolución del procedimiento de recuperación a la Comisión Europea y deja a salvo el procedimiento complementario de recuperación que en su caso se tramite referido a los convenios suscritos entre la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y los ayuntamientos.
SEGUNDO.
La parte actora, en la demanda, dentro del apartado de antecedentes de hecho viene a adelantar el principal argumento en el que basa su impugnación afirmando que cuando la Decisión de 2014 aclaraba el alcance que debe darse al mandato de recuperar la ayuda incompatible con el mercado interior- considerando 193- indicaba que el mismo estaba vinculado al objetivo de restablecer la situación que existía en el mercado antes de su concesión. Considera que ello no significa necesariamente la restitución de la totalidad de los fondos transferidos sino únicamente de aquella cantidad que permita corregir la distorsión de la competencia originada en el mercado como consecuencia de que un operador haya podido disfrutar de una ventaja indebida.
Alude después a la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea que desestimó los recursos interpuestos frente esa decisión, la sentencia de 15 diciembre 2016, con referencia al considerando 76 que, según su planteamiento, admite la posibilidad de que ' hubiera de deducirse determinados importes correspondientes a los gastos incurridos en ejecución de las actuaciones financiadas por el Decreto 347/2008 a efectos de determinar la cantidad que debía recuperarse en ejecución de la decisión de la Comisión'. Insiste en que aun cuando el recurso de casación interpuesto frente esa sentencia (también interpuesto por el Reino de España) fueron rechazados por las sentencias de 26 de abril de 2018 y la posterior de 20 de septiembre de 2018 (esta última respecto recurso de casación interpuesto por Reino de España) dichas sentencias habrían dejado claro, también según su planteamiento, que la individualización de la cantidad a recuperar corresponde a las autoridades nacionales a partir de la identificación de la ventaja realmente obtenida por el beneficiario y que la demandante podía hacer valer ante los órganos competentes del Estado miembro los costes en los que hubiera incurrido para el suministro de equipos y la prestación de servicios en el marco del sistema de financiación de extensión de la TDT contenido en el Decreto 347/2008.
Acto seguido, en el apartado relativo a los fundamentos jurídico-materiales, dedica el 'previo' a sintetizar ' los motivos que justifican la necesidad de declarar contraria derecho la resolución de 7 de febrero de 2019', en los siguientes términos:
'(i) En primer lugar, por cuanto, como se expondrá detalladamente, en la cuantificación del importe que debía ser objeto de recuperación por mi mandante, la Resolución de 7 de febrero no ha aplicado correctamente la jurisprudencia comunitaria sobre ayudas de estado que bien tiene declarado que la única finalidad del proceso de recuperación reside en 'restaurar' la situación de distorsión de la competencia generada como consecuencia de la obtención por un operador de una 'ventaja económica' indebida. Para conseguir tal objetivo, se impone a las autoridades del Estado miembro la obligación de realizar un minucioso proceso de determinación e identificación de la eventual ventaja obtenida, ateniéndose para ello a la situación individual del operador.
Sin embargo, al haberse cuantificado, erróneamente, la ventaja obtenida por Telecom CLM y atribuirle un beneficio superior al eventualmente obtenido, se ha obligado a mi mandante a devolver 'en exceso', yendo en contra de la propia finalidad del proceso de recuperación. Al actuar así la Junta ha venido a dar este proceso de recuperación un carácter punitivo o sancionador rechazado por los Tribunales de la UE [así se expondrá en el Fundamento de Derecho Primero].
(ii) En segundo lugar, se explicará en qué consiste la indebida cuantificación de la ventaja atribuida a Telecom CLM y como viene motivada por no haberse computado -como se debió- los costes, debidamente acreditados, en los que incurrió la compañía para garantizar que los equipos cedidos a la Junta estuvieran correctamente 'instalados, operativos y en pleno funcionamiento'. Al no hacerlo así, la Junta ha venido a ignorar las propias pautas fijadas en el Decreto 347/2008 y en los Convenios suscritos con mi mandante, vulnerando su deber de pleno sometimiento a la Ley impuesto tanto en el artículo 9.3 de nuestra Constitución como en el artículo 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, 'LRJSP').
De igual modo, se expondrá cómo las conclusiones alcanzadas en el Informe de EY sobre las que se basa la cuantificación de los costes deducibles se ven por completo desvirtuadas por las premisas fijadas en la Instrucción de 2 de febrero de 2017, siendo ésta manifiestamente arbitraria, y contraria a los principios de buena fe y actos propios.
A este respecto, se pondrá de manifiesto que el informe independiente elaborado por la consultora de reconocido prestigio KPMG Asesores S.L. Forensic (que se aporta como Documento nº 2) sobre la base de la documentación que le ha sido facilitada y en atención al marco jurídico que nos ocupa, no sólo ha alcanzado unas conclusiones diferentes de las establecidas por el Informe de EY (y reflejadas en la Resolución de 7 de febrero impugnada) sino que ha permitido acreditar que el criterio propuesto por esta parte para la identificación de la ventaja económica eventualmente obtenida por mi mandante en la ejecución de las actuaciones vinculadas a la extensión de la TDT es conforme con los principios generalmente admitidos en materia de auditoría contable [de lo que se dará cuenta en el Fundamento de Derecho Segundo].
(iii)Finalmente, se argumentará que, como consecuencia de lo anterior, mi representada se ha visto obligada a devolver un importe sustancialmente superior al valor que representa la ventaja económica eventualmente obtenida por Telecom CLM en todo el proceso de ejecución de las actuaciones de extensión de la señal digital terrestre, aquí expuesto. Al hacerlo así, la Junta ha generado a mi mandante un empobrecimiento injusto que no tiene del deber jurídico de soportar [se expondrá en el Fundamento de Derecho Tercero].'
TERCERO .
Frente a ello la defensa de la administración, en la contestación a la demanda, se opone a los argumentos expuestos por la parte actora alegando, en primer lugar, que 'El Tribunal de Justicia tiene atribuido el monopolio para declarar si un acto de la institución de la Unión es contrario al derecho de la Unión Europea'. Añade que 'Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en todo tipo de recursos son jurídicamente vinculantes en todos los estados miembros'.
Destaca, en este apartado, que la actora invoca una jurisprudencia comunitaria respecto de la cuantificación de la ventaja que no resulta aplicable a este caso como, considera, ya se mantuvo en las sentencias del Tribunal General y del Tribunal de Justicia al resolver los recursos interpuestos, entre otras, por la actora, frente a la Decisión de 1 de octubre de 2014. Pone de manifiesto que la Comisión Europea inició dos procedimientos distintos, uno para toda España con excepción de Castilla-La Mancha y otro específicamente para este Comunidad Autónoma destacándose en el apartado 114 de la sentencia del asunto C- 114/17 -P , Reino de España contra la Comisión, que a diferencia de lo sucedido en otras comunidades autónomas ' las autoridades de esa Comunidad Autónoma siguieron un procedimiento específico, establecido por el Decreto 347/2008, de 2 de diciembre, por el que se regula la concesión de subvenciones directas para la ejecución del plan de transición a la televisión digital terrestre en Castilla-La Mancha.'
Explica también que se alegó por las mercantiles afectadas, entre ellas la actora, que a falta de esa licitación las medidas controvertidas no les habían conferido ninguna ventaja económica puesto que eran contratos públicos adjudicados a precio de mercado con observancia del derecho español. Y que tal planteamiento fue rechazado por la sentencia de 15 diciembre 2016 que resolvió de forma acumulada los recursos planteadas por las dos mercantiles. Reproduce los razonamientos 74 a 76 de dicha sentencia.
