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Última revisión
02/09/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 163/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 898/2019 de 28 de Abril de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 28 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, JUAN ALBERTO
Nº de sentencia: 163/2021
Núm. Cendoj: 48020330012021100149
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1132
Núm. Roj: STSJ PV 1132:2021
Encabezamiento
ILMOS./AS. SRES./AS.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En Bilbao, a veintiocho de abril de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 898/2019 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna el Acuerdo de 7-06-2019 del Organismo Jurídico Administrativo de Álava que desestimó la reclamación interpuesta por Escandinava de Electricidad S.L.U. contra la Resolución de 22-05-2017 de la Concejal Delegada de Hacienda del Ayuntamiento de Vitoria que desestimó el recurso de reposición contra la Resolución de 3-03-2017 que clasificó la actividad de comercialización de energía eléctrica realizada por la reclamante en el Municipio mencionado en el epígrafe 659.9 de las Tarifas del IAE y practicó en dicho concepto las liquidaciones de los ejercicios 2013-2016, y la dio de alta en la Matricula de ese Impuesto , a partir del ejercicio 2017.
Son partes en dicho recurso:
-
-
La DIPUTACIÓN FORAL DE ALAVA, representada y dirigida por letrado/a de la ASESORÍA JURÍDICA DE LA DIPUTACIÓN DE ARABA-ALAVA.
El AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ, representado por el procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por el letrado D. RICARDO SOLAUN GONZÁLEZ.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
Antecedentes
Fundamentos
La Resolución recurrida del OJAA se contrae, en congruencia con las competencias de ese órgano vinculadas a las de gestión censal de la Diputación Foral de su Territorio (Art. 14.3 de la Norma Foral de Álava 43/1989 de 19 de Julio) a la clasificación y alta de la reclamante en el epígrafe 659.9 de las Tarifas del IAE: 'Comercio al por menor de otros productos no especificados en esta Agrupación, excepto los que deben clasificarse en el epígrafe 653.9 del Impuesto sobre actividades económicas'.
La Resolución recurrida del OJAA reproduce la fundamentación de la Resolución del mismo Organismo de 13-05-2016 que fue objeto del Recurso 445-2016 desestimado por la sentencia Nº 251/2017 de 7 de Junio de esta Sala.
La recurrente expone la evolución del régimen legal de la comercialización de la electricidad, consecuencia de la liberalización de ese mercado (Leyes 54/1997 y 24/2013 que incorporaron las Directivas 96/92/CE y 2009/72/CE del Parlamento y del Consejo Europeos, respectivamente, al ordenamiento interno) y su incidencia en el encuadramiento de dicha actividad en las Tarifas del IAE (Epígrafe 151.5- transporte y distribución de energía eléctrica- previsto por el RDL 1175/1990) y, a continuación los motivos en que funda su discrepancia con la clasificación de su actividad en el epígrafe 659.9 de las mismas Tarifas:
1.- La actividad de comercialización de energía eléctrica debe clasificarse en el epígrafe 151.5 del IAE (transporte y distribución de energía eléctrica) y no en el epígrafe 659.9 de la misma Tarifa (comercio al por menor de otros productos no especificados en esta Agrupación, excepto los que deben clasificarse en el epígrafe 653.9) como sostiene la Consulta vinculante V3102-15 de 14 de octubre de la DGT.:
a) la comercialización de electricidad es un servicio de suministro de interés general (v.g los de 'transporte y comunicaciones'; 'telecomunicaciones' y 'servicios telefónicos'; División 7; Agrupación 76; con sus respectivas cuotas anuales).
b) la División 1 'Energía y Agua' no comprende ningún grupo dedicado 'a las actividades no clasificadas en otras partes (n.c.o.p.), lo que motiva la aplicación de la Regla 8ª de la Instrucción del IAE.: 'si la clasificación prevista en el párrafo anterior no fuera posible, las actividades no especificadas en las Tarifas se clasificarán, provisionalmente, en el grupo o epígrafe correspondiente a la actividad a la que por su naturaleza más se asemejen, y tributarán por la cuota asignada a esta'.
