Sentencia Administrativo Nº 164/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 9, Rec 328/2014 de 08 de Junio de 2015

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

NÚM. 9 DE BARCELONA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 328/2014

SENTENCIA NÚM. 164/2015

En Barcelona, a 8 de junio de 2015.

Vistos por mí, Doña Rocío Colorado Soriano, Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Barcelona y su provincia, los presentes autos del recurso contencioso administrativo núm. 328/2014 seguido entre las partes, de una, Don Eladio como demandante, representado y asistido por el Letrado Doña Montserrat Salvador i Cortés y, de otra, como administración demandada, la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y defendida por el Abogado del Estado, y en el ejercicio de las facultades que me confieren la Constitución y las Leyes, y en nombre de S.M. El Rey, he dictado la presente Sentencia con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, a través de su representación procesal en autos, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de fecha 7 de mayo de 2014 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona por la se desestima el recurso de reposición presentado contra la resolución que acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente.

SEGUNDO.-Reclamado el expediente administrativo y conferido traslado del mismo a las partes, se celebró la sesión del juicio, conforme a lo previsto en el art. 78 LJ , declarándose seguidamente los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se discute en este proceso la legalidad de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de fecha 7 de mayo de 2014 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona por la se desestima el recurso de reposición presentado contra la resolución que acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente.

En su demanda y en el acto de juicio oral, la defensa letrada de actora funda sus pretensiones en que, en aplicación del artículo 33 de la LJCA y el artículo 405 de la LEC , procede apreciar las pretensiones de la actora y, subsidiariamente, la recurrente tiene arraigo en España por lo que debe sustituirse la sanción de expulsión por la de multa.

La Abogacía del Estado no compareció al acto de la vista.

SEGUNDO.-Congruencia y motivación de las sentencias. La STS 1 dic 2008 (Rec 7098/2004 ) señala en su fundamento jurídico 'CUARTO.- El primero de los motivos de casación aborda la posible incongruencia o falta de motivación de la sentencia de instancia, por haber resuelto el fondo del asunto ('bonos austriacos') sobre la base de pronunciamientos anteriores del Tribunal, pero referidos no al Impuesto sobre Sociedades, aplicable al caso, sino al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. La congruencia es una exigencia constitucional y procesal de las sentencias. En efecto, es criterio de esta Sala (Cfr. STS de 2 de octubre de 2006 ) que, en el proceso Contencioso-Administrativo, la parte actora, en cuanto titular del derecho o del interés legítimo cuya tutela se pretende, no sólo inicia la actividad jurisdiccional con el escrito de interposición ( art. 45.1 LJCA ), sino que delimita el petitum y la causa petendi de la pretensión formulada en la demanda ( art. 52 y 55 LJCA ); y esta actividad de individualización del objeto del proceso vincula al Tribunal en su sentencia.

La congruencia es, en definitiva, un requisito de la sentencia, especialmente de su parte dispositiva, que comporta la adecuación del fallo a las pretensiones formuladas por las partes y a los motivos aducidos por éstas. La congruencia se resuelve en una comparación entre dos extremos: las pretensiones de las partes y la resolución del juzgador. El primer término del binomio lo constituyen las pretensiones contenidas en la demanda y en la contestación. Y el segundo término del juicio comparativo es, esencialmente, el fallo o parte dispositiva de la sentencia; pero la incongruencia también puede darse en los fundamentos jurídicos predeterminantes del fallo que constituyan la ratio decidendi, si la sentencia contempla causas de pedir diferentes de las planteadas por las partes. Así, en STS de 8 nov. 1996 señalamos que «la congruencia es, fundamentalmente, un requisito de la parte dispositiva de la sentencia que comporta su adecuación a las pretensiones formuladas por las partes y a los motivos por ellas aducidos [...] para un examen preciso de su concurrencia, debe tenerse en cuenta que argumentos, cuestiones y pretensiones son discernibles en el proceso administrativo y la congruencia exige del Tribunal que éste se pronuncie sobre las pretensiones; y requiere un análisis de los diversos motivos de la impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional». Y, asimismo, en STS de 30 abril 1996 , se pone de manifiesto que «el principio de congruencia en el orden Contencioso- Administrativo es más riguroso que en el orden civil, pues mientras en éste la congruencia de la sentencia viene referida a la demanda y a las demás pretensiones deducidas ( art. 359 LEC/1881 ), las Salas de lo Contencioso-Administrativo juzgan dentro del límite de las pretensiones deducidas y de las alegaciones que las partes formulan para fundamentar el recurso o la oposición». La LJCA contiene diversos preceptos relativos a la congruencia de las sentencias. El art. 33.1 , que establece que los órganos del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición. Impone, por tanto, la congruencia de la decisión comparándola con las pretensiones y con las alegaciones que constituyan motivos del recurso y no meros argumentos jurídicos. Una sentencia, de fecha 5 nov 1992, dictada por la Sala Tercera del TS en recurso extraordinario de revisión realiza un importante análisis que puede dar pautas y orientaciones sobre el sentido y alcance de la congruencia señalando: 'que en la demanda Contencioso-Administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, es decir, requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino Centro de Documentación Judicial 5 el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso'. Por consiguiente, para determinar si existe incongruencia en una sentencia es preciso confrontar su parte dispositiva con el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos (partes), y objetivos (causa de pedir y petitum); de manera que la adecuación debe extenderse tanto a la petición, como a los hechos y motivos de la pretensión, sin perjuicio de que, en virtud del principio iura novit curia, el órgano judicial no haya de quedar sujeto, en el razonamiento jurídico que le sirve de motivación para el fallo, a las alegaciones de las partes, pudiendo basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos. Ahora bien, como señalan SSTS del Tribunal Supremo de 30 abril de 1996 y 2 de octubre de 2006 , el respeto al principio de congruencia no alcanza a limitar la libertad de razonamiento jurídico del Tribunal de instancia, ni tampoco le obliga a reconocer el orden de alegaciones de las partes, bastando con que establezca los hechos relevantes para decidir el pleito y aplicar la norma del ordenamiento jurídico que sea procedente. Como se recuerda en la sentencia de esta

