Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 163/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 326/2020 de 11 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 326/2020

SENTENCIA NÚMERO 163/2021

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

DÑA.MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO

D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

En la Villa de Bilbao, a once de mayo de dos mil veintiuno.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 28/01/2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 2 de Donostia / San Sebastián en el recurso contencioso-administrativo número 598/2018.

Son parte:

- APELANTE: Luis Antonio, representado por el procurador D.PABLO JIMENEZ GOMEZ y dirigido por la letrada DÑA.SANDRA ROZAS MUÑOZ.

- APELADO: AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN-DONOSTIAKO UDALA, representado por el procurador D.PABLO BUSTAMANTE ESPARZA y dirigido por la letrada de la ASESORIA JURIDICA DEL AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA- SAN SEBASTIAN.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Luis Antonio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 09/02/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Que por Don Luis Antonio se recurre en apelación la Sentencia nº 9/2020, de fecha 28 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Donostia-San Sebastián , en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el Procedimiento Abreviado nº 598/2018.

La sentencia recaída en la instancia desestima el recurso contencioso-administrativo deducido frente a la Resolución de fecha 18 de septiembre de 2018 dictada por el Concejal Delegado de Presidencia Transparencia, Recursos Humanos e Innovación del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra Acuerdo de 4/07/2018 de la Comisión Evaluadora del Concurso especifico para la provisión definitiva del puesto de trabajo NUM000 Agente Coordinadora de Movilidad (9 dotaciones).

SEGUNDO.-Que en el Fundamento de Derecho 1º de la Sentencia se expone la pretensión de la parte recurrente- (reflejado en antecedente de Hecho 1ª Sentencia)- de que se revoque la resolución y, en su consecuencia, se tenga por no aptas las candidaturas que a fecha de mayo de 2017, no hubiera acreditado la posesión del carnet tipo A1, tal y como se establece en las bases de la convocatoria. Y la oposicion de la Administración municipal, mediante dos alegaciones, primera, la desviación procesal, pues, explicita sobre lo que realmente se pretende recurrir es la revisión del acto que aprobó la lista de admitidos y exclusivo a proceso selectivo, y sin embargo, lo que se recurre formalmente es la resolución del recurso de alzada frente al Acuerdo de la Comisión de valoración que efectúa la propuesta de valoración de las pruebas de meritos y nada resuelve sobre la admisión de aspirantes al proceso selectivo. Y sobre el fondo señala y explica la razón de haber admitido la acreditación del requisito mediante la aportación del permiso B y la justificación de 3 años de antigüedad por el Reglamento de Conductores, pues, el carnet B + 3 años constituye una autorización administrativa para conducir motocicletas de permitidas con el permiso especifico A1.

En el Fundamento de Derecho 2º de la Sentencia aborda en 1º término la cuestión, de la causa de inadmisión de desviación procesal opuesta por la Administración demandada y la desestima razonando que en aplicación de las normas reguladoras del procedimiento y la jurisprudencia relacionada , no concurre ya que tal como se expone en la Sentencia en dicho Razonamiento Jurídico, la parte actora ha limitado su actuación a los motivos de impugnación planteados en la vía administrativa, no introduciendo cuestiones nuevas de las ya planteadas al recurrente como interesado en el proceso de selección.

Y en el Fundamento de Derecho 3º de la Sentencia se desestima el fondo del asunto y la pretensión ejercitada según razona que:

'TERCERO.- La parte actora alega, en apoyo de su reclamación, en términos muy generalistas a la necesidad fijada en la convocatoria de estar en posesión del permiso de conducir B +A1, así como al hecho de que cinco de los aspirantes no tenían la referida autorización a la fecha de publicación en el BOE del anuncio de las bases de la convocatoria. Así mismo entiende la recurrente que en ningún caso cabe entender que la posesión del carnet de tipo B en vigor con una antigüedad mayor de tres años sea equiparable a la posesión del carnet A1.

No obstante y pese a las alegaciones efectuadas en tal sentido, no cabe sino efectuar un pronunciamiento desestimatorio de las pretensiones formuladas.

Ha de traerse a colación el Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de Conductores de cuya normativa se resalta el siguiente articulado:

Artículo 1 El permiso y la licencia de conducción

< < 1. La conducción de vehículos de motor y ciclomotores por las vías y terrenos a que se refiere el artículo 2 del texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, exigirá haber obtenido previamente el permiso o la licencia de conducción, sin perjuicio de las habilitaciones complementarias que, además, en su caso, sean necesarias.

2. Los permisos y licencias de conducción son de otorgamiento y contenido reglados y su concesión quedará condicionada a la verificación de que los conductores reúnen los requisitos de aptitud psicofísica y los conocimientos, habilidades, aptitudes y comportamientos exigidos para su obtención que se determinan en este reglamento. (...). > > .

Artículo 4 Clases de permiso de conducción y edad requerida para obtenerlo

< < 1. Todas las clases de permiso de conducción de las que sea titular una persona deberán constar en un único documento con expresión de las categorías de vehículos cuya conducción autorizan.

2. El permiso de conducción será de las siguientes clases:

b) El permiso de conducción de la clase A1 autoriza para conducir motocicletas con una cilindrada máxima de 125 cm³, una potencia máxima de 11 kW y una relación potencia/peso máxima de 0,1 kW/kg y triciclos de motor cuya potencia máxima no exceda de 15 kW. La edad mínima para obtenerlo será de dieciséis años cumplidos.