c) el epígrafe 151.5 (transporte y distribución de energía eléctrica - vinculado a la Regla 5º.2 B9 c) de la Instrucción del IAE que dispone que 'cuando las actividades no se ejerzan en local determinado, el lugar de realización de las mismas será el término municipal en cuyo vuelo, suelo o subsuelo esté ocupado por las respectivas redes de suministro, oleoductos, gaseoductos, etc.', faculta el ejercicio de la actividad mediante el pago de la cuota nacional; en cambio, el epígrafe en que ha sido incluida la actividad- de comercialización de energía- realizada por la recurrente en el municipio de Vitoria, no concede la misma faculta, con lo cual las compañías dedicadas a esa actividad están obligadas a pagar la cuota mínima municipal aun sin tener local o establecimiento en ellos y por reducida que sea su clientela, caso de la recurrente, lo que resulta contradictorio con la invocación de la precitada Regla, además de discriminatorio teniendo en cuenta la Regla 17 ª. Uno 2 en relación a la Regla 6ª.1 de la Instrucción del IAE.
d) la aplicación de las distintas cuotas mínimas municipales, sin atender al número de clientes y beneficio real del sujeto pasivo e incrementadas con el coeficiente de ponderación en función del importe neto de la cifra de negocios total de dicho sujeto (más el coeficiente de incremento en Vitoria) vulnera el principio de capacidad de pago ( Art. 31.1 de la Constitución Española).
Se cita la STS de 7-05-2009 (Rec. 5924/2009
e) la vulneración del derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la CE., del principio de libre competencia, de la prohibición del artículo 6c) del TRLHL. y del artículo 7 de la Ley 20/2013 de unidad de mercado
Se invocan la STCO 225/1993 de 8 de julio; informes de la CNMC de 28-04-2017 (YM7028/17) y otros.
2.- La vulneración del artículo 49 del TFUE ('quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otros Estado miembro'), y de la libre competencia ( Art. 106.2 del TFUE) en el mercado interior de la electricidad (Considerandos 1 y 3 de la Directiva 2009/72/CE consecuencia del pago de la cuota mínima en todos los municipios en que, aun sin local, se ejerza la actividad de comercialización de energía eléctrica, a la vez que las obligaciones formales derivadas del alta en la Matrícula del IAE
Se cita, entre otras, la STJUE de 1-06-2010, C-570/07 y C-57/07.
3.- La eventual constitución de ayudas de Estado, prohibidas por el artículo 107 del TFUE: medidas de fiscalidad directa en las que concurren los criterios de ventaja o selectivo, recursos de Estado y alteración de los intercambios en régimen de libre competencia.
La recurrente considera que la inclusión de las empresas de comercialización de energía eléctrica en los epígrafes 619.9 y 659.9, con independencia de su tamaño y de si son nacionales, no es razón para la calificación de ayudas de Estado, pero si a resultas de la Nota común a las Agrupaciones 64 y 65 de las tarifas del IAE, que comprenden el epígrafe 659.9: 'cuando los locales en los que se ejerzan las actividades clasificadas en las Agrupaciones 64 y 65 tengan una superficie computable inferior a 50 metros cuadrados, la cuota de los grupos o epígrafes correspondientes será el 50 por ciento de la señalada en cada caso. Y cuando dicha superficie computable se encuentre comprendida entre 50 y 70 metros cuadrados, la cuota de los grupos o epígrafes correspondientes será el 80 por ciento de la señalada en cada caso'; en relación a la Nota común sobre las actividades empresariales ('De conformidad con lo dispuesto en la base Cuarta del artículo 86.1 de la Ley 39/1988 de 28 de diciembre, las cuotas consignadas en esta sección se completarán con la cantidad que resulte de aplicar el elemento tributario constituido por la superficie de los locales en que se realicen las actividades empresariales, en los términos previstos en la Regla 14ª 1.F) de la Instrucción ').
