Sentencia Administrativo Nº 1636/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 855/2010 de 31 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1636/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO ORDINARIO Nº 855/2010

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LOPEZ AGULLO

MAGISTRADOS

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ

Dª. MARIA TERESA GOMEZ PASTOR

D. JOSE BAENA DE TENA

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

Dª. MERCEDES DELGADO LOPEZ

Dª. MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

En la Ciudad de Málaga, a treinta y uno de julio de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 855/10, interpuesto por INFRABEL, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Marta García Solera y asistida por el letrado Sr. Del Pozo Gallardo, frente a la orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de fecha 7 de mayo de 2010 por la que se ordena la publicación de la normativa urbanística de la revisión del PGOU de Marbella aprobado definitivamente por medio de Orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de 25 de febrero de 2010, en el que figura como parte demandada la CONSEJERIA DE OBRAS PUBLICAS Y VIVIENDA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA representada y asistida por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, y EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Amalia Chacon Aguilar, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador de los Tribunales Dª. Marta García Solera, en nombre y representación de INFRABEL, S.A. se interpuso con fecha 24 de mayo de 2010 recurso Contencioso-Administrativo contra la orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de fecha 7 de mayo de 2010 por la que se ordena la publicación de la normativa urbanística de la revisión del PGOU de Marbella aprobado definitivamente por medio de Orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de 25 de febrero de 2010, en relación con las prescripciones de la misma afectantes al ámbito definido como AA-NG 14, en el que se integran los terrenos titularidad de la recurrente.

El anterior recurso se tuvo por interpuesto por medio de decreto de fecha 28 de julio de 2010 se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.

Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 28 de junio de 2011, en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se anulara el instrumento de planeamiento impugnado por considerarlo no ajustado a derecho.

SEGUNDO.-Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las partes demandadas.

Por medio de escrito de fecha 30 de septiembre de 2011 el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de la CONSEJERIA DE OBRAS PUBLICAS Y VIVIENDA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA compareció y contestó a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se declarase la inadmisibilidad del recurso o en su caso se desestimase la pretensión de la actora.

Por medio de escrito de fecha 16 de noviembre de 2011 el Procurador de los Tribunales Dª. Amalia Chacón Aguilar, en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA compareció y contestó a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.

TERCERO.-Mediante auto de 17 de noviembre de 2011 se acordó fijar la cuantía del recurso en indeterminada. A solicitud de la parte actora y demandada, se admitió y practicó prueba, con el resultado que obra en autos.

Por diligencia de ordenación de 5 de julio de 2012 se declaró conclusa la fase probatoria y se acordó dar traslado a la parte actora y a las demandadas para que formularan sus conclusiones, trámite que evacuaron oportunamente ratificándose en sus respectivas pretensiones, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la impugnación de la orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de fecha 7 de mayo de 2010 por la que se ordena la publicación de la normativa urbanística de la revisión del PGOU de Marbella aprobado definitivamente por medio de Orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de 25 de febrero de 2010, en relación con las prescripciones de la misma afectantes al ámbito definido en el instrumento impugnado como actuación aislada AA-NG-14 en el que se integran los terrenos titularidad de la recurrente.

La recurrente basa su recurso en un doble grupo de argumentos de un lado persigue se declare la nulidad del plan en su integridad por entender que esta afectado por una serie de deficiencias de orden formal o procedimental, de otra parte pretende de manera subsidiaria que se anule el instrumento impugnado en la parte que se refiere a las determinaciones afectantes al ámbito de actuación donde se incluyen los terrenos de su propiedad.

En cuanto al primer grupo de motivos impugnatorios, sostiene la trasgresión del ordenamiento urbanístico que representa el proceso general de reposición de la legalidad urbanística que implica la revisión del PGOU de Marbella, carente de la justificación legal para acometer un proceso general de legalización de edificaciones erigidas contra planeamiento. Relacionado con lo anterior entiende que la revisión del plan anticipa el resultado de los procedimiento judiciales en curso en los que se ventila la legalidad de múltiples licencias concedidas bajo la vigencia del planeamiento anterior, a las que se deja sin efecto sin aguardar las resultas de los procesos judiciales. Alega la recurrente que es incompleta la memoria o plan económico que ha de acompañar al instrumento de revisión en cuanto que no contiene ninguna referencia a las partidas correspondientes a las responsabilidades patrimoniales que habría de atender para satisfacer los perjuicios ocasionados a los propietarios perjudicados en sus expectativas lucrativas por el nuevo planeamiento. Denuncia vicios de procedimiento, por la deficiente respuesta y motivación de las razones de la Administración con competencia planificadora a la hora de dar respuesta a las alegaciones vertidas por la recurrente en el trámite administrativo previo a la aprobación provisional de la revisión del PGOU.

En lo tocante al concreto ámbito de actuación en el que se insertan las fincas de su propiedad, la recurrente denuncia el exceso de la discrecionalidad del planificador al atribuir a sus terrenos un uso no lucrativo, destinándolos a equipamientos, clasificándolo como suelo urbano con la categoría de no consolidado, e incluyéndolos en un área de reparto como actuación aislada. Arguye que la memoria no justifica de modo bastante la mutación de esta clasificación respecto del planeamiento anterior, en el que venía clasificado como suelo urbanizable programado, desarrollado mediante un plan parcial del año 1990, y que ha sido objeto del preceptivo proceso de reparcelación. Se trataría de terrenos ya consolidados por la urbanización, que no pueden ser objeto de un nuevo proceso equidistributivo. Denuncia la infracción del principio de equidistribución de beneficios y cargas por la imposibilidad de equidistribuir lo ya repartido con anterioridad, de manera que se produce un resultado injusto que grava doblemente a los titulares que en su día cumplieron con las prescripciones del planeamiento y con las cargas urbanísticas, en beneficio de los propietarios que infringieron el planeamiento. El instrumento así descrito incurre en infracción del principio de confianza legítima al vulnerar las sólidas expectativas patrimoniales de la propiedad.