(...)

e) El permiso de conducción de la clase B autoriza para conducir los siguientes vehículos:

Automóviles cuya masa máxima autorizada no exceda de 3.500 kg que estén diseñados y construidos para el transporte de no más de ocho pasajeros además del conductor. Dichos automóviles podrán llevar enganchado un remolque cuya masa máxima autorizada no exceda de 750 kg.

Conjuntos de vehículos acoplados compuestos por un vehículo tractor de los que autoriza a conducir el permiso de la clase B y un remolque cuya masa máxima autorizada exceda de 750 kg, siempre que la masa máxima autorizada del conjunto no exceda de 4.250 kg, sin perjuicio de las disposiciones que las normas de aprobación de tipo establezcan para estos vehículos.

Triciclos y cuatriciclos de motor.

La edad mínima para obtenerlo será de dieciocho años cumplidos. No obstante, hasta los veintiún años cumplidos no autorizará a conducir triciclos de motor cuya potencia máxima exceda de 15 kW. (...)> > .

Artículo 5 Condiciones de expedición de los permisos de conducción.

< < 1. La expedición de los permisos de conducción que a continuación se indican estará supeditada a las condiciones siguientes:

a) El permiso de la clase A sólo podrá expedirse a conductores que ya sean titulares de un permiso en vigor de la clase A2 con, al menos, dos años de antigüedad.

b) El permiso de las clases C1, C, D1 y D sólo podrá expedirse a conductores que ya sean titulares de un permiso en vigor de la clase B.

c) El permiso de las clases B + E, C1 + E, C + E, D1 + E y D + E sólo podrá expedirse a conductores que ya sean titulares de un permiso en vigor de las clases B, C1, C, D1 o D, respectivamente.

2. La obtención de los permisos de conducción que a continuación se indican implicará la concesión de los siguientes:

a) La del permiso de la clase A1 implica la concesión del de la clase AM.

b) La del permiso de la clase A2 implica la concesión del de la clase A1.

c) La del permiso de las clases C y D implica la concesión del de las clases C1 y D1, respectivamente.

d) La del permiso de las clases C1 + E, C + E, D1 + E o D + E implica la concesión del de la clase B + E.

e) La del permiso de la clase C + E implica la concesión del de la clase C1 + E.

f) La del permiso de la clase C + E implica la concesión del de la clase D + E cuando su titular posea el de la clase D.

h) La del permiso de la clase D+E implica la concesión del de la clase D1+E.

3. Para obtener el permiso de la clase A2, el aspirante deberá superar las pruebas de control de conocimientos y de control de aptitudes y comportamientos que se indican en los artículos 47 a 49.

Esta autorización podrá también obtenerse si el aspirante es titular de permiso de conducción de la clase A1 con una experiencia mínima de dos años en la conducción de las motocicletas que autoriza a conducir dicho permiso, y supera la prueba de control de aptitudes y comportamientos que se indica en el artículo 49.2. Esta prueba podrá sustituirse por la superación de una formación en los términos que se establezcan mediante Orden del Ministro del Interior.

4. Para obtener el permiso de la clase A, el aspirante, además de ser titular de un permiso de conducción de la clase A2 con una experiencia mínima de dos años en la conducción de las motocicletas que autoriza a conducir dicho permiso, deberá superar una formación en los términos que se establezcan mediante Orden del Ministro del Interior. (...)

7. El permiso de las clases B, B + E, C1, C1 + E, C, C + E, D1, D1 + E, D y D + E no autoriza a conducir motocicletas con o sin sidecar. No obstante, las personas que estén en posesión del permiso de la clase B en vigor, con una antigüedad superior a tres años, podrán conducir dentro del territorio nacional las motocicletas cuya conducción autoriza el permiso de la clase A1.

En el supuesto de que el permiso de la clase B en vigor, con una antigüedad superior a tres años, esté sometido a adaptaciones, restricciones u otras limitaciones en personas, vehículos o de circulación, para poder conducir dentro del territorio nacional las motocicletas cuya conducción autoriza el permiso de la clase A1, deberán hacerse constar previamente por la Jefatura Provincial de Tráfico en el permiso las adaptaciones o restricciones que correspondan. (...)> > .

Bajo la panorámica anterior, no se pueden compartir las argumentaciones realizadas por la actora en apoyo de su tesis, por cuanto que aunque específicamente se solicita efectivamente para tomar parte en la convocatoria, entre otros, el estar en posesión de los permisos de conducir B+A1, no obstante, cabe la posibilidad en atención a lo regido en la normativa transcrita que dicho requisito a su vez se entiende cumplido con la obtención por parte del interesado del permiso de conducir B con una antigüedad superior a tres años, es decir, que el participante cuente con el permiso que le habilite para conducir las diferentes categorías descritas tras la obtención de la preceptiva autorización que exige el Reglamento General de Conductores, que es a la postre la finalidad buscada en la convocatoria para la provisión de 9 dotaciones del puesto núm. NUM000 de Agente Coordinador/a de Movilidad.