Así, añade la recurrente, las empresas que dispongan de un local comercial inferior a 70 metros tendrán derecho a la reducciones que se acaban de señala; no así las empresas del mismo sector que solo dispongan de un local y tengan clientes repartidos por toda la geografía; y constituir la cuota mínima o cuota tarifa la base de cálculo de los coeficientes de ponderación y situación; recargo provincial aparte
Se citan, entre otras, las S STJUE de 5-03-2015, C-93/13 P y C-123/13P, y de 9-10-2014, C-522/13.
1.- La falta de establecimiento o local en el municipio en el que se ejerza la actividad no es óbice a la inclusión en el Censo del IAE, de conformidad con la Regla 2ª de la Instrucción de ese Impuesto, aprobado por el Decreto Foral Normativo 573/1991 de 23 de julio, redactado por el Decreto Normativo de Urgencia Fiscal 4/2001, de 4 de diciembre: ' el mero ejercicio de cualquier actividad económica especificada en las Tarifas, así como el mero ejercicio de cualquier otra actividad de carácter empresarial, profesional o artístico no especificada en aquellas, dará lugar a la obligación de presentar la correspondiente declaración de alta y de contribuir por este Impuesto'; y para determinar el lugar de la realización de esas actividades de comercialización de energía eléctrica cuando no se dispone de establecimiento o local hay que aplicar la Regla 5ª.2.B, apdo. C): 'las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, así como las de distribución de crudos de petróleo, gas natural, gas ciudad, agua o vapor, se ejercen en el término municipal cuyo vuelo, suelo o subsuelo esté ocupado por las respectivas redes de suministro'; de aplicación, asimismo, a la actividad de comercialización una vez separada de la de distribución , ya que para su ejercicio se utilizan las redes de suministro y, además, según el apartado e) de la precitada Regla, las actividades comerciales sin establecimiento permanente deben entenderse realizadas donde se efectúen las transacciones (aquí el municipio de Vitoria).
2.- A falta de un epígrafe específico para la actividad de comercialización de energía eléctrica hay que aplicar la Regla 8ª ('tributación de las actividades no especificadas en la Tarifa'):
'....las actividades empresariales, profesionales y artísticas, no especificadas en la Tarifa, se clasificarán provisionalmente en el grupo o epígrafe dedicado a actividades no clasificadas en otras partes (n.c.o.p.) a las que por su naturaleza se asemejen y tributarán por la cuota correspondiente al referido grupo o epígrafe de que se trate....'.
Se cita la contestación de la DGT de 14-10-2015 a la consulta vinculante V3102-15, por cuanto corrobora la clasificación municipal discutida en el procedimiento que atiende a la realización de la actividad de comercialización en el término municipal cuyo vuelo, suelo o subsuelo está ocupado por las redes de suministro (Reglas 6.1 d y 5ª.2.B c); no teniendo esas instalaciones la consideración de locales ni a efectos del cómputo de la superficie ni a los de aplicación del coeficiente de situación.
3.- De conformidad con el artículo 8.4 de la Norma Foral 43/1989 de 19 de julio del IAE, las cuotas resultantes de la aplicación de las Tarifas no podrán exceder del 15 % del beneficio medio presunto de la actividad gravada, no por su beneficio sino por su ejercicio, como manifestación de riqueza del sujeto pasivo.
Se cita la STS de 5-11-2009, Rec. 762/2009.
4.- La clasificación de la actividad de comercialización de energía eléctrica en el epígrafe 151.5 del IAE. de la norma estatal (y no foral) se plantea como alternativa a la clasificación en el epígrafe 659.9 de la misma Tarifa, sin asumir las consecuencias censales de la misma. Y el carácter exclusivamente 'municipal' de la cuota resultante de esa clasificación, o el ejercicio de la actividad sin local en el municipio de Vitoria no puede oponerse a la clasificación en el epígrafe 659.9 de conformidad con las Reglas invocadas en los apartados anteriores.