La representación de la Administración Autonómica se opone a la estimación del recurso contencioso administrativo planteado y propone en primer lugar se declare su inadmisibilidad en contemplación del motivo previsto en el artículo 69.b) LJCA en relación con el art. 45.2.d) del mismo texto legal adjetivo, al entender que no se ha acreditado mediante la aportación documental necesaria la voluntad del órgano competente de la entidad demandante para la interposición del presente recurso. En cuanto a la infracción del ordenamiento que resultaría de la legalización general operada por el plan, alega la Administración que estamos ante un proceso de normalización de una situación anterior caracterizada por la irregular concesión de licencias, que ha generado un exceso y una sobredificación que debe ser corregida a través de los mecanismos que se contemplan en la LOUA y de los que se hace eco la memoria del plan, que en ningún caso representan una proceso general de legalización de edificaciones ilegales sino un sistema de normalización particularizado y que en cualquier caso impone a los propietarios las correlativas cargas urbanísticas acordes y proporcionadas al aprovechamiento efectivo del que se disfruta. . Sostiene que no es en el momento del planeamiento donde deben preverse eventuales indemnizaciones derivadas de responsabilidad patrimonial. Solo los derechos urbanísticos patrimonializados generan derecho a indemnización como consecuencia del planeamiento. La responsabilidad patrimonial a que se refiere la actora no nace de la actividad planeadora sino de convenios o licencias concedidas con anterioridad e incompatibles con la revisión del plan. En nada comprometen la facultad planeadora de la Administración municipal la existencia de pleitos pendientes sobre la legalidad de las licencias. Por otro lado es conocido el estado de cosas precedente en el municipio la general trasgresión de la normativa urbanística, que dio lugar a la disolución de la corporación en el año 2006. La memoria de ordenación del plan contiene una motivación amplia sobre los motivos de la revisión, sus fines normalizadores, en la que se explica que no se trata de una regularización global y gratuita, puesto que una legalización universal de lo ilegalmente construido significa una actuación arbitraria. En el concreto aspecto relativo a las fincas del actor insiste la Administración demandada en lo razonado de forma particular para el caso de la recurrente en el expediente administrativo, esto es, a falta de patrimonialización del aprovechamiento que resultaba del planeamiento anterior, se aprovechan los espacios vacantes de edificación, como el de la recurrente para completar los déficits dotacionales que derivan de la sobreedificación existente, esta es determinación amparada por el ius variandide la administración con competencia urbanísitica, solución que está razonada y que responde a fines de interés general y por lo tanto no es susceptible de reproche.

El Ayuntamiento de Marbella a través de su representación en autos sostiene la legalidad del instrumento impugnado y se opone a la estimación del recurso contencioso administrativo planteado remitiéndose a las razones expuestas por la Administración autonómica.

SEGUNDO.-Invoca la Administración autonómica demandada en su escrito de contestación a la demanda la posible concurrencia de una causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo planteado al entender que no resulta de la documentación acompañada por la parte demandante la cumplimentación del requisito procesal que previene el artículo 45.2.d) de LJCA que exige la aportación junto con el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo del documento que acredite el cumplimiento de los requisitos para entablar acciones de las personas jurídicas de acuerdo con sus estatutos. La referida causa de inadmisibilidad encontraría encaje en el supuesto previsto en el artículo 69.b) de LJCA .

Rescatamos las aportaciones de la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 5 de abril de 2013 en relación con la interpretación que ha de otorgarse a esta exigencia procesal y la fórmulas para la subsanación del defecto detectado por el órgano de instancia, y la posibilidad de apreciar el vicio de inadmisibilidad aun para el caso de que no se hubiera requerido de subsanación con carácter previo. Expone el Alto Tribunal que 'en este sentido, cabe poner de relieve que, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta sala de los contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia del pleno de 5 de noviembre de 2008 la no aportación del documento que acredite que el órgano societario facultado para ello hubiera decidido ejercitar la acción, autoriza al juez o tribunal contencioso-administrativo a declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo en que apreciare dicho defecto procesal, sin necesidad de previo requerimiento de subsanación a la parte demandante, cuando esta irregularidad hubiere sido puesta de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda, con los siguientes argumentos:

« [...] A diferencia de lo dispuesto en el artículo 57.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956, que se refería sólo a las 'Corporaciones o Instituciones' cuando imponía que al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se acompañara 'el documento que acredite el cumplimiento de las formalidades que para entablar demandas exijan a las Corporaciones o Instituciones sus leyes respectivas'; hoy el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 13 de julio de 1998, de modo más amplio, más extenso, se refiere a las 'personas jurídicas', sin añadir matiz o exclusión alguna, disponiendo literalmente que a aquel escrito de interposición se acompañará 'el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado'.

Por tanto, tras la Ley de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente.

[...] El artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción impone al Juzgado o Sala el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Y le impone, como lógica consecuencia, que requiera la subsanación del requisito de validez que estime no cumplimentado y que ordene el archivo de las actuaciones si la subsanación no se lleva a efecto.

Ahora bien, el alcance y significado de ese precepto se detiene ahí. De él no cabe derivar como efecto jurídico uno de presunción de validez de la comparecencia cuando el Juzgado o la Sala no hacen aquel requerimiento, pues no es eso lo que dice el precepto ni es eso lo que se deduce de su tenor literal o de su espíritu o finalidad. Ni cabe derivar uno según el cual la invalidez sólo pudiera ser apreciada tras un acto en contrario del propio Juzgado o Sala que sí requiriera de subsanación.