En este orden de ideas, cabe reseñar que es el propio legislador el que determina tal posibilidad en la normativa sobre tráfico, en atención a la cualificación que entiende posee el conductor que está en posesión del permiso de conducir B, cualificación que deviene de la experiencia que se obtienen con una antigüedad superior a los tres años, y ello en base a los principios de seguridad y confianza que inspiran la normativa sobre tráfico.

Por todo ello el recurso, pues, debe ser desestimado, declarando la conformidad a derecho del acto recurrido. '

TERCERO.-Sentado lo anterior, alega el recurrente, parte apelante, su disconformidad con la Sentecnia de instancia efectuando las alegaciones siguientes:

1ª.- Infracción del Art. 10 Decreto 190/2004, de 15/06, por el que se aprueba el Reglamento de Provisión de Puestos de Trabajo del Personal Funcionario de las Administraciones Públicas Vascas. Art. 10.

La convocatoria establece expresamente que hay que estar en posesión del permiso A1 para poder participar en ella.

2ª.- Infracción de los Arts. 5.2 y 5.7 del RD 818/2009, de 8/05 por el que se aprueba el Reglamento General de Conductores. No es una equiparación entre la posesión del permiso A1 y la posesión del permiso B con tres años de antigüedad, por cuanto no esta recogida en el mencionado Art. 5.2. A mayor abundamiento, el apartado 7º del mismo Artículo establece que podrán conducir dentro del territorio nacional las motocicletas cuya conducción autoriza el permiso de la clase A1, pero, no autoriza a conducir motocicletas con o sin sidecar. Y el legislador no incluyo en la relación del Art. 5.2 que es una relación 'numerus clausus' equiparación alguna entre el permiso tipo B con 3 años de antigüedad y el permiso de tipo A1, y en consecuencia, la interpretación que realiza la Sentencia recurrida es excesivamente extensiva, dicho sea de nuevo, en estrictos términos de defensa, siendo una interpretación que trasciende de los límites establecidos en el Art. 5.2 citado y la propia literalidad del párrafo 7º ya mencionando con la limitación de 'exclusivamente en territorio nacional', que no se limita en el permiso A1. Y por lo que no cabe equipararlos.

Y señala que la propia Administración ha asumido de facto la interpretación realizada por la parte recurrente, ya que en sucesivas convocatorias, ha cambiado la literalidad del requisito relativo a la acreditación del carnet A1 para decir que podrán participar en las convocatorias aquellos funcionarios de carrera que se encuentren, en el momento de la convocatoria en el BOE, en posesión, o bien del permiso A1 o bien en posesión del permiso B con al menos tres años de antigüedad. Y esta modificación de la literalidad del requisito es una asunción, como decimos, de facto, que deja claro que la Administración ha acabado acogiendo la interpretación que hace esta parte por lógica y por tener un sustento normativo fuera de toda duda.

3ª.- Infracción del Anexo II de las bases especificas del concurso. Se infringe dicho Anexo en la Sentencia ya que uno de los requisitos específicos y expresamente previsto en las bases especificas se puede tener por cumplido con un analogía que no se dice nada ni en las propias bases especificas ni en la Ley, ni en las bases marco.

CUARTO.-Por su parte, el Ayuntamiento de Arrásate defiende la Sentencia impugnada.

Alega que el recurso de apelación reproduce de forma casi idéntica los motivos impugnatorios aducidos en la instancia contra la Resolución del recurso de alzada recurrido. Y por reiteración el recurso debe ser sin más desestimado. Y no obstante ello, entiende que la Sentencia debe ser confirmada por lo siguiente: Queda acreditada en la instancia los antecedentes que detalla en su escrito de impugnación del recurso de apelación, acerca del concurso específico para la provisión definitiva del puesto de trabajo NUM000 Agente Coordinadora de Movilidad (9 dotaciones.

Y señala que la Sentencia aplica correctamente las bases de la convocatoria y la normativa reguladora de la provisión de los puestos de trabajo y de tráfico aplicable al confirmar la resolución de 10/09/2018 recurrida. Aplicación expresa del Art. 5.7 del Reglamento RD 818/2009.

Señala que Anexo 1 de la convocatoria Folio 55 e.a. mantiene conforme con la finalidad del proceso selectivo que deberán realizar sus funciones en el casco urbano, dentro de termino municipal , ámbito territorial en el que el Ayuntamiento ejerce sus competencias y así lo razona la Sentencia.

Señala que el recurrente no concreto ni en la demanda ni en vía administrativa tampoco que aspirantes deberían resultar excluidos del proceso selectivo, de aplicarse la interpretación formalista que mantiene. Esa indefinición incluso impide advertir si se encontraba legitimado ad causam. Ya que se desconoce cual sería el efecto de la exclusión pretendida sobre su esfera de intereses. Y que como ya se señalo en el Juzgado el recurrente dejo firme y consentida la resolución municipal de 28/07/2017 que elevo a definitiva la lista de admitidos y excluidos al concurso. En ese momento del procedimiento de provisión se determino quienes concurrían al proceso, y tratándose de un proceso selectivo, la admisión de los aspirantes es determinante y el demandante debería por ello haber impugnado las admisiones que entendía incorrectas. Caso similar el de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de de Castilla-León de 18/02/2011.