5.- Las sentencias del TJUE invocadas por la recurrente en apoyo de su alegación de la libertad de establecimiento del artículo 49 del TFUE se refieren a supuestos de diferencias de tratamiento entre el Estado miembro de origen y el de acogida, sin paralelismo con el régimen fiscal interno (del IAE) discutido por la recurrente; por el contrario, según la STJUE de 11-10-2007, C-283/2006 ' El Derecho Comunitario no incluye en su estado actual ninguna disposición específica que tenga por objeto excluir o limitar la potestad de los Estados miembros de establecer impuestos, derechos o tasas distintos de los impuestos sobre el volumen de negocios.
Además, según la misma parte, no puede estimarse relevante para la decisión de la cuestión controvertida, esto es, la clasificación de la actividad de comercialización de energía eléctrica en la Tarifa del IAE, el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la disconformidad de la normativa de dicho tributo con el principio de libre establecimiento amparado por el TFUE.
6.- La hipótesis de que las bonificaciones previstas en la Nota común de los grupos 64 y 65 constituye una ayuda de Estado no guarda relación con la cuestión censal a que se contrae el procedimiento, sin perjuicio de la aplicación de dichas bonificaciones (según la superficie del local destinado a la actividad gravada) para la liquidación de la cuota municipal del IAE.
1.- Las alegaciones de la recurrente que conciernen a las liquidaciones del IAE no puede ser examinadas en este proceso, por exceder de su objeto, contraído a la inclusión de la actividad de comercialización en el epígrafe 659.9 de las Tarifas del IAE.
2.- La competencia del Ayuntamiento para regularizar la situación tributaria de la recurrente, de conformidad con los artículos 40.Uno y Dos de la Ley 12/2002 del Concierto económico con el País Vasco; artículos 7.1 y 19.1 de la Norma Foral 41/1989 de haciendas locales de Álava; 8.4 a) y 14 de la Norma Foral 43/1989 del IAE del mismo Territorio; Decreto Foral Normativo 573/1991que aprobó la Tarifa e Instrucción del IAE; Acuerdo 582/2001 del Consejo de Diputados que aprobó el Convenio con el Ayuntamiento de Vitoria para la gestión del IAE y el artículo 12 de las Ordenanzas de ese Ayuntamiento sobre el IAE.
3.- La clasificación de la actividad de comercio al por menor en el Epígrafe 659.9 de la Tarifa del IAE: consultas vinculantes de la SGTL (entre otras, la V3-102- 15) y otros órganos de la AEAT; con la conformidad de las empresa que suministran electricidad y gas natural a consumidores residentes en el Municipio de Vitoria, desde el año 2010 y, por lo tanto, con anterioridad a las precitadas resoluciones o consultas de la Administración tributaria del Estado. Y la conformidad de dicha clasificación con la Regla 17ª (exacción y distribución de cuotas) y las Reglas 5ª.2 B. c/ y 6ª.1 d/ (lugar de realización de las actividades económica y concepto de local destinado a esas actividades, respectivamente) del Decreto Foral Normativo 573/1991 de 23 de julio, que aprobó las Tarifas del IAE. .
5. No se ha vulnerado el principio de proporcionalidad, sino aplicado la cuota mínima municipal asignada al epígrafe 659.9 (idem, a los epígrafes 619.9 y 616,6 referidos, respectivamente, a la comercialización al por mayor de energía eléctrica y gas natural); los tres incluidos en la Sección 1ª de las Tarifas del IAE; y obligación del pago de tantas cuotas mínimas municipales cuantos locales en ese territorio de aplicación del IAE incrementadas, en su caso, con los coeficientes previstos en los artículos 10 y 11 de la Norma Foral 43/1989 de 19 de julio; sin previsión de reducción por el número de locales o de municipios en que el sujeto pasivo ejerza la actividad gravada.