La razón de ser del precepto es abrir lo antes posible un cauce que evite la inutilidad de un proceso iniciado sin los requisitos que son ya precisos en ese mismo momento. No otra. Fracasada por la razón que sea esa aspiración de la norma, queda abierto con toda amplitud el debate contradictorio que las partes deseen entablar, al que el Juez o Tribunal habrá de dar respuesta en los términos en que se entable, evitando, eso sí, toda situación de indefensión.

Y es aquí, para un momento posterior de aquel inicial del proceso, donde entran en juego las normas del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción , comprendido en un Título de la Ley, el VI, que contiene las disposiciones comunes a sus Títulos IV y V, y por tanto las que son aplicables también al procedimiento contencioso-administrativo y a su fase de interposición que regula precisamente el Título IV.

[...] Son así las normas de ese artículo 138, más la del artículo 24.1 de la Constitución en el particular en que proscribe toda situación de indefensión, las que rigen la cuestión que finalmente hemos de decidir, cual es si la Sala de instancia podía, sin previo requerimiento de subsanación, apreciar la causa de inadmisibilidad que en efecto concurría.

Sin desconocer que este Tribunal Supremo ha dictado sentencias en sentido contrario (así, entre otras, las de 10 de marzo de 2004 , 9 de febrero de 2005 , 19 de diciembre de 2006 o 26 de marzo de 2007 y las que en ellas se citan), pero también otras coincidentes con la que ahora se dicta (así, por ejemplo, las de 21 de febrero y 5 de septiembre de 2005, 27 de junio de 2006, 31 de enero de 2007 o 29 de enero de 2008), es la respuesta afirmativa la que debe imponerse en un supuesto definido y delimitado por actos procesales como aquellos de los que dimos cuenta en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

Aquel artículo 138 diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo.

Pero no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona nuestra respuesta de que en un caso como el de autos no era obligado que el órgano judicial hiciera un previo requerimiento de subsanación. Si éste hubiera de hacerse también en la situación descrita en el número 1 de aquel artículo, la norma en él contenida sobraría en realidad, pues sin necesidad de construir un precepto cuya estructura es la de separar en números sucesivos situaciones distintas, le habría bastado al legislador con disponer en uno solo que apreciada la existencia de algún defecto subsanable, bien de oficio, bien tras la alegación de parte, se actuara en el modo que dice el número 2 del repetido artículo 138.

Además y por último, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución . Situación que debe ser descartada en un supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente'.

Aplicando los anteriores postulados al caso de autos resulta que al momento de la interposición del recurso contencioso administrativo la entidad recurrente fue requerida y acompañó una certificación expedida por el administrador único de la compañía actora de fecha 11 de julio de 2010, en la que se hacía constar que la junta general extraordinaria de fecha 10 de julio de 2010, había adoptado entre otros acuerdos el de la la ratificación interposición del presente recurso contencioso administrativo. Como quiera que la junta general es el órgano titular de la voluntad de la sociedad en todo trance, tal y como se entiende a la vista de lo regulado en los arts. 159 a 161 de RDLeg 1/2010, de 2 de julio que aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , destacando este último precepto que previene la posibilidad de que la Junta dirija instrucciones a los órganos de administración, salvo previsión estatutaria en contrario la decisión adoptada por este órgano integrado por los socios en su conjunto es expresiva de forma indubitada de la voluntad de la compañía de seguir este procedimiento, sin realizar mayores indagaciones en cuanto a la estructura orgánica y atribución de funciones consagrada estatutariamente, lo que conduce a concluir que se han verificado todas las exigencias necesarias prevenidas por la norma invocada y por la jurisprudencia que la interpreta para entender válidamente acreditada la voluntad del órgano competente de la sociedad actora para la interposición del recurso contencioso administrativo, lo que determina la desestimación de la causa de inadmisibilidad del recurso planteada por la Administración autonómica codemandada.

TERCERO.-Como viene planteado, el recurrente lanza una serie de reproches al instrumento objeto de esta litis que revisten un marcado carácter formal y que persiguen soportar la pretensión principal de la actora de que se declare la nulidad del instrumento impugnado en su integridad.

Por lo que se refiere a la alegada ilegalidad del proceso generalizado de legalización como se califica el instrumento impugnado, debe dejarse sentado, como ya se declaró en la sentencia de esta misma Sala de fecha 21 de junio de 2012 (rec. 759/10 ) que ninguna objeción plantea a la Sala la adecuación de dicho mecanismo al ordenamiento jurídico, que, desde luego, concibe como finalidad de la actividad urbanística la consecución de un '..desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio..', subordinando '..los usos del suelo y de las construcciones, edificaciones e instalaciones, sea cual fuere su titularidad, al interés general definido por esta Ley..', así como la delimitación del '..contenido del derecho de propiedad del suelo, usos y formas de aprovechamiento, conforme a su función social y utilizada pública..', entre otras, todo ello, según el artículo 3 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre ) , de ordenación urbanística de Andalucía, finalidades que, sin duda, pueden obtenerse en determinados supuestos mediante la conservación o integración en el modelo de ciudad de construcciones, instalaciones o, incluso, actuaciones de urbanización que se hayan podido llevar a cabo irregularmente, y ello según puede verse expresamente en determinadas declaraciones legales, como las que, en definitiva, reconocen derechos a los ciudadanos en virtud de la realidad fáctica existente y, entre ellas, las contenidas básicamente en el citado artículo 45 de la citada Ley 7/2002 sobre la misma concepción del suelo urbano y, más concretamente, del fenómeno de la consolidación urbanística ajena a los procesos de urbanización legalmente previstos, o las recogidas por el artículo 17.2 de la Ley 7/2002 sobre la exención de cumplimiento de estándares y reglas sustantivas en determinados supuestos.