Y por último, señala que el Acto que se recurre no dio fin al proceso selectivo, aquel termino con la Resolución de fecha 6/07/2018, por la que se adjudicaron los puestos que se ofertaron en el proceso, que no fue recurrido, por lo que las adjudicaciones son validas, eficaces y despliegan todos sus efectos.

QUINTO.-Al entrar a responder a las cuestiones que se plantean en el presente recurso de apelación, debemos comenzar con el reparo de carácter formal que incorpora como cabecera la oposición del Ayuntamiento de San Sebastián, cuando destaca que el apelante, con su recurso de apelación, se limita a reiterar los alegatos de primera instancia, sin crítica de la sentencia apelada, Y por reiteración el recurso debe ser sin más desestimado

Por su naturaleza debemos dar respuesta previa a este motivo de oposición, debiendo partir, como la Sala viene realizando cuando se enfrenta a este debate, como hacíamos recientemente en la sentencia 398/2019, de 26 de septiembre, recaída en el recurso de apelación 743/18 , de retomar las pautas que se desprenden de los pronunciamientos jurisprudenciales, recaídos cuando el Tribunal Supremo conocía recursos de apelación, en relación con lo que significan.

Así, tenemos como la STS de 15 de febrero de 1996 (RJ 7945) precisó en su FJ 2º:

< < [¿] El recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ( artículo 100.5 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [1956 ], aplicable en virtud de la disposición transitoria tercera.2, de la Ley 10/1992, de 30 abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal ) ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. [¿] > > .

Por su parte en la STS de 10 de febrero de 1997 (RJ 1137) viene a precisar en su FJ 3º, en cuanto a la naturaleza y finalidad del recurso de apelación, lo siguiente:

< < [¿] verdadera naturaleza del recurso de apelación, cuya finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal «ad quem» sino una verdadera revisión de la sentencia apelada. Esta es la doctrina fijada en múltiples ocasiones por este Tribunal (Sentencias de 15 julio y 22 mayo 1996 ], 24 octubre], etcétera). (¿) > > .

La STS de 17 de enero de 2000 (RJ 264), en relación con las cuestiones no analizadas en la sentencia apelada, en su FJ 3º razona lo que sigue:

< < [¿] como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal «ad quem» la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en 1ª instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la Sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la Sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la Sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

Ahora bien, si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS 27 de diciembre de 1996 , 25 de abril de 1997 y 14 de enero de 1998 , entre otras muchas), es la misma Jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas.

La solución, sin embargo, ha de encontrarse en la distinción, de una parte, del «petitum» y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de «cuestión nueva», y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos. [¿] > > .

En la STS 11/3/91 (RJ 2190), en su fundamento segundo, se lee lo siguiente:

< < La apelante en este recurso reproduce, casi en idénticos términos, sus alegaciones de primera instancia, sobre cada uno de los dos puntos indicados, en el fundamento jurídico anterior, sin tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, -S. S. T. S., entre otras, de 2 de diciembre de 1986 ; 15 , 19 y 23 de enero , 6 , 13 , ( 2), 20 y 27 de febrero , 2 de marzo , 3 y 30 de abril , 5 de junio , 10 y 20 de julio , 22 y 30 (2) de septiembre , 7 y 13 (2) de noviembre y 21 de diciembre de 1987 ; 13 de febrero , 30 de mayo , 28 de junio , 6 de julio , 17 de octubre , 15 y 17 de noviembre de 1988 ; 10 , 18 y 28 de febrero , 1 , 15 , y 27 de marzo , 5 y 29 de abril , 31 de mayo , 9 de junio y 21 de julio de 1989 , 12 de enero , 22 de marzo , 2 de abril , 1 y 11 de junio de 1990 ; 22 de febrero de 1991 - no basta en la apelación con la mera reiteración de alegaciones rechazadas en la primera instancia, sino que es preciso tomar la sentencia como objeto de impugnación, razonando críticamente sobre sus posibles errores. Tal observación, es de por sí suficiente para el rechazo del recurso, haciendo nuestras las atinadas argumentaciones de la sentencia recurrida, que dieron adecuada respuesta a las alegaciones de la recurrente > > .

Sobre ello, en la sentencia 108/2017, de 1 de marzo, recurso de apelación 715/2015 , en su FJ 2, razonábamos como sigue:

< < [¿]el recurso de apelación autoriza a interesar la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra favorable mediante el examen de las actuaciones llevadas a cabo ante el órgano de instancia, con arreglo a los hechos y fundamentos de derecho y las pretensiones deducidas en la instancia ( art.456 LEC ), pero su finalidad es depurar un resultado procesal que se condensa en la sentencia, de forma que resulta inexcusable una crítica de la sentencia apelada sin que resulte admisible reproducir las alegaciones de la instancia.