Se invocan las sentencias dictadas por la Sala en los Recursos 445 y 446/2016.
6.- Remisión a las alegaciones de la Diputación Foral respecto a la vulneración de la libertad de establecimiento ( Art. 49 TFUE) y la calificación como ayudas de Estado de las bonificaciones previstas en la normativa del IAE en función de la superficie del local utilizado en el ejercicio de la actividad; estas últimas, sin relevancia para resolver el proceso.
- En el escrito de conclusiones se hace mención al precitado Decreto Foral Normativo, en contestación a alegaciones de las demandadas-
Pero tal 'defecto' no puede ser óbice al examen de los motivos del recurso contencioso fundados en la indebida interpretación de las disposiciones estatales sobre Tarifas e Instrucción del IAE o en su disconformidad con normas constitucionales y de la Unión Europea, dada su identidad (salvo excepciones), no discutida, con los correlativos de la precitada normativa foral de Álava, no en vano, la Resolución que agotó la vía económico-administrativa previa a este proceso atiende, entre otras razones, al resultado de consultas evacuadas por la Dirección General de Tributos sobre la controvertida clasificación de la actividad de comercialización de energía eléctrica; y las partes han debatido esa cuestión con referencia a los criterios expuestos por la Administración tributaria en contestación a varias preguntas; la recurrente, como si fueran esas 'resoluciones' y no la del OJAA las que marcasen el objeto del proceso.
No hay ninguna diferencia sustancial entre los motivos opuestos por la recurrente en este contencioso a la clasificación de la actividad de referencia en el epígrafe 659.9 de las Tarifas del IAE ('Comercio al por menor de otros productos no especificados en esta Agrupación, excepto los que deban clasificarse en el epígrafe 63.9' y los planteados por la recurrente en el presente. Y tampoco ha planteado esa parte en la demanda ninguna cuestión competencial ( no se discute las del Ayuntamiento de Vitoria en materia de gestión censal, esto es, formación, conservación y aprobación de la Matrícula, y de calificación de las actividades económicas, de conformidad con el Convenio entre esa Administración y la Diputación Foral, aprobado por Acuerdo de 582/2001 de 19 de julio, del Consejo de Diputados), de competencia o distinta a la antedicha clasificación, como denotan algunos puntos de la contestación a la demanda por parte del Ayuntamiento en congruencia, si acaso, con cuestiones planteadas en la vía administrativa previa.
Así, reproduciremos más adelante los fundamentos de las precitadas sentencias, no sin añadir que ha sido la Ley 11/2020 de PGE para 2021 la que ha modificado el RDL 1175/1990, en concreto, el título de la Agrupación 15 y del Grupo 151 y añadido el epígrafe 151.6 para comprender en el la actividad de comercialización de energía eléctrica, con opción por cuota municipal, provincial o nacional; y paralelamente, el Decreto Normativo de Urgencia Fiscal 2/2021 de 2 de marzo, que modificó el Decreto Foral Normativo 533/1991; innovación que denota la falta de amparo de la clasificación de la mencionada actividad en los epígrafes del Grupo 151, preexistentes a la antedicha modificación, siquiera analógicamente como opone en conclusiones la defensa de la Diputación Foral; y confiere a la defensa de tal inclusión, con invocación en demanda del Proyecto de PGE para 2019, no aprobado, la perspectiva de 'lege ferenda', y no de conformidad con la normativa foral (idem, la estatal) de aplicación 'ratione temporis' a la clasificación censal litigiosa.