Sala de 16 de abril de 2007, la congruencia, exigible respecto a la sentencia en general ( art. 218 LEC/2000 ) y respecto de la dictada en el proceso contencioso administrativo, es un requisito de la parte dispositiva de la sentencia que comparta, esencialmente, la adecuación del fallo a las pretensiones formuladas por las partes y a los motivos aducidos por éstas. El Tribunal Constitucional, en fin, desde su sentencia 20/1982 , ha considerado que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 211/1988 , 144/1991 , 43/1992 , 88/1992 y 122/1994 ). En definitiva, es cierto que, conforme a la doctrina de esta Sala, se incurre en

incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda 'incongruencia omisiva o por defecto' como cuando resuelve ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas 'incongruencia positiva o por exceso'; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas 'incongruencia mixta o por desviación' (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1998 y 22 de marzo de 2004 ). Y el rechazo de la incongruencia ultra petita, por exceso cuando la sentencia da más de lo pedido, o extra petita, cuando el fallo cambia lo pedido, se encuentra también en la necesidad de respetar los principios dispositivo y de contradicción. Asimismo, la sentencia que silencia la respuesta a concretas peticiones de las partes o cuando su parte dispositiva se remite a lo expuesto en alguno de los fundamentos jurídicos, del que no se puede deducir claramente lo que determina o establece, al dejar imprejuzgada una cuestión objeto del litigio, incurre en incongruencia omisiva. La sentencia, además, debe tener coherencia interna, observando la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en la parte dispositiva, así como la adecuada conexión entre los hechos definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Por lo que respecta a la motivación de las sentencias, esta Sección, en sentencias, entre otras, de 14 de diciembre de 2007 (rec. 3118/2002 ) y de 26 de Septiembre de 2005 (Rec 1710/2000 ), han resumido el alcance y significado de la motivación de las sentencias, en los siguientes puntos: 'a) La motivación sólo puede entenderse cumplida, cuando se exponen las razones que motivan la resolución y esa exposición permite a la parte afectada conocer esas razones o motivos a fin de poder cuestionarlas o desvirtuarlas en el oportuno recurso, pues lo trascendente de la motivación es evitar la indefensión y ésta, ciertamente, se ocasiona cuando el Tribunal deniega o acepta una petición y la parte afectada no sabe cual ha sido la razón de su estimación o denegación. b) No tiene la consideración de defecto de motivación el eventual error que pueda producirse en la apreciación de los hechos, en la valoración de la prueba o en la interpretación y aplicación de las normas -sin perjuicio de que ello pueda dar lugar a distinto motivo de casación por la vía del artículo 88.1.d) LJCA .- salvo que se alegue y se demuestre que el Tribunal de instancia ha procedido de manera ilógica o arbitraria ( SSTS de 11 de marzo , 28 de abril , 16 de mayo , 15 de julio , 23 de septiembre , 10 y 23 de octubre y 7 de noviembre de 1995 , 23 y 27 de julio , 30 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 , 20 de enero , 23 de junio , 22 de noviembre , 9 y 16 de diciembre de 1997 , 20 y 24 de enero , 14 y 23 de marzo , 14 y 25 de abril , 6 de junio , 19 de septiembre , 31 de octubre , 10 y 21 de noviembre y 28 de diciembre de 1998 , 23 y 30 de enero Centro de Documentación Judicial 6 de 1999 ). c) La exigencia constitucional de la motivación de las sentencias, recogida en el articulo 120.3 en relación con el 24.1, de la Constitución , aparece justificada, sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquella, que, ante todo, aspira a hacer patente el sometimiento del Juez o Tribunal al imperio de la Ley y contribuye a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y la corrección de una decisión judicial, facilitando el control de la sentencia por los Tribunales Superiores, y opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad. d) La amplitud de la motivación de las sentencia ha sido matizada por la doctrina del Tribunal Constitucional, indicando