Sigue exponiendo que en el segundo motivo del recurso de casación que se interpuso frente esa sentencia las mercantiles alegaron la existencia de error de derecho al cuantificar la supuesta ventaja percibida como el montante total de los contratos celebrados por las autoridades públicas, alegación que fue rechazada en los razonamientos 111 a 122.
Concluye que a la vista de esos razonamientos debe resultar evidente que la Consejería de Fomento no ha realizado una errónea cuantificación de la ventaja al entender que la ventaja obtenida económica obtenida por TELECOM equivale al montante total de los fondos transferidos. Justifica, por último, que se haya detraído la cantidad correspondiente al valor de los equipos que pasaron a ser propiedad de la Junta de Comunidades en virtud de la cesión de 2013.
Mantiene después, del apartado segundo, ' la naturaleza subvencionanal de los convenios suscritos al amparo del Decreto 347/2008 de 2 de diciembre', rechazando que pueda entenderse producida la vulneración de los principios de buena fe y de protección de confianza legítima. Destaca, en este sentido, que el Decreto 347/2008 regula la concesión de subvenciones directas para la ejecución del plan de transición a la Televisión Digital Terrestre en Castilla-La Mancha, y que conforme a su artículo primero tiene por objeto regular un programa de subvenciones en régimen de concesión directa. También que en su artículo tercero prevé que el régimen jurídico aplicable a las subvenciones a otorgar es el establecido en la ley 38/2003. También que en el artículo 10 se ocupa del reintegro de las subvenciones en consonancia con lo establecido en el artículo 37.1C de la ley 38/2003. Destaca igualmente que en el antecedente de hecho sexto de todos los convenios suscritos se hace constar que la mercantil demandante conoce y acepta en régimen de ayuda regulado en el Decreto 347/2008.
Concluye alegando que resulta difícil invocar en este ámbito los principios que vedan el enriquecimiento injusto y velan por la indemnidad del contratista. También que la invocación de los principios de buena fe y protección de la confianza legítima tienen un limitado alcance en este ámbito pues se trata de ejecutar decisiones de la Comisión, respaldadas por el Tribunal de Justicia, por lo que esa confianza legítima requeriría de forma ineludible que las autoridades competentes de la Unión y no otras hubiesen dado al interesado garantías concretas, incondicionales y concordantes que emanasen de fuentes autorizadas y fiables (cita la sentencia de 5 de marzo de 2019, asunto C- 349/17, apartado 96 y siguientes).
CUARTO.
Adelantamos que el recurso contencioso administrativo no puede ser estimado, debiendo rechazarse las alegaciones o motivos de impugnación expuestos por la parte actora en la demanda en base, fundamentalmente, a lo expuesto por la defensa de la administración en el escrito de contestación a la demanda y, de forma más precisa, en base a lo previamente razonado y resuelto en la decisión de la Comisión de 1 de octubre de 2014 y a lo razonado igualmente resuelto en las posteriores sentencias del Tribunal General y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que desestimaron los recursos planteados frente a ella tanto por la mercantil ahora actora (también por otra destinataria de los fondos) como por el Reino de España.
Como primera aproximación a la problemática que ahora se nos plantea debemos hacer referencia a los razonamientos de la sentencia dictada en el procedimiento ordinario tramitado ante esta misma Sala y Sección con el número 264/2019, señalado para votación y fallo el mismo día que el presente, que tenía por objeto una resolución administrativa distinta, también de la Consejería de Fomento, e igualmente en relación con el cumplimiento o ejecución de la decisión de la Comisión europea de 1 de octubre de 2014, sobre la ayuda estatal concedida por las autoridades de Castilla-La Mancha para el despliegue de la TDT al amparo del Decreto 347/2008. De hecho la recurrente en ese procedimiento, Retevisión I había actuado también como recurrente (Albertis Telecom SA ) en los recursos planteados frente a esa decisión de la Comisión de 1 de octubre de 2014, que se resolvieron de forma acumulada en la sentencia de 15 de diciembre de 2016.
Aun cuando el motivo principal de impugnación no coincida exactamente en ambos recursos contenciosos, ni tampoco la oposición mantenida por la defensa de la administración, si existe una coincidencia parcial y, desde luego, lo que se pretende cuestionar, en ambos casos, es que, conforme a lo resuelto en esa Decisión después confirmada por las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, deba recuperarse por la Junta de Comunidades la totalidad de los fondos en su día entregados.
Hemos razonado en la indicada sentencia lo siguiente: ' CUARTO .
Precisado lo anterior adelantamos que asiste, en este aspecto, la razón a la defensa de la Junta de Comunidades cuando mantiene que en el análisis y resolución de los cuatro últimos motivos de impugnación que se expusieron en la demanda debemos partir de lo razonado y ya decidido en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que tuvieron por objeto la impugnación de la Decisión (UE) 2016/1385 de la Comisión de 1 de octubrede 2014, posteriormente aclarada, tanto las dictadas con ocasión de recursos planteados por la entidad ALBERTIS TELECOM y TELECOM CASTILLA-LA MANCHA como los dictadas resolviendo recursos planteados por el Reino de España. Y ello por varias razones:
En primer lugar aplicando el ya explicado efecto positivo de la cosa juzgada material. Es claro que no concurre la identidad objetiva a la que hace referencia la parte actora, pues en el debate o impugnación tramitada ante los Tribunales de justicia de la Unión Europea el objeto del recurso era esa Decisión de la comisión de 1 de octubre de 2014 y en nuestro caso es una resolución de la Consejería de Fomento de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Sucede, sin embargo, que como bien explica la defensa de la administración demandada el principal argumento o fundamento de la pretensión impugnatoria que se esgrime en este recurso contencioso y que sirve de presupuesto (y así se reitera a lo largo de la demanda) de los cuatro últimos motivos de impugnación que en la misma se reflejan ya fue objeto de análisis y rechazo en la Decisión de la propia Comisión y, lo que es más relevante, en las diferentes sentencias de los Tribunales de Justicia de la Unión Europea.
Nos estamos refiriendo al argumento o, si se prefiere, al presupuesto o dato inicial del que parten las distintas alegaciones expuestas por la parte actora, de que lo percibido no fue una ayuda ilegal sino una contraprestación por los bienes y servicios prestados por la empresa en virtud de contratos celebrados con autoridades públicas.
Reiteramos que esa cuestión ya fue rechazada expresa e inequívocamente en las sentencias a las que venimos haciendo referencia y por ello necesariamente la que ahora redactamos debe respetar ese planteamiento y decisión así como las consecuencias que del mismo derivan y que igualmente fueron fijadas primero en la Decisión y después en esas sentencias previas.
En segundo lugar esa vinculación queda reforzada por el hecho de que las sentencias se han dictado por Tribunales de Justicia de la Unión Europea que, como tales, son inequívocamente vinculantes para los órganos que integran la Jurisdicción de los distintos Estados miembros. En este sentido Artículo 4 bis '1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.'
En tercer lugar, completando y reforzando todo lo anterior, porque la resolución que se impugna se ha dictado en ejecución o, si se prefiere, a los efectos de dar cumplimiento a la Decisión dictada por la Comisión cuya conformidad a derecho ha sido ratificada por las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a las que venimos haciendo referencia. En consecuencia no resulta posible cuestionar en el marco de esta impugnación lo ya decidido, con independencia de que pueda, en determinados casos y según las circunstancias, plantearse un debate sobre el específico y concreto alcance que esos previos pronunciamientos puedan tener a la hora de dar cumplimiento a la recuperación de los fondos en su día concedidos a través de la ayuda estatal. Habrá de estarse, en cada caso, lógicamente, y en primer término, al contenido y alcance de la propia Decisión de la Comisión.