Pero el objeto de este procedimiento no es el RDL 1175/1990 (o el DFN 533/1991) sino un acto de gestión censal (clasificación de actividad y alta en la Matrícula del IAE) con lo cual las cuestión relativas a la conformidad de esa normativa con norma de rango superior (la Constitución Española) o de aplicación en razón a su primacía (Derecho de la Unión Europea) solo pueden ser examinadas en la medida que dicho acto o lo que es lo mismo, los efectos producidos por virtud del mismo en la esfera jurídica de la recurrente, estén respaldados por la normas que se consideran infringidas.
La recurrente obvia ese juicio de relevancia, al punto de sustentar el examen de validez sobre el epígrafe en cuestión (el 659.9) de las Tarifas e Instrucción del IAE, en sus efectos generales, o sea, más allá de los producidos por el acto de gestión censal recurrido en su situación jurídica, cuando no en los producidos en esa situación individual, pero no por virtud de dicho acto sino de las liquidaciones que no son objeto de este procedimiento.
Y es que, además, de no haber acreditado la recurrente el efecto multiplicador 'actual' de la tributación con arreglo al sistema-único- de cuota municipal, esto es, los municipios del territorio nacional en los que paga esa cuota, el IAE no grava el resultado o beneficios de la actividad económica, sino su ejercicio como manifestación de riqueza del sujeto pasivo ( STS de 5-11-2009; Rec. de casación 762-2009), con el límite del 15% del beneficio medio presunto de la actividad gravada (Art. 8.4 de la N.F. 43/1989 de Álava).
En todo caso, el (eventual) efecto multiplicador alegado por la recurrente no puede vincularse al acto de gestión censal recurrido sino a la potencial aplicación del epígrafe o disposiciones de la Tarifa e Instrucción del IAE, así en el ámbito foral como en el estatal, cuya conformidad con las bases de esa legislación (o normativa foral) delegada o con la propia Constitución Española no puede ser examinada en este procedimiento por exceder del objeto y efectos del acto recurrido.
Dicho en otros términos: las Tarifas e Instrucción del IAE dan cobertura a la inclusión de la recurrente en el epígrafe discutido y, por ende, a su alta en la Matrícula de ese Impuesto y liquidaciones conforme a dicha clasificación, y a no los efectos (actuales o eventuales) sobre la situación jurídica del sujeto pasivo, señalados por este como exponentes de la vulneración del principio de capacidad de pago (ya no digamos de la prohibición del alcance confiscatorio alegada, entendemos, de forma tangencial o al socaire de la doctrina sobre los principios constitucionales en la materia).
Por las mismas razones, hay que desestimar las alegaciones de vulneración de la libertad de empresa ( artículo 38 CE) y de las disposiciones de la LBRL y LUM citadas por la recurrente; igualmente, la alegación de desproporcionalidad entre el gravamen (cuota mínima municipal) y las magnitudes de la actividad realizada por la recurrente en el municipio de Vitoria (clientes, facturación, inexistencia de locales).
Así es que:
A) Conforme a la doctrina del TJUE invocada por la recurrente, la conformidad de la normativa interna (fiscal en lo que hace al caso) con el principio de libre establecimiento ( Art. 49 TFUE) requiere atender a los efectos generales (para nacionales de otros Estados miembros o indiscriminadamente para las personas o sociedades del Estado miembro de origen y del Estado de acogida); no teniendo este procedimiento por objeto las disposiciones que regulan las Tarifas e Instrucción del IAE, sino un acto de gestión tributaria dictado en aplicación de esa normativa pero con efectos tan solo en la situación jurídica de un nacional establecido en el Reino de España; o sea, sin afectar al mercado 'interior' (de la U.E.) o a los intercambios en ese ámbito.
Lo mismo hay que decir respecto al principio de libre competencia invocado con amparo en el artículo 106.2 del TFUE.
B) La bonificación en la cuota (municipal) del IAE prevista en la normativa (foral o estatal) de ese Impuesto, concretamente, en la Nota común a las Agrupaciones 64 y 65 de las Tarifas, en función de la superficie del local destinado a la actividad gravada, no constituye un elemento para la clasificación de esta sino para la determinación de la cuota del Impuesto cuyas liquidaciones exceden del objeto de este proceso.