En fin, en el presente caso el apartado 2.2.2 de la Memoria de Ordenación del Plan justifica su finalidad normalizadora, conceptuada ante todo no por sí sola, sino como integrada en la propuesta de nueva ordenación urbanística de la ciudad, finalidad que, por lo tanto, en términos generales, no puede ser discutida como procedente, ello, claro está, sin perjuicio de lo que pudiera resultar del examen particular que en cada supuesto pueda realizarse a la vista tanto de los pronunciamientos contenidos en unas u otras declaraciones judiciales emitidas, como de las situaciones que en cada caso hayan pretendido instaurarse con el nuevo plan, examen que, desde luego, no corresponde hacer ahora.

Muy en contra de lo que pretende la actora no estamos en presencia de un supuesto de legalización global de lo ilegalmente construido, práctica proscrita por arbitraria, sino ante un tratamiento omnicomprensivo de la problemática generada por la edificación incontrolada y excesiva de tiempos precedentes, que aborda la cuestión mediante un tratamiento pormenorizado de las irregularidades detectadas, incorporando un sistema compensatorio en orden a garantizar una equitativa distribución del producto de la actividad urbanística de la Administración, mediante la asignación a los titulares incursos en excesos edificatorios de las correlativas obligaciones urbanísticas. Evidentemente la actividad planeadora no es económicamente inocua, y puede en ocasiones generar perjuicio patrimoniales que como regla general no son susceptibles de compensación y que se entienden justificados por la preponderancia del interés colectivo, eso sí, es preciso en cualquier caso garantizar la justa distribución de los beneficios y cargas generados por el planeamiento entre los propietarios afectados.

En nada compromete la facultad planeadora de la Administración con competencia en materia de ordenación del territorio y urbanísitica, la existencia de pleitos pendientes en los que se discuta acerca de la legalidad de las licencias concedidas con anterioridad a la aprobación de la revisión del PGOU de Marbella. La potestad de la Administración opera al margen de estos procesos, y en la medida responde a fines ordenados a la satisfacción del interés general no puede quedar coartada por la pendencia de procesos en los que se discuta acerca de la legalidad de licencias puntuales. Para el caso de que el planeamiento contravenga un pronunciamiento judicial ulterior que reconozca la legalidad de una licencia nos encontraríamos con un supuesto indemnizable de los previstos en el art. 35 del RDLeg 2/2008, de 20 de junio, que aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo , pero no por ello debe entenderse el planeamiento contrario al orden jurídico o trasgresor de los limites del ius variandi, siempre que su determinación inconciliable con un pronunciamiento judicial persiga dar respuesta al superior interés de la colectividad y así resulte justificado, y no se utilice como medio para eludir el debido acatamiento de las resoluciones judiciales.

En este punto cabe recordar la conocida la doctrina jurisprudencial sobre la posible incidencia del ius variandien situaciones afectadas por pronunciamientos judiciales, doctrina que puede verse extractada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 (casación 2245/2010 ), referida a la imposibilidad legal de ejecución de sentencia como de simple carácter administrativo, cuando tiene lugar en el ámbito del urbanismo mediante la aprobación -con posterioridad a una resolución jurisdiccional- de un nuevo planeamiento que viene a adaptarse, o a 'legalizar', la actuación previamente anulada.

Se mencionan en este sentido las Sentencias del 22 de enero de 1997 , de 30 de enero de 2001 , de 10 de diciembre de 2003 y 4 de mayo de 2004 , declarando esta última que si bien '..la Administración sigue disponiendo de sus facultades de ordenación urbanística y, por tanto, de modificación de las determinaciones aplicables, debe, si ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme, demostrar que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal, sino la de atender racionalmente al interés público urbanístico..'.

En esta misma línea se expresa la Sentencia de 5 de abril de 2001 (casación 3655/1996 ), según la cual la modificación del planeamiento '..no será causa de inejecución de la sentencia si ha sido realizada con la intención de incumplir la sentencia, o mejor, con la intención de que ésta no se ejecute..'. Como ha dicho la Sentencia de 31 de marzo de 2010 (casación 6214/2007 ), '..esta conclusión (matizada y que remite la solución al examen de las circunstancias concretas en cada caso) justifica la diversidad de decisiones que este Tribunal Supremo ha adoptado, y que van desde la afirmación de que la modificación del planeamiento es causa de inejecución de las sentencias (autos de 3 de mayo de 1989 y 22 de febrero de 1994 y sentencia de 12 de septiembre de 1995 ) hasta la conclusión de que la modificación del planeamiento no es causa de inejecución (autos de 5 de abril de 1988 y de 16 de julio de 1991 y sentencia de 23 de julio de 1998 )..'.

Por lo que se refiere al problema de memoria económica se denuncia el desconocimiento de lo establecido por el artículo 15.4 de la ley 8/2007, de 28 de mayo), de Suelo , precepto que, en efecto, establece que la documentación de los instrumentos de ordenación de las actuaciones de urbanización debe incluir un informe o memoria de sostenibilidad económica, en el que se ponderará en particular el impacto de la actuación en las Haciendas Públicas afectadas por la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes, así como la suficiencia y adecuación del suelo destinado a usos productivos, previsiones que habida cuenta de la inexistente argumentación de la recurrente, deben considerarse cumplimentadas por la propia memoria económica del plan, cuyo apartado 5.3 incluye toda una metodología y alcance en las determinaciones de los costes, entre otros, bajo criterios de sostenibilidad económica, con previsión, incluso, de la emisión de un informe bianual dirigido a analizar el impacto sobre la Hacienda Municipal de las actuaciones realizadas y de las que deban acometerse en los dos años siguientes, relacionadas con la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes, así como la suficiencia y adecuación del suelo destinado a usos productivos, informe este cuyo resultado servirá de criterio para el ajuste de la programación de las actuaciones integradas no desarrolladas, incluso de la oportunidad de incorporación al proceso urbanístico de los terrenos del suelo urbanizado habiendo sectorizado (apartado 5.2 de la Memoria de Ordenación).