En este último aspecto resulta clarificadora la sentencia aportada una vez concluido el trámite de conclusiones por la defensa de la administración, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Novena, de 29 de abril de 2021, que hace referencia al Reglamento número 659/1999, aplicable en su momento, y más concretamente a las exigencias impuestas en el considerando 13, en el artículo 14 y en el artículo 23 del Reglamento relativas a que esa recuperación de los fondos se lleve a cabo de manera efectiva, sin demora, sin entorpecimientos injustificados y sin dilación.
Precisado lo anterior y respecto al alcance que el rechazo a los planteamientos de la parte actora ya explicitan las sentencias del Tribunal General de Justicia Europea, nuevamente adquiere relevancia la sentencia de 29 de abril de 2021, que, valorando el grado de cumplimiento de lo ordenado por la Decisión 2016/1385, reitera que debe procederse a la recuperación inmediata de la totalidadde las ayudas percibidas. Ciertamente la sentencia mantiene el incumplimiento respecto a otro beneficiario de los fondos pero sus razonamientos hacen igualmente referencia, como beneficiario de esos fondos públicos, a Albertis (actual Retevisión), apartado 47, aceptando que ha cumplido su obligación de recuperar la ayuda concedida a ese beneficiario pero precisamente lo hace partiendo del abono por parte de este de los intereses y, primariamente, del principal, en su totalidad, sin descontar concepto o gasto alguno que ahora pretende excluir apoyándose precisamente en el argumento, ya rechazado, de que se trataba de cumplimiento de contrato sometidos a la normativa de contratación pública.
En este sentido compartimos igualmente lo expuesto por la defensa de la administración cuando,en relación con el inciso final del apartado 76 de la sentencia del Tribunal General de 15 de diciembre de 2016 mantiene que, además de tenerse que interpretar en el contexto del resto razonamientos de la sentencia, no puede entenderse que esté admitiendo como hecho probado que las demandantes hayan suministrado bienes y prestado servicios al Estado como contrapartida de los importes percibidos, sino que lo que pretende poner de manifiesto es que se trata de una cuestión ajena o que no debe entrar a valorar para decidir la corrección de lo acordado en la Decisión de la Comisión que se impugna, sin perjuicio de otras vías o posibilidades de ejercicio de acciones que en el ámbito nacional pueda corresponder a esos beneficiarios de los fondos. Sólo podemos reiterar que el planteamiento general asumido es que, en este caso, la ventaja cuantificable concedida a los beneficiarios directos Telecom CLM y ALBERTIS elimporte totalde los fondos recibidos para la extensión de la cobertura (incluidos los fondos recibidos para la mejorar la construcción de nuevos centros emisores) y que la finalización también incluye la explotación y el mantenimiento de la red.
Damos aquí por reproducidos los principales razonamientos tanto la Decisión como de las diferentes sentencias dictadas que desestimaron los recursos planteados frente a ella que se reflejan en la contestación a la demanda a los que ya nos hemos referido.
Como consecuencia de lo expuesto y asumiendo el planteamiento de la defensa de la administración demandada, procede desestimar los motivos de impugnación enumerados en los apartados III , IV ,V y VI incluidas las alegaciones o peticiones relativas a la exclusión de importe abonado en concepto de IVA . ...'
QUINTO.
Profundizando en el análisis de los motivos de impugnación específicamente planteados por la parte actora, asiste la razón a la defensa de la administración cuando mantiene que el primario y principal argumento, relativo a que la resolución de 7 de febrero no ha aplicado correctamente la jurisprudencia comunitaria sobre ayudas de Estado ( más concretamente lo que se refiere a la restauración de la situación de distorsión de la competencia generada como consecuencia de la obtención por un operador de una ventaja económica indebida) debe ser rechazado teniendo en cuenta, reiteramos, lo razonado y resuelto la Decisión y lo posteriormente razonado y decidido en las sentencias del Tribunal General y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Además de remitirnos, como hemos adelantado, a los razonamientos reproducidos en el fundamento de derecho anterior que justifican rechazar esa alegación, destacamos los siguientes razonamientos de la decisión de la Comisión y de las sentencias que desestimaron los recursos planteados frente a ella:
Decisión (UE) 2016/1385 de la Comisión de 1 de octubre de 2014 relativa a la ayuda estatal SA.27408 ( C 24/10) (ex NN 37/10, ex CP 19/09) concedida por las autoridades de Castilla-La Mancha para el despliegue de la televisión digital terrestre en zonas remotas y menos urbanizadas de Castilla-La Mancha [notificada con el número C(2014) 6846]
.2.2. Ejecución de la medida de ayuda en Castilla-La Mancha
(36) A diferencia de la mayoría de las demás Comunidades Autónomas, las autoridades de Castilla-La Mancha no organizaron licitaciones regionales para la extensión de la cobertura de televisión digital. Aparentemente, fue por una cuestión de premura de tiempo, ya que hubo que mejorar más de 400 centros emisores . [23] En su lugar, la JCCM siguió un procedimiento específico con objeto de seleccionar operadores de telecomunicaciones para digitalizar los centros emisores, establecido en el Decreto 347/2008 de 2 de diciembre de 2008 (en lo sucesivo, el «Decreto»).
(37) El Decreto disponía la asignación directa de los fondos necesarios para la digitalización a los titulares de los centros emisores (analógicos) existentes. Por consiguiente, no requirió un procedimiento de licitación abierta. La JCCM tuvo que seguir un procedimiento especial: i) análisis técnico de los centros que ofrecen cobertura analógica, ii) análisis de la cobertura digital que se quiere conseguir, iii) selección de los centros emisores que se van a digitalizar, iv) identificación del titular de los centros emisores, v) propuesta por el Gobierno autonómico al titular de los centros emisores, y vi) concesión de la subvención...
(102) En el caso de Castilla-La Mancha, como se ha explicado con detalle en los considerandos 36 a 45, se optó por un proceso diferente. A diferencia de la mayoría de las demás comunidades autónomas, no se recurrió a licitaciones regionales para la extensión de la cobertura de televisión digital, sino que el Decreto 347/2008 de 2 de diciembre de 2008, disponía la asignación directa de los fondos necesarios para la digitalización a los titulares de los centros emisores (analógicos) existentes. Por consiguiente, la JCCM no recurrió a un procedimiento de licitación abierta sino que, en su lugar, seleccionó a los operadores de telecomunicaciones directamente. Estas empresas también realizaron tareas de explotación y mantenimiento.
(103) En los casos en los que los centros emisores pertenecen directamente a TelecomCLM o a Abertis, estas empresas recibieron la ayuda para actualizar su equipo. En los casos en los que hubo que construir nuevos centros emisores, estos se financiaron con fondos públicos, pero TelecomCLM obtuvo la propiedad. Por último, en la mayoría de los casos, los centros emisores analógicos son propiedad de los ayuntamientos. Estos últimos compraron el equipo digital a Abertis o a TelecomCLM y subcontrataron la instalación, explotación y mantenimiento del equipo a estas dos empresas.