En efecto, así resulta de la doctrina jurisprudencial recaída en relación con el recurso de apelación vigente con anterioridad a la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, que resulta aplicable, dada la identidad de razón concurrente, al ser semejantes la regulación de los recursos de apelación en la citada LJCA de 1956 y en la vigente. De dicha doctrina es exponente la STS 3ª, sec. 3ª, de 4 febrero 2000, rec. 528/1992 'el recurso de apelación tiene como finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad ( STS de 2 enero 1989 EDJ 1989/6 ), razón por la cual el apelante debe hacer una crítica de la sentencia sin que baste, como hace la hoy apelante, remitirse a la posición que adoptó en la primera instancia. En la apelación se debe actuar una pretensión revocatoria individualizando los motivos que le sirven de fundamento a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse sobre ellos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada ( STS de 6 febrero 1989 EDJ 1989/1087). Pues bien, la apelante al remitirse y dar por reproducidas, íntegramente, las argumentaciones fácticas y jurídicas contenidas en la demanda y escrito de conclusiones, no hace un planteamiento crítico de la sentencia apelada, razón por la cual procede desestimar el presente recurso de apelación'. [¿.] > > .

También aquí debemos concluir en rechazar el reparo de la Administración apelada, demandada en primera instancia, porque, con independencia de que analizado el contenido del recurso de apelación en lo sustancial se reproducen las alegaciones que el hoy apelante, como demandante, trasladó ante el Juzgado, no podemos perder de vista que en el fondo el debate sustantivo está centrado en precisas cuestiones de naturaleza jurídica, que llevan, en aplicación flexible lo que en el fondo es una pretensión de inadmisibilidad del recurso de apelación, que entremos a responder a lo debatido.

Añadiremos que debe tenerse en cuenta que el recurso de apelación comienza discrepando con la sentencia apelada, en su alegación 1ª, al calificar de errónea la conclusión o punto de partida en ella recogido de Arts. 5.2 y 5.7 del RD 818/2009, de 8/05 por el que se aprueba el Reglamento General de Conductores, pues, entiende no es una equiparación entre la posesión del permiso A1 y la posesión del permiso B con tres años de antigüedad, todo ello con independencia de la relevancia de tal alegato.

SEXTO.-Desde los estrictos términos del planteamiento del debate entre las partes personadas, en principio se considera, por la sala de la lectura de la sentencia de instancia, Fundamento de Derecho Tercero (3º) anteriormente transcrito en la presente, que en su fundamentación jurídica ha dado respuesta correcta y concorde con nuestro criterio, a la pretensión del recurrente, desestimándola, derivada de la conclusión o consideración de que la normativa sectorial aplicable en materia de conducción de vehículos permite entender cumplido el requisito exigido en el apartado 3.1 de las bases específicas del proceso selectivo a quien esté en posesión del permiso de la clase 'B' en vigor, con una antigüedad superior a tres años, siendo correcta su aceptación pese a la literalidad de las bases específicas, por lo ya razonado en la Sentencia de instancia y sumado a la consideración correcta de ello, debiendo traer al presente el criterio utilizado por la Sentencia nº 462/2020, de fecha 18/09/2020, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso

-Adminstrativo, Sección: 1, Nº de Recurso: 182/2020, en un asunto en el cual se planteo un cuestión similar, se motiva así:

'TERCERO.- En la demanda inicial del recurrente se indicaba esencialmente que en las bases la convocatoria se establecía como requisito de promoción interna la necesidad de estar en posesión de los permisos de conducir de las clases A1 y B. Mientras el recurrente cumplía con ese requisito, el candidato que resultó seleccionado, don Felicisimo no lo hacía. Añade que el ayuntamiento requirió a los aspirantes para que aportaran la documentación, entre la que se encontraba fotocopia y original de los permisos de conducir A1 y B, publicándose dicha resolución en el BOAM, de 13 de marzo de 2018, aunque esta resolución no figura en el expediente. Consta al expediente un escrito sin foliar del Sr. Felicisimo, en el que se indica entre otros, que según el RD 818/2009, por el que se aprueba el Reglamento de General de Conductores, en su artículo 5.7 , indica que quienes estén en posesión del permiso de la clase B en vigor, con una antigüedad de tres años, podrán conducir dentro del territorio nacional motocicletas cuya condición autoriza el permiso de la clase A1. No obstante, señala el demandante, aquél aportó el permiso de la clase A2. Sin embargo, el Sr. Felicisimo no ha impugnado las bases, que contenían la exigencia de los dos permisos indicados, por lo que ha debido aportar la documentación que se requería en aquellas, puesto que los procesos selectivos deben respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad. En este caso se ha aplicado la ley del concurso con desigualdad a los diferentes aspirantes y vulnera el derecho del recurrente a acceder a la función pública, puesto que tras las renuncias de algunos de los aspirantes, ha quedado el siguiente en la lista de los aspirantes propuestos finalmente como funcionarios.

En el suplico de la demanda se pedía que 'se declare la nulidad de pleno derecho o subsidiaria anulabilidad de las Resoluciones 6 y 21 de marzo de 2018 y de 12 de septiembre de 2018, con retroacción de actuaciones a fin de que se decrete la exclusión del proceso selectivo al Sr. Felicisimo, con todas las consecuencias legales inherentes a tales declaraciones, entre ellas el nombramiento como funcionario en prácticas del recurrente y, para el supuesto de que finalmente supere el proceso selectivo y sea nombrado funcionario de carrera, se condene al Ayuntamiento de Madrid a abonarle las retribuciones dejadas de percibir con respecto a sus compañeros de promoción, con los intereses legales oportunos, así como el cómputo del tiempo transcurrido a efectos de antigüedad, trienios y otros derechos'.