Por lo tanto, el examen de dicha normativa en relación con la prohibición de ayudas de Estado ( artículo 107 TFUE) trasciende a los efectos 'individuales' del acto de gestión recurrido en este procedimiento, y solo podrá plantearse 'en abstracto' y por sus efectos 'erga omnes', o sea, al margen de la no aplicación del beneficio a un contribuyente en particular o su aplicación a otro, también en particular; queremos decir, a modo de causa general al régimen de 'ayudas' en cuestión.
Expuestos en esos términos negativos el juicio de relevancia sobre la cuestión prejudicial suscitada (y reiterada en el escrito de conclusiones) por la recurrente, sobra decir que no procede su planteamiento ante el TJUE, de conformidad con el artículo 267 del TFUE.
Antes bien, hay que desestimar la solicitud de suspensión del procedimiento formulada por la recurrente en el primer otrosí digo del escrito de conclusiones, en razón a la pendencia ante el Tribunal Supremo de dos recursos de casación sobre cuestiones idénticas a las planteadas en este procedimiento.
Y es que dicha pendencia no puede entenderse prejudicial, so pena de extender el efecto suspensivo previsto por el artículo 43 de la LEC, aun sin concurrir los elementos propios de la cosa juzgada 'positiva' señalados en el artículo 222.2 de esa Ley, a todos los asuntos (innumerables) en que haya recaído sentencia de cualquier tribunal de instancia contra la que se haya interpuesto recurso de casación y este hubiera sido admitido por el Tribunal Supremo.
'QUINTO.- La realización del hecho imponible del IAE no requiere necesariamente el uso de un local o establecimiento permanente o que la actividad se halle especificada en las Tarifas del Impuesto (artículo 1 de la N.F. 43/1989; Regla 2ª de la Instrucción Foral del IAE).
Así en lo que respecta a la actividad de suministro de energía eléctrica no tienen la consideración de local las redes destinadas al transporte y distribución de ese producto, sino que esas actividades se ejercen en el municipio cuyo vuelo, suelo o subsuelo se halle ocupado por tales instalaciones (Reglas 5ª 2 B c) y 6ª 1. d) de la Instrucción Foral del IAE).
Las consecuencias que se siguen de esas disposiciones es que la recurrente ha realizado en el municipio de Vitoria durante el ejercicio 2014 (y otros) una actividad empresarial, la de comercialización de energía eléctrica al por menor entre consumidores de dicho término, sujeta al IAE y, por lo tanto, que el Ayuntamiento demandado es competente para proceder al alta del sujeto pasivo en la Matricula de dicho impuesto, de acuerdo con el Convenio suscripto con la Diputación alavesa (Acuerdo 582/2001 del Consejo de Diputados de 19 de julio, publicado en el B.O. del Territorio de 15-10-2001) en relación al artículo 8 de la Norma Foral 41/1989 de haciendas locales de Álava.
Por otra parte, la calificación de la actividad de comercialización realizada por la recurrente como constitutiva del hecho imponible del IAE no comporta una extensión analógica del artículo 1 de la Norma Foral 43/1989, prohibida por el artículo 13 de la NFGT de Álava, ya que, aparte la calificación de dicha actividad con arreglo a uno epígrafe u otro de la Tarifa, el concepto expuesto en dicho precepto comprende por su generalidad cualquier actividad empresarial.
Así, ha sido el recurso a la analogía, habilitado por la Regla 8ª de la Instrucción Foral ('Tributación de las actividades no especificadas en las Tarifas') el que ha comportado la clasificación de la actividad de referencia en el epígrafe 659.9 de la Tarifa, y no la delimitación del hecho imponible.