5.2. EVALUACIÓN DE AYUDA ESTATAL CON ARREGLO AL ARTÍCULO 107, APARTADO 1, DEL TRATADO
5.2.1. Presencia de ayuda a tenor del artículo 107, apartado 1, del Tratado
(104) La medida en cuestión, incluida la ayuda en curso para la explotación y el mantenimiento, puede ser considerada ayuda estatal a tenor de lo dispuesto en el artículo 107, apartado 1, del Tratado, en el que se establecen las siguientes condiciones para la presencia de ayuda estatal. Primero, debe haber una intervención del Estado o mediante fondos estatales. Segundo, la intervención debe conferir una ventaja económica selectiva al beneficiario. Tercero, debe falsear o amenazar con falsear la competencia. Cuarto, la intervención debe poder afectar al comercio entre los Estados miembros.
113) Por tanto, existe una ventaja económica cuando el operador recibe fondos públicos para digitalizar su propio equipo o construir nuevos centros emisores. Segundo, cuando una autoridad pública selecciona directamente (es decir, sin una licitación pública) a un operador para el suministro de equipo de TDT y la prestación de servicios de explotación y mantenimiento, no respeta las condiciones de mercado. Esto también concede una ventaja económica al operador.
(118) La ventaja cuantificable concedida a los beneficiarios directos TelecomCLM y Abertis es el importe total de los fondos recibidos para la extensión de la cobertura (incluidos los fondos recibidos para la mejora o la construcción de nuevos centros emisores).
(119) Cuando los propios ayuntamientos actuaron como operadores de red, recibieron fondos públicos para digitalizar los centros emisores situados en sus zonas y construir otros nuevos. Las autoridades alegan que no se trataba más que de transferencias de fondos entre distintos niveles de la Administración y que, al extender las redes propiedad de los ayuntamientos, estos simplemente cumplían sus obligaciones administrativas para con sus ciudadanos. Sin embargo, cuando los ayuntamientos actúan como operadores de red, realizan una actividad económica. Muchos de ellos están inscritos en el Registro de Operadores de red de la CMT. No obstante, puesto que los ayuntamientos compraron el equipo digital a Abertis o a TelecomCLM y subcontrataron la instalación, explotación y el mantenimiento del equipo a estas dos empresas sin licitación pública, también en este caso estos últimos son los beneficiarios directos de la ayuda.
(120) La financiación también incluye la explotación y el mantenimiento de la red. Estas tareas las realizaron TelecomCLM y Abertis. Se considera que ello constituye ayuda en curso y que los operadores encargados de la explotación y el mantenimiento de la red son los beneficiarios. Por último, en términos más generales, Abertis y TelecomCLM también se benefician de que no se permita a otro operador de plataforma introducirse en el mercado de emisión de señales de televisión en abierto en España . [59]
Beneficiarios indirectos de la ayuda
(121) Proveedores de equipos de telecomunicación. Telecom CLM y Abertis suministran equipo y equipos de telecomunicación internos. Puesto que los ayuntamientos compraron equipo sin una licitación pública a los dos operadores terrestres existentes en Castilla-La Mancha, TelecomCLM y Abertis se beneficiaron directamente de la ayuda (véase el considerando 119). Cuando los dos operadores compraron este equipo a los proveedores de equipos de telecomunicación, este equipo se compró en un mercado libre. Por tanto, como resultado, aparte de TelecomCLM y Abertis (beneficiarios directos), los proveedores de equipos de telecomunicación no se consideran beneficiarios, ya que no recibieron una ventaja selectiva. De modo similar al caso de los descodificadores digitales en Italia [60], no ha sido posible establecer una distinción entre diferentes categorías de productores de diversos tipos de infraestructura digital porque los productores deben ser capaces de producir cualquier tipo de equipo. Las empresas que suministran estos equipos de telecomunicación a los operadores de red no difieren del grupo de empresas que habría participado en la licitación si el régimen hubiera sido tecnológicamente neutro con respecto a los operadores de plataforma . [61] En España, las empresas que integran, instalan y suministran los equipos de telecomunicación necesarios para la extensión de la TDT suelen ofrecer otros servicios. Tales fabricantes de equipos, aunque también los operadores de telecomunicaciones, pueden también ofrecer soluciones terrestres, satelitales o una combinación de ambas . [62
5.2.2. Conclusiones sobre la presencia de ayuda
(137) Habida cuenta de los argumentos anteriormente expuestos, la Comisión considera que la medida reúne los criterios consagrados en el artículo 107, apartado 1, del Tratado. En estas circunstancias, la medida ha de ser considerada ayuda estatal a tenor del artículo 107, apartado 1, del Tratado.
5.4. CONCLUSIÓN
(188) Se considera que la financiación concedida por España, el Gobierno regional de Castilla-La Mancha y los ayuntamientos a los operadores de red terrestre para la mejora y digitalización de su red con el fin de ofrecer canales de televisión en abierto en la zona II constituye ayuda a tenor del artículo 107, apartado 1, del Tratado. La ayuda no es compatible con el mercado común. Por otra parte, la ayuda no fue notificada a la Comisión como exige el artículo 108, apartado 3, del Tratado y fue concedida ilegalmente sin autorización de la Comisión. Por todo ello, ha de ser recuperada de los operadores de red terrestre.
(189) Además, la Comisión considera que también es incompatible la ayuda en curso destinada a la explotación y el mantenimiento de la red digitalizada y concedida sin mediar licitaciones o a raíz de licitaciones que no eran neutras tecnológicamente. Esta ayuda tampoco fue notificada a la Comisión como exige el artículo 108, apartado 3, del Tratado y fue concedida ilegalmente sin autorización de la Comisión. Por todo ello, ha de ser recuperada de los operadores.
6. RECUPERACIÓN
6.1. NECESIDAD DE ELIMINAR LA AYUDA
(191) Según el Tratado y reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Comisión es competente para decidir si el Estado en cuestión debe suprimir o modificar la ayuda (96) cuando haya concluido que es incompatible con el mercado interior. El Tribunal de Justicia también ha dictaminado reiteradamente que la obligación del Estado de suprimir una ayuda que la Comisión considera incompatible con el mercado interior tiene por objeto restablecer la situación anterior (97). El Tribunal de Justicia ha establecido al respecto que este objetivo se alcanza una vez que el beneficiario ha reembolsado los importes recibidos en forma de ayudas ilegales, perdiendo así la ventaja de la que había gozado en el mercado frente a sus competidores, y una vez que se restablece la situación anterior a la concesión de la ayuda (98).
(192) Según esta jurisprudencia, el artículo 14 del Reglamento (CE) n.o 659/1999 del Consejo (99) dispone que «cuando se adopten decisiones negativas en casos de ayuda ilegal, la Comisión decidirá que el Estado miembro interesado tome todas las medidas necesarias para obtener del beneficiario la recuperación de la ayuda».
(193) Por tanto, dado que la financiación destinada a la mejora y digitalización de la plataforma terrestre y su posterior mantenimiento y explotación, concedida en España desde el período 2008-2009, es ayuda ilegal e incompatible, se debe exigir a España que recupere la ayuda incompatible con el fin de restablecer la situación que existía en el mercado antes de su concesión
6.2. BENEFICIARIOS DE LA AYUDA ESTATAL Y CUANTIFICACIÓN DE LA AYUDA
(194) TelecomCLM y Abertis son los beneficiarios directos de la ayuda. Todos los importes mencionados en los considerandos que figuran a continuación se basan en la información facilitada a la Comisión. Como se establece en el considerando 42, para la mejora de sus propios centros emisores, TelecomCLM y Abertis han recibido 13,2 millones EUR y 250 000 EUR, respectivamente. Además, sin licitación pública, se seleccionó a TelecomCLM para construir nuevos centros emisores para los ayuntamientos y seis que han pasado a ser de su propiedad (2,26 millones EUR).