CUARTO.-La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de junio de 2014, recurso casación nº 2688/2013 , señala: ' QUINTO.- El recurso de casación merece ser estimado por ser de compartir esas infracciones que han sido invocadas para darle sustento. Lo primero que debe decirse es que los singulares méritos fijados en cualquier convocatoria, como elementos determinantes del acceso de los aspirantes, lo que hacen es definir las concretas circunstancias que en esa convocatoria individualizan los principios de mérito y capacidad que, según lo establecido en el artículo 103.3 de la Constitución , deben regir necesariamente en todo procedimiento de acceso a la función pública; y, por esta razón, la interpretación del alcance que haya de darse a esos singulares méritos de una específica convocatoria deberá estar presidida por los también parámetros constitucionales de igualdad en el acceso ( artículos 14 y 23.2CE ) y de la racionalidad que conlleva el mandato de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3CE ).... '

En sentencia de ese mismo alto Tribunal de 25 de abril de 2012, recurso 1222/2011 , se indicaba en la misma línea: ' Constituye doctrina reiterada de esta Sala y Sección, recogida por todas en nuestra reciente sentencia de 17 de junio de 2011 (casación 2724/2009 , F.D. 5 º), así como en las de 20 y 27 de mayo de 2011 (casación 712/2009, F.D. 3 º y 1719/2007 respectivamente ) y las que en ella se citan; 10 de junio de 2009 ( cas. 3244/2006 ) y 18 de febrero de 2009 ( cas. 8926/2004) la relativa a que, sin negar el carácter vinculante que poseen las bases de cualquier convocatoria, debe reiterarse que su interpretación y aplicación debe hacerse siempre en el sentido más favorable a la mayor efectividad del artículo 23.2CE , y en consecuencia deberá ser rechazada cualquier aplicación de las mismas que conduzca a un resultado que no sea compatible con el derecho reconocido en el precepto constitucional que acaba de mencionarse. Y esta clase de resultado será de apreciar, cuando la estricta aplicación de unas bases dificulten el acceso a la función pública en virtud de criterios carentes de racionalidad, con una desproporción manifiesta o derivados de hechos que no sean imputables al aspirante que sufriría la exclusión' .

Igualmente, la STS de 10 de julio de 2012 (recurso nº 3135/2011 ) dice: ' Constituye doctrina reiterada de esta Sala y Sección, recogida por todas en nuestra reciente sentencia de 17 de junio de 2011 (casación 2724/2009 ), así como en las de 20 y 27 de mayo de 2011 (casación 712/2009, F.D. 3 º y 1719/2007 respectivamente ) y las que en ella se citan; 10 de junio de 2009 (cas. 3244/2006 ) y la relativa a que, sin negar el carácter vinculante que poseen las bases de cualquier convocatoria, su interpretación y aplicación debe hacerse siempre en el sentido más favorable a la mayor efectividad del artículo 23.2CE y, en consecuencia, deberá ser rechazada cualquier aplicación de las mismas que conduzca a un resultado, que no sea compatible con el derecho reconocido en el precepto constitucional que acaba de mencionarse. Y esta clase de resultado será de apreciar, cuando la estricta aplicación de unas bases dificulte el acceso a la función pública en virtud de criterios carentes de racionalidad, con una desproporción manifiesta o derivados de hechos que no sean imputables al aspirante que sufriría la exclusión'.

La sentencia del Tribunal Constitucional 138/2000 de 29 mayo recoge en lo que interesa al motivo de apelación del ayuntamiento demandado: '(...) En la Sentencia ahora impugnada en amparo, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia anuló el nombramiento de la recurrente en amparo y declaró desierta la plaza objeto del concurso para su posterior provisión. Decisión que el órgano judicial fundó, tras declarar la necesaria vinculación de la propuesta de la Comisión a los criterios de valoración por ella fijados y publicados, en la consideración de que los tres parámetros contenidos en el primero de los criterios de valoración -'formación académica y actividad docente e investigadora'-, al aparecer 'unidos copulativa y no disyuntivamente', debían de ser interpretados en el sentido de que 'la no concurrencia de cualquiera de ellos impediría haber entrado en la valoración del conjunto', de modo que siendo la experiencia docente uno de los parámetros del referido criterio y carecer de la misma la demandante de amparo procedía anular su nombramiento y declarar desierta la plaza objeto del concurso.

9. Pues bien, la interpretación que el órgano judicial ha efectuado de los tres parámetros o componentes del primero de los criterios de valoración fijados y publicados por la Comisión evaluadora conduce a excluir del proceso selectivo e impedir el acceso a la plaza convocada, al considerarlos concurrentes o acumulativos, a aquel o a aquellos aspirantes que carezcan de cualquiera de ellos, como en este caso determinó la anulación del nombramiento de la demandante de amparo como Profesora titular de Universidad por no tener experiencia docente. No cabe duda, ciñéndonos al caso que ahora nos ocupa, que la experiencia docente, a tenor de lo dispuesto en los arts. 37.2 L.O.R.U. y 9.3 y 4 del Real Decreto 1.888/1984, de 26 de septiembre, en la redacción dada por el Real Decreto 1.427/1986, puede ser uno de los méritos aportados por los candidatos a plazas de Profesor titular de Universidad y que ha de ser valorado por la Comisión evaluadora en la selección de los aspirantes en el marco de la primera de las pruebas de concurso, junto con otros méritos, el historial académico e investigador y el proyecto docente presentado por cada candidato. Sin embargo, al configurarse, como se hace en la Sentencia impugnada, tal mérito o, más precisamente, la carencia del mismo en circunstancia que determina la exclusión del procedimiento selectivo del candidato o candidatos afectados por dicha carencia, la experiencia docente viene a operar, en realidad, no como un mérito, junto a otros, a aportar por los candidatos y a valorar por la Comisión evaluadora, sino como un requisito o una condición de acceso al Cuerpo docente de Profesores Titulares de Universidad, que como tal requisito o condición de acceso no es contemplado ni exigido por las normas reguladoras de los concursos para la provisión de plazas de Profesor titular de Universidad.