El referido precepto no exige que la memoria o informe de sostenibilidad económica que preceptivamente se ha de incorporar al plan haya de incluir una referencia particular o una partida expresa orientada a satisfacer eventuales responsabilidades patrimoniales de la Administración en el ejercicio de su actividad planeadora. Es de señalar que ni existe esta previsión en la norma, ni es viable incorporar una mención de este tipo por resultar inconciliable con la regla general de la no indemnización de los perjuicios ocasionados por la actividad ordenadora tal y como se extrae de lo dispuesto en el art. 3.1 en relación con el art. 35 de RDL 2/2008 , que es consecuencia de la reconocida naturaleza estatutaria del derecho de propiedad sobre el suelo. Solo supuestos excepcionales admiten la génesis de un deber de indemnizar, pero tampoco para estos casos se requiere de forma explícita en la norma una previsión económica singular en la memoria de sostenibilidad económica de un instrumento de carácter general. Además se ha de abundar en el carácter genérico de la alegación de la actora que no hace referencia alguna a cuales supuestos sean aquellos en los que se ha generado un deber de indemnizar como consecuencia directa del planeamiento, generalidad de la argumentación que lastra su razonamiento de partida.

Por lo que respecta a la deficiente motivación del plan en concreto en la falta de respuesta individualizada a las alegaciones planteadas por la recurrente frente a la aprobación inicial del plan y frente a la aprobación provisional, es conveniente recordar la doctrina jurisprudencial recogida por esta sala en sentencias como la de 18 de marzo de 2013 (rec. 763/2010 ) o la de 10 de junio de 2013 (rec. 762/2010 ), en esta última se puede leer: ' Tampoco resulta impugnable la falta de contestación expresa a las alegaciones en via administrativa, ya que al no vincular éstas al planificador, han podido defenderse por la recurrente en esta sede judicial con la amplitud de medios de prueba necesarios en ejercicio de su legítimo ejercicio del derecho de defensa; sin embargo no existe esa prueba que de modo concluyente nos acredite que se dan en el caso enjuiciado las circunstancias urbanísticas necesarias para mantener la calificación del suelo que tenía en el PGOU de 1986; de lo que se deduce la desestimación de la petición contenida en la demanda, y la consiguiente adecuación a derecho del acto administrativo impugnado.

la jurisprudencia del Alto Tribunal ha resaltado de modo reiterativo - Sentencias de 2 de enero de 1992 , 13 de febrero y 15 de diciembre de 1992 entre muchas otras- la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan, ya que la Memoria es ante todo la motivación del Plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido o las modificaciones introducidas y por consecuencia las determinaciones del planeamiento.

Pero también advierte el propio Tribunal Supremo (por todas Sentencias del Alto Tribunal de 4 de Febrero de 2.004 ) de la diferente exigencia e intensidad de motivación en función del nivel o profundidad del cambio que se efectúa, expresando concretamente por lo que se refiere a la Revisión del Planeamiento que : Como hemos puesto de manifiesto, entre otras muchas en la STS de 17 de abril de 1991 'sabido es que aquélla es una reconsideración integral o total del planeamiento anterior para ajustarlo a la realidad que contempla la Revisión'', y, en orden a su necesaria motivación, se señala que la 'motivación general es más que suficiente cuando se trata de una Revisión, que no tiene porqué descender al detalle del cambio de clasificación de tal o cual punto concreto del territorio sobre el que se proyecta, lo cual es propio de la Modificación''.

Tratándose en nuestro caso, el instrumento impugnado de una revisión del Plan, insistiendo en la bondad legal de su motivación, se ha de poner de relieve, también en nuestro caso, como se hace en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de noviembre de 2007 , que la intensidad de la motivación está relacionada con la entidad del cambio que se efectúa y que la jurisprudencia ha declarado que la motivación general es más que suficiente cuando se trata de una revisión, que no tiene porqué descender al detalle, lo cual es propio de la modificación.

Dicho lo cual es de significar que sí existió una justificación singular de la mutación de la clasificación operada en la parcela de autos cuando con fecha 1 de febrero de 2009 la Administración respondió a las alegaciones de la sociedad demandante (vide doc. 1 de la contestación a la demanda), justificando esta alteración por los motivos que se deducen en general del cuerpo de la memoria del PGOU y en concreto por la ausencia de edificación de la parcela en plazo se aprovecha el espacio vacante para destinarlo a dotaciones públicas, y de otra parte se razona la atribución de un aprovechamiento subjetivo superior al que se reconocía con la ordenación anterior, mediante la incorporación a un área de reparto junto con las parcelas incluidas en un área de incremento de aprovechamiento, por lo que no existe ningún detrimento patrimonial objetivable.

Una muy sucinta mención merece la débil alegación concerniente a la inobservancia de la Ley 8/2007, del suelo, el argumento abstracto que emplea la recurrente se limita a observar que entre la entrada en vigor de la Ley y la aprobación inicial del plan solo transcurrieron 19 días, periodo insuficiente a su entender para adaptar las prescripciones del instrumento de revisión a la nueva normativa. Como quiera que el razonamiento es vago y no expresa las concretas trasgresiones de la Ley del Suelo 8/2007, pretendidamente cometidas por el nuevo instrumento, debe ser desechado, por su insuficiencia para desvirtuar la corrección del plan combatido.

CUARTO.-En lo que se refiere a la pretensión alternativa de que se anule parcialmente el instrumento de revisión del PGOU Marbella 2010, en las prescripciones afectantes a la parcela titularidad de la mercantil actora, se ha de partir de la clasificación del suelo precedente que se remonta al plan de ordenación urbana de Marbella de 1986 en la que según admite el propio recurrente el terreno de su titularidad disfrutaba de la clasificación de suelo urbanizable programado. La recurrente postula la nulidad de las determinaciones de la revisión del PGOU de marbella de 2010, que incluyen los terrenos de su titularidad dentro de la actuación aislada AA-NG-14, como espacios destinados a equipamientos públicos. Esta actuación aislada se incluye en el área de reparto SU-NG-24, en la que se incorpora el área de incremento de aprovechamiento AIA-NG-1. Las prescripciones así adoptadas estarían incursas en arbitrariedad por exceso en el ejercicio del ius variandi, con neto perjuicio para las expectativas patrimoniales de la compañía demandante.