(195) Cuando el equipo de TDT sigue siendo propiedad de los ayuntamientos, estos lo han comprado o bien a TelecomCLM o a Abertis. Puesto que estas compañías fueron seleccionadas directamente (es decir, sin licitación pública) para suministrar el equipo digital y/o prestar servicios de explotación y mantenimiento, también en este caso son los beneficiarios directos. En efecto, estas dos empresas recibieron financiación pública por importe de unos 32,6 millones EUR sin licitación pública (100).
(196) La ayuda ilegal e incompatible deberá ser recuperada de TelecomCLM y Abertis.
(197) La ayuda en curso se destina al mantenimiento y la explotación de las redes de TDT. Los operadores de estas redes son los beneficiarios de esa ayuda de mantenimiento y explotación. TelecomCLM y Abertis recibieron 6,5 millones EUR durante el período 2009-2011. Por tanto, la ayuda, y cualquier otra ayuda pagada posteriormente, debe ser recuperada de esos operadores de red.
(198) En los casos en los que los distintos beneficiarios recibieron financiación que no superase los umbrales establecidos en el Reglamento (CE) n.o 1998/2006 (101), dicha financiación no se considera ayuda estatal si se cumplen todas las condiciones establecidas en dicho Reglamento, y no está sujeta a recuperación.
(199) La recuperación deberá llevarse a cabo a partir de la fecha en que se generó la ventaja para el beneficiario, es decir, cuando se puso la ayuda a disposición del beneficiario, y generará intereses hasta su recuperación efectiva.
7. CONCLUSIÓN
(200) La Comisión concluye que el Reino de España ha ejecutado ilegalmente la ayuda destinada a los operadores de la plataforma de televisión terrestre para la extensión de la cobertura de la televisión digital terrestre en zonas remotas y menos urbanizadas de Castilla-La Mancha infringiendo el artículo 108, apartado 3, del Tratado. La ayuda, incluida la ayuda (en curso) destinada a la explotación y al mantenimiento, deberá ser recuperada de los operadores de plataforma, que son los beneficiarios directos. Ello incluye a los ayuntamientos cuando actúen como operadores de plataforma)
HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:
Artículo 1.
La ayuda estatal concedida a los operadores de plataforma de televisión terrestre Telecom CLM y Abertis para la mejora de los centros emisores, la construcción de nuevos centros emisores y la prestación de equipamientos digitales y/o de explotación y mantenimiento en la zona II de Castilla-La Mancha, ejecutada ilegalmente por España infringiendo el artículo 108, apartado 3, del TFEU, es incompatible con el mercado interior.... '
SENTENCIA de Tribunal General (UE) (Quinta), S 15-12-2016, nº T-808/2014
48 Pues bien, en el presente asunto, es preciso constatar, tal como afirma la Comisión, que la sustitución efectuada por esa institución no supuso ninguna nueva obligación para el Reino de España, puesto que el artículo 1, párrafo primero, de la Decisión impugnada antes de su modificación se refería también al suministro de equipos. En efecto, según dicha disposición, la ayuda estatal de que se trataba era la concedida a los operadores de plataforma de televisión terrestre Telecom CLM y Abertis para la mejora de los centros emisores, la construcción de nuevos centros emisores y la prestación de servicios digitales o de explotación y mantenimiento. Tanto los términos «ayuda estatal para la mejora de los centros emisores» como los términos «ayuda estatal para la construcción de nuevos centros emisores» comprendían cualquier tipo de ayuda, incluido el suministro de equipos. Además, según el considerando 118 de la Decisión impugnada, que puede servir para interpretar el alcance del artículo 1, párrafo primero, de la propia Decisión, la ventaja cuantificable concedida a los beneficiarios directos es el importe total de los fondos recibidos para la extensión de la cobertura, incluidos los fondos recibidos para la mejora o la construcción de centros emisores. A la vista de esta definición de la ventaja, no puede sostenerse que la prestación de servicios digitales o de explotación y mantenimiento excluyese el suministro de equipos, lo que se ve corroborado por el hecho de que del considerando 197 de la Decisión impugnada se desprende que ésta incluía también el suministro de equipos. De otro lado, la cantidad percibida por Telecom CLM y Abertis que se menciona en este considerando no fue modificada por la Decisión C(2015) 7193 final.
SENTENCIA de Tribunal General (UE) (Quinta), 15-12-2016, nº T-38/2015, nº T-37/2015
'... Sobre el segundo motivo, basado con carácter subsidiario en la infracción del artículo 107 TFUE , por tratarse de una adjudicación de contratos públicos a precios de mercado
58 Las demandantes alegan que la Comisión infringió el artículo 107 TFUE al no identificar la supuesta ventaja económica que, según ella, obtuvieron. Entienden que la Comisión debería haber concluido que no existía ayuda estatal porque las medidas controvertidas eran contratos públicos adjudicados a precios de mercado que no conferían ninguna ventaja selectiva. Arguyen que la Comisión constató erróneamente que las medidas no consistían en una simple transferencia de fondos entre administraciones. A su juicio, la verdadera objeción de la Comisión radica en que los ayuntamientos adquirieron los bienes y servicios sin procedimiento de licitación abierta. No obstante, en opinión de las demandantes, la Comisión no analizó una por una las medidas adoptadas por cada ayuntamiento y el procedimiento elegido era compatible con la legislación española sobre contratación pública, al no estar sujetas las medidas controvertidas a la normativa de la Unión aplicable en la materia. Afirman que la Comisión no debería haber identificado automáticamente la falta de licitación con la existencia de una ventaja económica, ni la supuesta ventaja obtenida por el beneficiario con el importe total de los contratos, que es la contraprestación por los bienes y servicios que la empresa en cuestión suministra al Estado. Según las demandantes, sólo existe una ventaja si el precio pagado excede del precio de mercado y sólo por el importe en que el precio pagado exceda del precio de mercado. Sostienen que tanto el Decreto 347/2008 como todas las medidas adoptadas sobre la base de éste se orientaban a adquirir los bienes y servicios a un coste menor para la comunidad.
59 Con carácter liminar, procede recordar que la calificación de ayuda, en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1, requiere que se cumplan todos los requisitos previstos en esta disposición. En primer lugar, debe tratarse de una intervención del Estado o mediante fondos estatales; en segundo lugar, esta intervención debe ser capaz de afectar al comercio entre los Estados miembros; en tercer lugar, debe conferir una ventaja a su beneficiario, favoreciendo a determinadas empresas o producciones, y, en cuarto lugar, debe falsear o amenazar con falsear la competencia (véase la sentencia de 17 de diciembre de 2008, Ryanair/Comisión, T-196/04 , EU:T:2008:585 , apartado 36 y jurisprudencia citada).
60 El presente motivo se refiere más concretamente al tercero de dichos requisitos, a tenor del cual se consideran ayudas de Estado las intervenciones que, bajo cualquier forma, puedan favorecer directa o indirectamente a las empresas o que pueden considerarse una ventaja económica que la empresa beneficiaria no hubiera obtenido en condiciones normales de mercado (véase la sentencia de 2 de septiembre de 2010, Comisión/Deutsche Post, C-399/08 P, EU:C:2010:481 , apartado 40 y jurisprudencia citada).