En efecto, de conformidad con la indicada normativa, como ya se ha dejado constancia, para poder concursar a dichas plazas se requiere, además de reunir las condiciones generales exigidas por la legislación vigente, acreditar que se está en posesión del título de Doctor [ arts. 37.1 L.O.R.U., y 4.1 b) del Real Decreto 1.888/1984, de 26 de septiembre ], así como para superar la primera de las pruebas en las que el concurso consiste, en la que la Comisión evaluadora ha de valorar los méritos, historial académico e investigador y proyecto docente de los candidatos; obtener, al menos, tres votos de los miembros de la Comisión, resultando, en caso contrario, eliminado. En definitiva, la interpretación del primero de los criterios de valoración fijados por la Comisión evaluadora que el órgano judicial efectúa en la Sentencia impugnada, la cual determinó que fuese anulado el nombramiento de la recurrente en amparo como Profesora titular de Universidad, convierte un elemento o mérito, como es el de la experiencia docente, en un requisito o condición de acceso a la plaza de Profesor titular de Universidad, que no es exigido por la normativa reguladora de dichos concursos, por lo que aquella interpretación y decisión judicial, de conformidad con la doctrina expuesta en el fundamento jurídico 6 de esta Sentencia, resultan lesivas del derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas ex art. 23.2C.E., en cuanto incorporan y añaden para acceder a la plaza convocada un requisito no previsto legalmente y carente de toda cobertura legal, excluyendo, en consecuencia, del goce de un derecho a aquel a quien la Ley no excluyó.

La interpretación judicial cuestionada, a mayor abundamiento, en modo alguno puede encontrar cobertura, como parece inferirse de la lectura de la Sentencia, en el tenor literal, en concreto en el empleo de las conjunciones copulativas y no disyuntivas con las que aparecen unidos los tres elementos o parámetros, del primero de los criterios de valoración establecidos por la Comisión evaluadora, en cuanto por los mismos ha de regirse la valoración de las pruebas del concurso. Ante todo, en este supuesto que nos ocupa, ha de señalarse que la propia Comisión evaluadora, autora y redactora del criterio de valoración, consideró la experiencia docente como un mérito y en ningún caso la ausencia de la misma como circunstancia excluyente del candidato o candidatos afectados por dicha carencia. Mas, aunque no hubiera sido así, es evidente que los criterios que para la valoración de las pruebas ha de fijar y hacer pública la Comisión evaluadora, deben respetar y ser compatibles en todo caso con las normas reguladoras del procedimiento selectivo, las cuales, en consecuencia, no pueden ser desconocidas e ignoradas en el establecimiento e interpretación de tales criterios.

La estimación de la queja de la recurrente en amparo, por lesionar la Sentencia impugnada el derecho reconocido en el art. 23.2 C.E . hace obviamente innecesario, por superfluo, cualquier otra consideración sobre la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1C.E.), por poder resultar irrazonable y arbitraria de la interpretación judicial cuestionada'.

En el presente caso, la Administración, como resalta el ayuntamiento apelante en su recurso, incide en que la citada base de la convocatoria relativa a la exigencia del requisito de poseer los aspirantes el permiso de conducir A1 y el B, hay que relacionarla con el transcrito artículo 5.5 del reglamento general de conductores, del que se desprende que la posesión de una u otra de esas autorizaciones por sí misma determina la experiencia del aspirante en la conducción del vehículo, y veda la interpretación literal en el sentido de la necesidad de tener ambas licencias por utilizarse la conjunción copulativa en la base. En tal sentido resolvió el tribunal calificador en el marco de la discrecionalidad técnica que preside su actuación al considerar que ese precepto del reglamento habilita a conducir motocicletas de 125 cc tanto al titular del permiso A1 como al de la licencia B con antigüedad de tres años y por ello declaró cumplido ese requisito de la base con la documentación que en tal sentido presentó el aspirante admitido Sr. Felicisimo.

Ha de destacarse que en el presente caso existe en el expediente administrativo comunicación de 25 de mayo de 2018 de la jefa de servicio de selección de personal del ayuntamiento demandado, indicando frente ' a la solicitud de revisión de permisos de conducir de los aspirantes que han sido nombrados funcionarios en prácticas tras supera el proceso selectivo, por haber tenido conocimiento de que uno de ellos no posee el permiso A1, le informo que la normativa vigente autoriza a las personas que estén en posesión del permiso de la clase A en vigor, con una antigüedad superior a tres años, a conducir dentro del territorio nacional las motocicletas cuya conducción autoriza el permiso de la clase A1, lo cual equivale, a todos los efectos, con el cumplimiento de la exigencia de su posesión establecida en las bases específicas, dado que los futuros Agentes de Movilidad ' desarrollaran su actividad profesional dentro del término municipal de Madrid'.