Para resolver las cuestión planteada en estos términos se ha de tener presente que la Administración dispone de un amplio margen de discrecionalidad en el ejercicio de sus competencias en materia de ordenación del territorio y urbanística. Así se entiende que es la Administración con competencia en materia de ordenación urbanística la que asume monopolísticamente la tarea de observar el progreso de las necesidades de la ciudad y ofrecerles soluciones que considere más acordes para la mejor satisfacción en último término de los intereses generales de la comunidad. Como consecuencia de lo anterior se deduce la proscripción generalmente considerada de alteración del planeamiento en base a pronunciamientos judiciales, que solo deben valorar con arreglo a su función revisora, la conformidad a derecho del planeamiento, y en su caso anularlo sin sustituirlo por prescripciones propias, usurpando la genuina función de la Administración planeadora, lo que determina que no sean antendibles en sede jurisdiccional pretensiones que persigan la mutación del planeamiento mediante la sustitución de sus determinaciones.

Como toda potestad de ejercicio discrecional por la Administración, ésta se sujeta a las prescripciones de los artículos 9.3 ) y 103.1 de la CE , en la medida que el primero proscribe la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, con sometimiento a la Ley y al Derecho, y el segundo impone a las Administraciones que sirvan con objetividad los intereses generales. En concordancia con estos mandatos constitucionales de genérica aplicación a la actividad de las Administraciones, se deduce que el ejercicio del ius variandiurbanístico debe estar presidido por el respeto a los principios de congruencia, racionalidad y proporcionalidad, y en concreto debe evitar la indeseada discordancia entre la solución elegida y la realidad a la que se aplica, como advirtió en su día la STS de 28 de marzo de 1990 .

Así, la potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución ) ; de tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones. En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1991 destaca el carácter ampliamente discrecional del planeamiento, independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados. Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho, ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aún así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. La misma sentencia haciendo una referencia concreta a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1977 subraya la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan, art. 12,3,a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 38 del Reglamento de Planeamiento y advierte que la Memoria integra ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento.

El limite natural de la discrecionalidad administrativa en el ámbito urbanístico lo constituye la finalidad de interés publica perseguida que debidamente motivada debe de servir para discernir entre todas aquellas soluciones amparadas en la legalidad, la más óptima en base a razones de oportunidad para atender a este objetivo. Así, en la falta de motivación del plan sobre los criterios de ordenación de la actuación aislada que se trata, es decir de la AA-NG-14, es donde descansa el cuerpo de la argumentación de la recurrente, y lo cierto es que, a pesar de la importante y comprensible extensión que la demanda incorpora en este sentido, no llegan a apreciarse las insuficiencias que en este punto se plantean.

Frente a ello, sin embargo, el plan contempla la intervención urbanística como incidente sobre una parcela vacante de edificación y sobre la cual en ningún momento se había ejercitado con anterioridad el derecho a edificar. El plan destina esta parcela a equipamientos públicos destinados a dotar a la zona de la ciudad, carente prácticamente espacios públicos. Más precisamente, el suelo dotacional a obtener por las áreas de regularización se destina a restituir la calidad en la ciudad desde la salvaguarda pública, social y ambiental de las intervenciones propuestas. Como acaba de decirse, la propia Memoria se refiere la práctica carencia de espacios públicos en la zona, que trata de paliarse con esta dotación, para la concreta actuación concernida en estos autos la memoria de ordenación contiene una referencia expresa, en la que se significa la necesidad de aplicar estos espacios vacantes de edificación para usos dotacionales.

En definitiva, la opción acogida para la discutida área se aparece suficientemente fundada y justificada, sin que, por tanto, se observe irregularidad alguna en este aspecto, y sin que, en concreto, pueda observarse en este sentido el desconocimiento del también alegado principio de confianza legítima, sin juego natural en el marco del desenvolvimiento correcto de la potestad de planeamiento y que, desde luego, frente a lo que se pretende, no encuentra sustento en la existencia de expectativas lucrativas no materializadas en plazo, que no pueden impedir el ejercicio de aquella potestad, y a lo sumo pudieran traducirse en un derecho a obtener una compensación económica respecto de lo efectivamente patrimonializado.

En fin, con lo dicho no se aprecia razón alguna, al menos entre las que desarrolla la demanda, que permita considerar improcedente el particular tratamiento urbanístico asignado al suelo en cuestión, lo que, consiguientemente además de descartar la nulidad del plan por tal razón, serviría para rechazar la implícita alegación que sugiere la errática clasificación/categorización del suelo, que debiera haberse incluido como suelo urbano consolidado, tampoco se sustenta en la justificación por la actora de la concurrencia en el caso de los presupuestos que, según el artículo 45 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre), de Ordenación Urbanística de Andalucía , permitirían reconocer la existencia de aquella tipología de suelo y de su categoría consolidada, sin que, en fin, tampoco se ofrezca explicación alguna que imponga aquella calificación residencial. No se aporta aval técnico que permita contradecir la solución adoptada por el plan, a modo de informe pericial que sustente la errática categorización del suelo por la presencia de todos los requisitos del urbano consolidado que se deducen del contenido del art. 45.2 LOUA, y no puede servir para mudar esta conclusión la situación descrita en la parcela colindante, inicialmente incluida como actuación aislada y sobrevenidamente mutada en suelo urbano consolidado, puesto que la situación de facto de la finca lindera es radicalmente distinta al contar con una licencia de obras concedida desde el año 2008, por ende con anterioridad a la revisión del PGOU, y con una situación de consolidación edificatoria que no admite la comparación, todo ello con independencia del método empleado para producir la alteración del contenido del PGOU, cuestión que no es objeto de debate en la presente litis.