61 En primer lugar, en apoyo de su alegación de que la Comisión constató erróneamente que las medidas controvertidas no consistían en una simple transferencia de fondos entre administraciones, las demandantes aducen que los fondos en cuestión constituían una financiación a entidades locales para permitirles renovar su infraestructura municipal adquiriendo una serie de bienes y servicios en el mercado.
62 Ha de subrayarse a este respecto que, en el considerando 105 de la Decisión impugnada, la Comisión declaró que la medida no consistía en una simple transferencia de fondos entre administraciones, pues, en último término, los fondos fueron utilizados para el despliegue de la red de TDT por entidades que desarrollaban una actividad económica.
63 Ya se ha dejado constancia (véase el anterior apartado 11) de que, en Castilla-La Mancha, el Decreto 347/2008 disponía la asignación directa de los fondos necesarios para la digitalización a los titulares de los centros emisores existentes. De los autos se desprende que, cuando los centros emisores eran propiedad de una entidad local, ésta es la que celebraba, basándose en una memoria técnica elaborada por un operador de telecomunicaciones, un convenio con la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para obtener la financiación de dicha Junta. Una vez recibida la financiación, esas entidades locales compraban el equipo digital a su operador de telecomunicaciones y subcontrataban la instalación, explotación y mantenimiento del equipo a éste. Cuando los centros emisores eran propiedad de un operador de telecomunicaciones privado, éste celebraba, tras haber presentado una solución técnica, un convenio con la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para obtener fondos de esa Junta al objeto de digitalizar su equipo. En la medida en que fue necesario construir 20 nuevos centros emisores, 14 de ellos fueron construidos sobre la base de convenios celebrados entre la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y las entidades locales, mientras que 6 lo fueron sobre la base de un convenio suscrito por la citada Junta y un operador de telecomunicaciones.
64 A la luz de las consideraciones anteriores, la constatación de la Comisión que figura en el considerando 105 de la Decisión impugnada no adolece de error alguno. En efecto, son los fondos públicos del Gobierno español y de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha los que sirvieron en ésta para financiar el despliegue, explotación y mantenimiento de la red de TDT en la zona II y los que finalmente fueron utilizados para ello por las entidades locales de que se trata y fueron transferidos a las demandantes. A este respecto, es preciso recordar que el artículo 107 TFUE no distingue según las causas o los objetivos de las intervenciones estatales, sino que los define en función de sus efectos (véase la sentencia de 22 de diciembre de 2008, British Aggregates/Comisión, C-487/06 P, EU:C:2008:757 , apartados 84 y 85 y jurisprudencia citada). Contrariamente a lo que alegan las demandantes, el hecho de que las entidades locales fueran las propietarias de los centros emisores que iban a digitalizarse no desmiente lo afirmado en el considerando 105 de la Decisión impugnada, puesto que los fondos públicos del Gobierno español y de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha supusieron el despliegue, mantenimiento y explotación de la TDT por las demandantes en dicha zona.
65 En segundo lugar, las demandantes alegan que la Comisión no identificó la ventaja económica al no analizar una por una las medidas adoptadas por cada ayuntamiento. Mantienen que, en contra de lo afirmado por la Comisión, el proceso de digitalización no se llevó a cabo por una única decisión.
66 Esta alegación debe desestimarse. En efecto, cabe señalar que la Comisión, en los considerandos 98 a 103 de la Decisión impugnada, que hacen referencia a los considerandos 26 a 44 de la propia Decisión, describió la base jurídica de la ayuda controvertida. Constató que el marco legal para la conversión digital en España era una compleja red formada por varios actos promulgados tanto por el Gobierno español y las Comunidades Autónomas como por las autoridades locales a lo largo de un período de cuatro años. Según la Comisión, aunque el Plan Técnico Nacional para la TDT de 2005 y el Plan Nacional de Transición a la TDT de 2007 regulaban esencialmente la transición a la TDT en la zona I, también sentaron las bases para medidas de extensión adicionales en la zona II. Arguyó que el Plan Técnico Nacional para la TDT había otorgado también un mandato a las autoridades locales para establecer, en cooperación con las Comunidades Autónomas, centros emisores adicionales necesarios para garantizar la recepción de la TDT en esta última zona. Afirmó que tales medidas de extensión fueron llevadas a cabo por las autoridades regionales tras la celebración de varios convenios marco con el Gobierno español y adendas a estos convenios marco. Según la Comisión, en la práctica, las Comunidades Autónomas ejecutaron las directrices de dicho Gobierno sobre la extensión de la TDT. El momento en que se desembolsó realmente la ayuda estatal para el despliegue de la TDT en la zona II vino marcado por la transferencia de fondos de las autoridades centrales y regionales a los beneficiarios. Agregó que, a diferencia de la mayoría de las demás Comunidades Autónomas, Castilla-La Mancha no había recurrido a licitaciones regionales para la extensión de la cobertura de televisión digital, sino que había adoptado el Decreto 347/2008, que disponía la asignación directa de los fondos necesarios para la digitalización a los titulares de los centros emisores existentes.
67 De los diferentes actos legislativos y administrativos de las autoridades españolas resulta que el plan de transición a la televisión digital en todo el territorio del Reino de España utilizando predominantemente la tecnología terrestre obedecía a una iniciativa impulsada y coordinada por la Administración central. Consta, tal como se deduce del considerando 27 de la Decisión impugnada, que la Ley 10/2005, con la que comenzó la reglamentación de la transición a la TDT, mencionó la necesidad de fomentar una transición de la tecnología analógica a la TDT. Según se desprende del considerando 29 de la referida Decisión, las autoridades españolas contemplaban, en una disposición adicional del Plan Técnico Nacional para la TDT, la posibilidad de una extensión de cobertura mediante la tecnología terrestre en las zonas con escasa densidad de población a condición de que la instalación local fuera conforme con ese Plan. En los considerandos 31 a 35 de la citada Decisión, cuyo contenido no es cuestionado por las demandantes, se describe la colaboración entre el MITC y las Comunidades Autónomas mediante convenios marco y adendas a éstos para proceder a la digitalización en la zona II. Estos actos se referían especialmente a la cofinanciación por el Gobierno español de la extensión de la cobertura de la TDT en dicha zona. En línea con la iniciativa de la Administración central, el plan de transición a la televisión digital se puso en práctica en Castilla-La Mancha mediante el Decreto 347/2008.
68 Habida cuenta de los elementos que anteceden, no puede reprocharse a la Comisión que analizara las medidas españolas para el despliegue de la TDT en la zona II de Castilla-La Mancha dentro de un único y mismo contexto. En efecto, dado que las diferentes intervenciones estatales en los ámbitos nacional, regional y municipal deben analizarse en función de sus efectos, las mismas presentaban, en este caso, vínculos tan estrechos entre sí que podían ser consideradas por la Comisión un solo régimen de ayudas en Castilla-La Mancha concedido por las autoridades públicas en España. Así sucede especialmente porque, a la luz, en particular, de su cronología, de su finalidad y de la situación en esa zona de Castilla-La Mancha, las intervenciones consecutivas en España tenían vínculos tan estrechos entre sí que no cabe reprochar a la Comisión no haberlas disociado (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de marzo de 2013, Bouygues y Bouygues Télécom/Comisión y otros y Comisión/Francia y otros, C-399/10 P y C-401/10 P, EU:C:2013:175 , apartados 103 y 104).