Al folio 756 del expediente consta consulta al registro de conductores e infractores de la Jefatura Central de Tráfico respecto al aspirante don Felicisimo, contestando que el mismo es poseedor de dos autorizaciones: permiso B desde 23 de abril de 2003 y permiso A2 desde 2 de octubre de 2017.

Se ha de resaltar que de acuerdo con las bases que rigen el concurso arriba reseñadas (generales y específicas), ese requisito de poseer las autorizaciones para conducir arriba especificadas se ha de tener cumplido en la fecha de terminación del plazo de la presentación de las solicitudes, en este caso el 28 de julio de 2016, pues se publica la convocatoria el 7 de julio de 2016 (BOCAM). Por lo tanto, en esa fecha el citado sr. Felicisimo era poseedor del permiso de conducir tipo B con una antigüedad de más de tres años.

Llegados a este punto, y a tenor de la doctrina expuesta sobre la forma en que el tribunal calificador de un proceso selectivo como el presente ha de valorar los méritos exigidos en las bases de la convocatoria de acuerdo con los principios y normativa que rige en nuestro ordenamiento jurídico el acceso a la función pública, este Tribunal, en el presente caso enjuiciado, discrepa con la decisión de la sentencia de instancia de sujetarse estrictamente al literal de la referida base de la convocatoria que exige para los aspirantes estar en posesión en el citado plazo de los permisos de conducir A1 y B. Y ello porque, en la línea de las sentencias expuestas, esos requisitos se han de poner en relación directa con la normativa que regula esos permisos de conducir que como se ha expuesto ( artículo 5.7 del Reglamento General de conductores) establece con claridad que el titular con antigüedad de tres años del permiso de conducir del tipo B podrá conducir dentro del territorio nacional las motocicletas cuya conducción autoriza el permiso de la clase A1. Por lo tanto, en este singular caso el citado aspirante que sólo poseía el permiso tipo B desde 2003, en esa fecha de 28 de julio de 2016 estaba autorizado legalmente para conducir las motocicletas que autoriza la licencia tipo A, por lo que en este particular cumple con el requisito de la convocatoria del proceso selectivo que se ha de regir siempre por los principios recogidos en el artículo 23.2 de la CE , de igualdad, mérito y capacidad y siempre que no produzca una conclusión irracional. Esa conjunción copulativa solo cabría interpretarla conforme a esa literalidad si el aspirante en cuestión careciera del permiso A1 o del tipo B sin los tres años, pero al tener esa antigüedad ya estaría cumpliendo también el primer requisito porque lo dice una norma que en ningún caso unas bases de una convocatoria pueden vulnerar. La no impugnación de esa base no supone en ningún caso que no se pueda interpretar el cumplimiento de los requisitos en la misma exigidos en los términos expuestos pue de no hacerse así se estaría de forma irracional excluyendo el acceso a la función pública de un aspirante que sí posee ese requisito.

En resumidas cuentas, se ha de estimar el recurso de apelación interpuesto por el ayuntamiento demandado y revocar la sentencia apelada, con la consecuencia de la desestimación del recurso contencioso interpuesto por la parte actora contra la citada resolución recurrida. La estimación de dicho recurso de apelación conlleva la desestimación del presentado en adhesión por la parte recurrente.'

SEPTIMO.-Esto es, la exigencia para los aspirantes de estar en posesión de los permisos de conducir A1 y B: el aspirante que sólo poseía el permiso tipo B, en esa fecha de 29 de mayo de 2017 estaba autorizado legalmente para conducir las motocicletas que autoriza la licencia tipo A, por lo que en este particular cumple con el requisito de la convocatoria del proceso selectivo que se ha de regir siempre por los principios recogidos en el artículo 23.2 CE: los requisitos se han de poner en relación directa con la normativa que regula esos permisos de conducir que establece con claridad que el titular con antigüedad de tres años del permiso de conducir del tipo B podrá conducir dentro del territorio nacional las motocicletas cuya conducción autoriza el permiso de la clase A1: la conjunción copulativa solo cabría interpretarla conforme a la literalidad si el aspirante en cuestión careciera del permiso A1 o del tipo B sin los tres años, pero al tener esa antigüedad ya estaría cumpliendo también el primer requisito porque lo dice una norma que en ningún caso unas bases de una convocatoria pueden vulnerar.

Por cuanto se ha expuesto, la presente apelación habrá de ser desestimada por la Sala.

OCTAVO.-Que al desestimarse la apelación, las costas de esta instancia habrán de ser impuestas a la parte apelante ( Art. 139 Ley 29/98 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN Nº 326/2020 INTERPUESTO POR DON Luis Antonio CONTRA LA SENTENCIA Nº 9/2020, DE FECHA 28 DE ENERO DE 2020, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2 DE LOS DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA SENTENCIA APELADA; HACIENDO EXPRESA IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS DE ESTA INSTANCIA.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo deTREINTA DÍAS( artículo 89.1LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0326 20, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso apelación 326/2020