Tampoco puede sostenerse, a propósito de la aplicación de la Regla 5ª 2.B apartado c) de la Instrucción del IAE, y no ya de la antedicha clasificación, que la actividad de comercialización de energía realizada por la actora no se halla comprendida en esa norma especial, pues aun sin recurso a la analogía, hay que entender que la tal actividad de suministro, ahora realizada por personas jurídicas distintas de las titulares de las redes de transporte y distribución se hallaba comprendida en la realizada antes por esos sujetos en el mercado de la electricidad, conforme a la legislación de ese sector, de suerte que la no adaptación de la normativa del IAE a la nueva regulación del mismo no puede impedir que, mutatis mutandi, la actividad de comercialización del mismo producto se entienda realizada por la recurrente en el municipio de Vitoria, aun sin tener establecimiento en ese término, y esto aparte de que las contrataciones u operaciones de suministro se celebren en el mismo territorio municipal u otro distinto (Regla 5ª 2.B, apartado e) de la Instrucción Foral del IAE).'
'SEXTO.- La recurrente no ha defendido, al menos de forma subsidiaria, la clasificación de la actividad comercializadora en un epígrafe de la Tarifa del IAE distinto al 659.9 sino que se ha opuesto a esa clasificación por las razones competenciales y de otra clase (inexistencia de local o establecimiento en el municipio alavés) examinadas en el fundamento anterior.
En cambio, la parte ha aludido a la clasificación de la actividad en el epígrafe 663.9 y tributación por la cuota estatal como razón de la incompetencia del Ayuntamiento demandado para dar de alta a la sociedad en la Matrícula del IAE.
Esa alegación se ha hecho en términos puramente condicionales ('.....Y ello por cuanto en este caso la actividad 'supuestamente no ejercida en local' habría que clasificarla, por ejemplo, en el epígrafe 663.9 de comercio al por menor fuera de un establecimiento comercial permanente de otras clases de mercancía n.c.o.p. y por CUOTA ESTATAL ....') que por si solos conllevan su desestimación. Y es que, lógicamente, no puede oponerse a la tributación actual, debida según la cuota correspondiente a un municipio ( aquí, el de Vitoria) la tributación eventual, futura, según cuota anual no devengada del mismo Impuesto, ya que el sujeto pasivo no ha optado por la tributación con arreglo a esa cuota, que conste, en el ejercicio de referencia ( 2014) u otro distinto, sino tan solo abonado las cuotas correspondientes a los municipios en que tiene local o establecimiento permanente.
Por último, la alegación de vulneración del principio de proporcionalidad no tiene fundamento, porque no atiende a la cuota liquidada por el Ayuntamiento demandado en relación a los ingresos brutos obtenidos por la sociedad en razón a la actividad realizada en el municipio de Vitoria o exceso respecto al límite legal sino a una eventual multiplicación de la tributación en el ámbito municipal.
Antes bien, el objeto del recurso contencioso en congruencia con la competencia ejercida por el OJAA a través del acuerdo recurrido en este procedimiento no es la liquidación del IAE sino el alta de la recurrente en la Matrícula de ese Impuesto'.
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo presentado por D.ª Isabel Sofía Mardones Cubillo, actuando en nombre y representación de ESCANDINAVA DE ELECTRICIDAD, S. L. U., contra el Acuerdo de 7-06-2019 del Organismo Jurídico Administrativo de Álava que desestimó la reclamación interpuesta por Escandinava de Electricidad S.L.U. contra la Resolución de 22-05-2017 de la Concejal Delegada de Hacienda del Ayuntamiento de Vitoria que desestimó el recurso de reposición contra la Resolución de 3-03-2017 que clasificó la actividad de comercialización de energía eléctrica realizada por la reclamante en el Municipio mencionado en el epígrafe 659.9 de las Tarifas del IAE y practicó en dicho concepto las liquidaciones de los ejercicios 2013-2016, y la dio de alta en la Matricula de ese Impuesto , a partir del ejercicio 2017; e imponemos a la recurrente las costas del procedimiento.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0898 19, un
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.