69 Además, en el caso de un régimen de ayudas, la Comisión puede limitarse a estudiar las características del régimen en cuestión para apreciar, en los motivos de la decisión, si dicho régimen, debido a las modalidades que prevé, concede una ventaja sensible a los beneficiarios en relación con sus competidores y puede beneficiar sustancialmente a empresas que participan en los intercambios comerciales entre Estados miembros. Así, en una decisión relativa a un régimen de esa índole, la Comisión no está obligada a efectuar un análisis de la ayuda concedida en cada caso individual sobre la base de ese régimen. La situación individual de cada empresa afectada sólo debe comprobarse al proceder a la recuperación de las ayudas (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de marzo de 2002, Italia/Comisión, C-310/99 , EU:C:2002:143 , apartados 89 y 91; de 9 de junio de 2011, Comitato «Venezia vuole vivere» y otros/Comisión, C-71/09 P, C-73/09 P y C-76/09 P, EU:C:2011:368 , apartado 63, y de 13 de junio de 2013, HGA y otros/Comisión, C-630/11 P a C-633/11 P, EU:C:2013:387 , apartado 114). En este marco deben examinarse las medidas adoptadas por cada entidad local en Castilla-La Mancha, lo que por otro lado se prevé en el artículo 4, apartado 3, de la Decisión impugnada. A este respecto, ha de señalarse asimismo que el análisis general y abstracto de un régimen de ayudas no excluye que, en un caso individual, el importe concedido sobre la base de dicho régimen escape a la prohibición establecida en el artículo 107 TFUE , apartado 1, en particular, por estar comprendida la concesión individual de una ayuda dentro del ámbito de las normas de minimis, lo que tuvo en cuenta la Comisión en el artículo 2 de la Decisión impugnada (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de junio de 2009, ASM Brescia/Comisión, T-189/03 , EU:T:2009:193 , apartado 87).'
SENTENCIA de Tribunal de Justicia (UE) (Novena), S 26-04-2018, nº C-91/2017 P, nº 92/2017P
'... 106 En el segundo motivo de casación, las recurrentes reprochan al Tribunal General haber incurrido en varios errores de Derecho al no haber acogido su segundo motivo de anulación, mediante el cual las entonces demandantes alegaron ante dicho Tribunal que la Comisión había infringido el artículo 107 TFUE al no haber identificado la ventaja económica supuestamente percibida por ellas.
107 En cuanto a la excepción de inadmisibilidad propuesta por SES Astra contra este segundo motivo de casación, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no cumple los requisitos de motivación derivados del artículo 256 TFUE , apartado 1, párrafo segundo, del artículo 58, párrafo primero, del Estatuto del Tribunal de Justicia y del artículo 168, apartado 1, letra d), del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia el recurso de casación que se limita a repetir o a reproducir literalmente los motivos y las alegaciones formulados ante el Tribunal General. No obstante, las cuestiones de Derecho examinadas en primera instancia podrán volver a discutirse en el recurso de casación, cuando un recurrente impugne la interpretación o la aplicación del Derecho de la Unión realizada por el Tribunal General. En efecto, si un recurrente no pudiera basar así su recurso de casación en motivos y alegaciones ya invocados ante el Tribunal General, el recurso de casación quedaría parcialmente privado de sentido (auto de 11 de diciembre de 2014, Carbunión/Consejo, C-99/14 P, no publicado, EU:C:2014:2446 , apartado 18 y jurisprudencia citada).
108 En el caso de autos, las recurrentes no se limitan a repetir o a reproducir literalmente los motivos y las alegaciones que formularon ante el Tribunal General, sino que cuestionan puntos específicos de la sentencia recurrida, considerando que los mismos incurren en errores de Derecho. En efecto, las recurrentes denuncian la existencia de contradicciones entre los fundamentos jurídicos de la sentencia, así como errores de Derecho que vician el razonamiento que condujo al Tribunal General a desestimar el segundo motivo de anulación invocado por las entonces demandantes. Por consiguiente, debe considerarse admisible el segundo motivo de casación.
109 En cuanto al fondo, en la medida en que las recurrentes ponen de relieve una contradicción entre los apartados 71 y 72 de la sentencia recurrida, procede declarar de inmediato que su argumentación es el resultado de una interpretación errónea de la misma.
110 En efecto, tanto del apartado 71 de la sentencia recurrida -que se refiere específicamente a los considerandos 108 a 113 de la Decisión impugnada- como del apartado 72 de la misma sentencia se desprende que la razón fundamental por la que la Comisión y el Tribunal General llegaron a la conclusión de que existía una ventaja económica estriba en el hecho de que los beneficiarios de la medida controvertida recibieron directamente fondos públicos para el suministro del equipo de la TDT y los servicios de explotación y de mantenimiento, en condiciones que no correspondían a las condiciones de mercado. A este respecto, el Tribunal General puso de relieve que no se hubiera concedido a tales beneficiarios la actividad de que se trata sin la medida controvertida y que si aquellos hubieran querido extender su red a la zona II en condiciones normales de mercado, habrían tenido que asumir los costes correspondientes.
111 En cuanto a la supuesta interpretación errónea por el Tribunal General del artículo 107 TFUE , apartado 1, en lo relativo a la existencia de una ventaja económica, cabe recordar que el concepto de ventaja económica es una noción de carácter general que incluye cualquier situación que alivie las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de una empresa (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de junio de 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C-74/16 , EU:C:2017:496 , apartado 66).
112 A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que el concepto de cargas que pesan normalmente sobre el presupuesto de una empresa incluye, en particular, los costes adicionales que las empresas deben soportar en razón de las obligaciones de origen legal, reglamentario o contractual que se aplican a una actividad económica (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de junio de 2016, Bélgica/Comisión, C-270/15 P, EU:C:2016:489 , apartado 35).
113 Así pues, contrariamente a lo que sostienen las recurrentes, los fondos públicos que recibieron para cubrir los costes relacionados con la digitalización de las redes de radiodifusión terrestre en ejecución de la medida controvertida no pueden quedar excluidos de la calificación de «ventaja económica», en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 111 y 112 de la presente sentencia, por la razón de que tales fondos estuvieran destinados a la modernización y extensión de la red de TDT en ejecución de obligaciones convencionales definidas por las autoridades españolas.
114 En efecto, como el Tribunal General declaró fundadamente en el apartado 72 de la sentencia recurrida, de no existir la medida controvertida, las propias recurrentes habrían debido asumir los referidos costes, de modo que la financiación que recibieron con ese fin constituía una ventaja económica.
115 Para empezar, no desvirtúa la anterior conclusión la circunstancia de que, como alegan sustancialmente las recurrentes, en el caso de autos existiera una deficiencia del mercado en la zona II, de manera que, en cualquier caso, ningún operador habría soportado tales costes aunque no se hubiera adoptado la medida controvertida. En efecto, la referida circunstancia, por el contrario, refleja el hecho de que los beneficiarios de la medida controvertida disfrutaron de una ventaja de la que nunca se hubieran beneficiado en condiciones normales de mercado.
116 A continuación, procede desestimar la alegación de las recurrentes según la cual el Tribunal General incurrió en error de Derecho al declarar, en el apartado 76 de la sentencia recurrida, que la ventaja en cuestión consistía en el importe total de los fondos recibidos para la extensión de la cobertura de la TDT y no estaba constituida, como alegaban las recurrentes, por la cantidad que excedía del nivel del precio de mercado para la adquisición de los bienes y servicios necesarios para tal extensión.