QUINTO.-Por lo que respecta a la alegada infracción del principio de equidistribución de beneficios y cargas, se ha de señalar que, el preceptivo respeto a dicho principio de equidistribución de beneficios y cargas del planeamiento entre los afectados, que como manifestación del derecho de igualdad reconocido en el artículo 14 de CE , ha sido configurado como principio general rector del urbanismo, es de aplicación tanto en la redacción de los planes en que se ejercita la potestad de planeamiento, como en la fase posterior de ejecución.

Así lo revelan diversos preceptos que en las sucesivas regulaciones urbanísticas se han venido produciendo en nuestro país hasta la legislación básica estatal hoy vigente, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio que en su artículo 8.1 .c) reconoce a los propietarios del suelo el derecho a participar en la ejecución de las actuaciones de urbanización a que se refiere la letra a del apartado 1 del artículo 14 , en un régimen de equitativa distribución de beneficios y cargas entre todos los propietarios afectados en proporción a su aportación. En este punto se destaca la sentencia STC 164/2001, de 11 de julio ) , en cuyo Fundamento Jurídico 10, al examinar la constitucionalidad del articulo 5 de la Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones 6/1998 de 13 de abril, no solo mantuvo su constitucionalidad, sino que ensalza tal principio, al señalar que ' El mandato de equidistribución 'en cada actuación urbanística' es la forma mínima y elemental de garantizar la igualdad entre propietarios. Las desigualdades en beneficios y cargas urbanísticas derivadas del planeamiento son tanto más patentes cuanto mayor es la proximidad y similitud física entre las distintas fincas. Por ello, el art. 5 LRSV identifica cada actuación urbanística concreta como ámbito espacial en el que, en todo caso, debe producirse el reparto de cargas y beneficios. Se trata, por tanto, de una norma mínima de equidistribución reconducible a la competencia de igualación del Estado ex art. 149.1.1º de CE '.

Por otra parte, no se puede perder de vista la reconocida naturaleza estatutaria del derecho de propiedad del suelo en nuestro país, de manera que el contenido de las facultades dominicales está sujeto a las determinaciones normativas y muy singularmente a lo reglado en los instrumentos de planeamiento, afirmación que se asienta en la declarada función social inserta en el derecho de propiedad urbanística (de conformidad con el artículo 33.2 de la Constitución Española ) ha configurado una delimitación de su contenido que determina que las alteraciones que como consecuencia del proceso urbanístico se produzcan en el status de los inmuebles afectados por el mismo, no darán derecho, como regla general, a sus titulares, a percibir indemnización alguna; esto es, en el carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria descansa la enunciación de la no indemnizabilidad, como regla general, de las actuaciones conformes a Derecho que en materia urbanística lleve a cabo el poder público. Con claridad se expresa en el artículo 2.2 de la LRSV que ' la ordenación del uso de los terrenos y construcciones establecida en el planeamiento no conferirá derecho a los propietarios a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos por las leyes'.Hoy, en términos similares, el artículo 3.1 del vigente Texto Refundido del Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio(TRLS) en el que se establece que la determinación de 'las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de este ... no confiere derecho a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las Leyes'.En este orden de cosas, el actual artículo 35 de la Ley del Suelo RDLeg 2/2008 contempla dos supuestos en los que una limitación singular impuesta por el planeamiento da lugar a indemnización: a) las impuestas en orden a la conservación de edificios que excedan de los deberes legalmente establecidos, y b) las limitaciones singulares que determinen una restricción del aprovechamiento urbanístico que no sean susceptibles de distribución equitativa entre interesados.

Lo anterior tiene su trasunto en la legislación autonómica de aplicación cuando el artículo 51.1.c) de LOUA señala que los propietarios del suelo clasificado como urbano no consolidado tiene entre otras obligaciones las de: f) Proceder a la distribución equitativa de los beneficios y cargas derivados del planeamiento, con anterioridad a la ejecución material del mismo. g) Costear y, en su caso, ejecutar la urbanización en el plazo establecido al efecto, que incluye también en el suelo urbanizable ordenado la parte que proceda para asegurar la conexión y la integridad de las redes generales de servicios y dotaciones.Esta es obligación consustancial a la inclusión del suelo en ámbitos de actuación al respecto el artículo 113.1.j) de LOUA dispone que: ' La inclusión en el proceso urbanizador y edificatorio a desarrollar en una unidad de ejecución impone legalmente a la propiedad del suelo, con carácter real, la carga del levantamiento de la parte proporcional de todos los costes de urbanización correspondientes a los siguientes conceptos: Las de urbanización de los sistemas generales y cualesquiera otras cargas suplementarias que se impongan a los terrenos, cuando así se haya establecido en el Plan General de Ordenación Urbanística'.

El artículo 105 LOUA establece las condiciones para la delimitación de las unidades de actuación y afirma que : 'La delimitación de las unidades de ejecución deberá asegurar su idoneidad técnica y viabilidad económica, y permitir en todo caso el cumplimiento de los deberes legales y la equidistribución de los beneficios y las cargas derivados de la ordenación urbanística'.En su apartado quinto el citado precepto estatuye que 'En el suelo urbano no consolidado, el objeto y los efectos de la delimitación de unidades de ejecución podrá circunscribirse a la fijación del ámbito de sujeción al pago de cuotas de urbanización para la cobertura del coste de las infraestructuras, los servicios y los equipamientos previstos por el planeamiento'.