117 A este respecto, en el apartado 76 de la sentencia recurrida el Tribunal General recordó que los requisitos que figuran en los apartados 87 a 94 de la sentencia de 24 de julio de 2003, Altmark Trans y Regierungspräsidium Magdeburg (C- 280/00 , EU:C:2003:415 ), deben cumplirse cumulativamente para que una intervención estatal -considerada una compensación en contrapartida de las prestaciones realizadas por las empresas beneficiarias para cumplir obligaciones de servicio público- no constituya una ventaja financiera y para que a la intervención estatal no se le aplique el artículo 107 TFUE , apartado 1. Es cierto que, tal como declaró fundadamente el Tribunal General, en el marco del tercer requisito, enunciado en el apartado 92 de la sentencia de 24 de julio de 2003, Altmark Trans y Regierungspräsidium Magdeburg (C-280/00 , EU:C:2003:415 ), la constatación de la ventaja puede requerir que se dilucide la cuestión de si la compensación excede de lo necesario para cubrir total o parcialmente los gastos ocasionados por la ejecución de las obligaciones de servicio público, teniendo en cuenta los ingresos correspondientes y un beneficio razonable por la ejecución de estas obligaciones. Sin embargo, la anterior apreciación no desvirtúa el hecho de que una compensación concedida por un Estado miembro únicamente quedará excluida de la calificación de ayuda de Estado en la medida en que se cumplan cumulativamente los cuatro requisitos establecidos en la sentencia citada.
118 Cuando, a la inversa, no se cumplan tales requisitos, la ventaja no podrá residir únicamente en la existencia de una eventual compensación excesiva concedida al beneficiario, en la medida en que la intervención estatal no puede ser considerada como una compensación que representa la contrapartida por las prestaciones efectuadas por las empresas beneficiarias para la ejecución de obligaciones de servicio público. En una situación de este tipo, la ventaja consiste, como alegó fundadamente la Comisión, en la totalidad de los fondos públicos transferidos a las referidas empresas beneficiarias, con independencia del modo en que estas utilicen tales fondos.'
Procede, en consecuencia, rechazar esa alegación primera y básica (de la que depende el motivo de impugnación basado en el erróneo cálculo de la ventaja económica obtenida) sustentada en la afirmación de que, en el ámbito de este procedimiento de recuperación de los fondos, debe analizarse un minucioso proceso de determinación e identificación de esa eventual ventaja económica que, según el planteamiento del actora, no puede superar el beneficio eventualmente obtenido.
Como necesario complemento de lo anterior debemos hacer dos precisiones:
En primer lugar que en el marco de la problemática que analizamos resulta aún más claro que la reciente sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Novena) de 29 de abril de 2021(dictada en recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión Europea) es relevante y por ello, al amparo del artículo 271.2 de la LEC, debe quedar incorporado a los autos. En este sentido, pese a los esfuerzos argumentales expuestos por la defensa de la parte actora en su escrito de alegaciones, lo cierto es que esa sentencia no se limita a hacer una valoración sobre el incumplimiento o grado de cumplimiento de la obligación de recuperación impuesta al Estado miembro de la Unión, sino que, además analiza e interpreta el alcance de la decisión respecto a los fondos que debe ser recuperados al examinar si ha cumplido o no esa obligación de recuperación. Rechaza, en primer término , que pueda cuestionarse en el marco de ese procedimiento la legalidad de la Decisión 2016/1385 en los términos en los que se pretende hacer por el Reino de España (aclarando que se trata de ejecutar esa Decisión adoptada por la Comisión ' sobre la base de la lectura conjunta de la parte dispositiva de la decisión y de sus motivos'), y, de hecho, rechaza que puedan válidamente excluirse de esa recuperación fondos que la resolución administrativa que constituye el objeto del presente recurso contencioso si considera susceptibles de exclusión. Estima, en este sentido, lo alegado por la Comisión cuando mantiene que el Reino de España ha llevado a cabo una interpretación errónea de la Decisión 2016/1385 para justificar la falta de recuperación de determinados importes de la ayuda controvertida de Telecom CLM.
Debemos añadir que no considera debidamente cumplida esa obligación de recuperación pese a la alegación de que, respecto a Telecom, se ha recuperado una parte de ella precisamente a través de la resolución administrativa que se impugna en este recurso contencioso administrativo en el que la parte actora cuestiona que ni siquiera esa recuperación parcial sea correcta.
Ciertamente la actora no es la destinataria directa de esa sentencia, dado el procedimiento en el que se ha dictado, pero ello no supone que no quede afectada por ella o que lo razonado en ella no sea relevante a efectos de abordar la problemática que nos ocupa. Sólo podemos reiterar una vez más que se dicta en el marco de un proceso dirigido a determinar si el Reino de España ha cumplido o no adecuadamente la Decisión de la Comisión de 1 de octubre de 2014 que imponía la recuperación de los fondos públicos considerados ayuda estatal ilegal e incompatible con el mercado interior, Decisión, como también hemos expuesto, frente a la que se interpuso recurso ante el Tribunal General por la hora demandante y después recurso de casación, dada su condición de interesada y afectada por el contenido de tal Decisión, que fueron rechazados.
En segundo lugar, en relación con lo anterior y lo decidido en esa sentencia de 29 de abril de 2021, el alcance del pronunciamiento de la presente sentencia queda limitado, por exigencias de lo establecido en el artículo 56.1 en relación con el artículo 33 de la LRJCA, a rechazar las alegaciones o motivos de impugnación expuestos por la parte actora frente a lo decidido en la resolución que constituye el objeto del recurso contencioso administrativo.
Por lo que respecta a la segundo motivo de impugnación, de los razonamientos de la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 264/2019 que hemos reproducido en el fundamento de derecho CUARTO y de los expuestos en este mismo fundamento de derecho resulta igualmente que la alegación relativa a que esa recuperación puede resultar contraria a los propios convenios suscritos entre la Junta y Telecom o a la prohibición de enriquecimiento injusto tampoco puede actuar como justificación para excluir la recuperación de la totalidad de los fondos impuesta por la Decisión de la Comisión después de calificar de ayuda ilegal los fondos recibidos.
Respecto a la alegación de vulneración del principio de confianza legítima compartimos el argumento expuesto por la defensa de la administración para su rechazo, que igualmente se refleja en la sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de abril de 2021, considerando 86, cuando expone que 'procede recordar que el derecho a invocar el principio de protección de la confianza legítima exige que las autoridades competentes de la unión hayan ofrecido al interesado garantías precisas, incondicionales y concordantes, que emanen de fuentes autorizadas y fiables. En cambio, nadie puede invocar la violación de dicho principio si nos recibió tales garantías'.
Los argumentos expuestos conducen a la íntegra desestimación del recurso contencioso administrativo planteado.
SEXTO.
De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA las costas procesales se imponen a la parte recurrente, si bien haciendo uso de la facultad prevista el mismo precepto, fijamos como importe máximo a abonar en concepto de honorarios de letrado, la cantidad de 1.000€.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Desestimamos el recurso contencioso administrativo planteado por la mercantil TELECOM CASTILLA-LA MANCHA SA frente a resolución de 7 de febrero de 2019 de la Consejería de Fomento de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en relación con el procedimiento de recuperación de ayudas ordenado por la Decisión de la Comisión Europea de 1 de octubre de 2014 C 24/10 otorgadas a otorgadas a TELECOM CASTILLA-LA MANCHA SA .
Se imponen las costas procesales a la parte recurrente si bien fijamos como importe máximo a abonar en concepto de honorarios de letrado la cantidad de 1.000 €.
Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso extraordinario y limitado de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, siempre que la infracción del ordenamiento jurídico presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El recurso habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, mencionando en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Constantino Merino González, estando celebrando audiencia en el día de su fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.