Por otra parte, como dice el FD 4º de la STS de 6 marzo 1993 , RJ 1591, 'la cuestión de la viabilidad de los diversos mecanismos de gestión que se mencionan ahora en el Plan impugnado, tanto en su Memoria como en el desarrollo normativo, para llevar a cabo el reparto equitativo de cargas y beneficios -reparcelaciones continuas, discontinuas, voluntarias, económicas y muy particularmente el aprovechamiento tipo y las transferencias de aprovechamiento urbanístico, estos últimos especialmente impugnados por los demandantes- ha sido ya examinada, en otros recursos, por esta Sala y ha dado lugar a la doctrina que exponen las SS. 22-6-1981 ( RJ 19812728 ) y 4-5-1982 ( RJ 19823114 ). Según aquella doctrina los Planes de Urbanismo, en razón del cumplimiento de sus fines provocan una desigual atribución de cargas y beneficios entre los propietarios afectados por la Ordenación; pero una interpretación finalista de los arts. 69.1 , 83.3 y 87.3 de la Ley del Suelo , Texto Refundido de 1976, permite que uno de los remedios de tal desigualdad sea el establecimiento de un aprovechamiento tipo por razones homogéneas, en el que se cifra el contenido normal de la propiedad (equivalente al aprovechamiento medio en suelo urbanizable) sirviendo de baremo a partir del cual deberá efectuarse la redistribución equitativa de los derechos o excesos habidos en la distribución de los derechos, cargas, etc., resultantes del planeamiento; técnica ésta enteramente legal como amparada en las amplias facultades que atribuye al Planeamiento el art. 3 de la Ley, en orden a la fijación de zonas, distribución de cargas, intervención en el ejercicio de facultades dominicales, etc. De igual modo -siguen diciendo estas sentencias- la exégesis de los arts. 97.2 y 117.3 y 124 de la Ley en relación con el 78.3 del Reglamento de Gestión permiten sostener que todo ámbito espacial que sea susceptible de reparcelación, cumple «per se» las exigencias legales para poder ser una unidad de actuación urbanística en que realizar la equitativa distribución de cargas que exige la cesión obligatoria y gratuita de terrenos; por tanto la posibilidad de que la reparcelación se efectúe sobre parcelas no contiguas sino aisladas, es perfectamente viable, de tal suerte que el procedimiento de gestión urbanística, tendente a lograr una justa distribución de cargas que ha de cumplir toda cesión obligatoria, mediante una reparcelación voluntaria que implica transferencias de aprovechamiento urbanístico realizadas sobre unidades de actuación de superficie discontinua, es una técnica que tiene su base en la fijación de un aprovechamiento normal o tipo en suelo urbano, amparada en la capacidad del Plan (por remisión legal) para delimitar, entre otros extremos el contenido normal del derecho de propiedad basado en la disociación institucionalizada del derecho clásico del dominio sobre el suelo y el nuevo «ius edificandi».

En este punto tampoco cabe admitir los reproches que se dirigen al instrumento recurrido. El plan incluye los terrenos de la recurrente como actuación aislada en un área de reparto, asignándole un aprovechamiento superior al que tenía reconocido en la ordenación precedente como consecuencia de la incorporación al área de reparto de un área con exceso de aprovechamiento (AIA). Como actuación aislada que es no admite la inclusión en una unidad de actuación al objeto de llevar a cabo un proceso reparcelatorio y equidistributivo, pero no existe objeción para su incorporación en cuanto que suelo urbano no consolidado, a un área de reparto para hacer efectivo el aprovechamiento a que se ha hecho acreedor el titular del terreno como consecuencia de la anterior verificación de la reparcelación y consecuente cumplimiento de cargas urbanísticas (art. 58 LOUA). Se opta por el mecanismo de la transferencia de aprovechamientos posibilidad admitida por el artículo 62 de LOUA, en relación con los arts. 139.1 y 141.1 de LOUA, en su versión de vigencia a la fecha de la aprobación de la revisión del PGOU.

Entiende que en este punto resulta perjudicado puesto que frente a la concreción ganada con el planeamiento general anterior y el de desarrollo que le siguió, esta indeterminación es generadora de incertidumbre y puede plantear problemas prácticos en orden a satisfacer las legitimas aspiraciones patrimoniales de la recurrente. Esto, siendo cierto, no es argumento que sustente la impugnación del plan, será en la ulterior fase de ejecución/gestión del plan general que se concretará la fórmula que haya de hacer efectivo el aprovechamiento reconocido, bien sea mediante la transferencia de aprovechamientos con cargo parcelas excedentarias en el área de reparto, bien mediante el sistema de expropiación forzosa del artículo 140 LOUA, de forma subsidiaria para el caso de que no se verifique la atribución material del aprovechamiento subjetivo en el plazo marcado legalmente. Será entonces cuando la asignación del aprovechamiento cobre realidad tangible y admitirá una impugnación independiente en el caso de que se considere que no se da cumplimiento a las determinaciones del plan general en este punto singular.

Se ha de insistir por lo tanto en la corrección de las actuación planeadora. A este respecto la actora no ha conseguido desvirtuar la bondad de las previsiones del plan en este punto orientadas a satisfacer las exigencias del principio de equidistribución de beneficios y cargas, conclusión que resulta de la asignación de un aprovechamiento equivalente al de la media del área de reparto, aspecto regulado con suficiencia por el instrumento de ordenación, sin perjuicio de su material concreción en la ulterior fase de gestión del plan general.

Todo lo razonado conduce a la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto y a la consideración de la legalidad de la orden impugnada por su adecuación al ordenamiento jurídico.

SEXTO.-En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de LJCA en su redacción vigente a la fecha de interposición del recurso, y visto que no se aprecia mala fe ni temeridad en la parte demandante, procede no hacer especial pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. Marta García Solera, en nombre y representación de INFRABEL, S.A. frente a la orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de fecha 7 de mayo de 2010 por la que se ordena la publicación de la normativa urbanística de la revisión del PGOU de Marbella aprobado definitivamente por medio de Orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de 25 de febrero de 2010, que se considera ajustada a derecho, y sin que proceda hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-.La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.