que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión a decidir, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquella ( sentencias del Tribunal Constitucional 14/1991 , 28/1994 , 145/1995 y 32/1996 , entre muchas otras). Así lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional cuando se refiere a que no es necesario un examen agotador o exhaustivo de las argumentaciones de las partes, y cuando incluso permite la argumentación por referencias a informes u otras resoluciones. La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 122/94 de 25 de abril , afirma que ese derecho a la motivación se satisface cuando la resolución judicial de manera explícita o implícita contiene razones o elementos de juicio que permiten conocer los criterios que fundamentan la decisión.' Pues bien, conforme a la doctrina expuesta, no cabe admitir el motivo de casación de que se trata porque la sentencia no es incongruente ya que da respuesta a las pretensiones deducidas, y tampoco puede considerarse inmotivada ya que, si bien es cierto que la sentencia de instancia se refiere en todo momento a la normativa del Impuesto sobre la Renta, su contenido, en cuanto a la forma de determinación del valor de adquisición y el cálculo de la minusvalía no difiere, en lo que importa al recurso, del recogido en el Impuesto sobre Sociedades, siendo la solución la misma en ambos casos. Así lo ha entendido la Sala en numerosas sentencias, consolidando una doctrina reiterada, relativa al tratamiento fiscal de los beneficios obtenidos por residentes en España con la adquisición y venta posterior de títulos de la Deuda Pública de la República de Austria ('bonos austriacos') cuando se adquieren dichos títulos poco antes del vencimiento del cupón corriente de intereses, se perciben éstos e inmediatamente después se venden los bonos, centrándose el debate en si, estando aquellos intereses exentos, no ya de retención, sino de gravamen, la venta de los títulos, con la consiguiente pérdida de valor derivada de la cobranza del cupón de intereses, ha de considerarse o no una minusvalía compensable no solo a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, sino también a efectos del Impuesto sobre Sociedades (Cfr. SSTS de 25 de junio de 2004 , 8 de octubre de 2007 , 9 y 16 de junio de 2008 , entre otras).'

Tras el examen de la amplica jurisprudencia sobre la congruencia de las sentencias, debemos llegar a la conclusión de que, pese a que el Abogado del Estado no ha comparecido en el acto de la vista para ratificar la resolución impugnada y manifestar los motivos de oposición. Lo cierto es que el expediente administrativo hace prueba en sí mismo, y habrá que estar a los datos en el contenidos para determinar si procede apreciar la pretensión de la actora.

TERCERO.-proporcionalidad de la sanción.- El régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 LODLEE de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, el Tribunal Constitucional ( STC 212/2009 EDJ 2009/275697) ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 .

De la regulación prevista en el artículo 53 de la LO 4/2000 , reformada por la LO 8/2000, se deduce: 1) que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30.1 y 2 de la Ley , ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), según el artículo 53.a) puede ser sancionado o con multa o con expulsión. 2º ) Que en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, entre otros, de permanencia ilegal 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'. 3º) Que en cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3, la Administración ha de especificar si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción.

Ahora bien, la resolución no deja de estar motivada porque en ella no se haga mención expresa de las razones en la que ampara su decisión. Como indica el TC en la sentencia citada 212/2009 'el deber de motivación se satisface con una motivación por remisión, siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad'. En igual sentido la STC 140/2009 recuerda que 'una motivación por remisión o motivación aliunde satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE , siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad (por todas, STC 21/2008, de 31 de enero , FJ 3 EDJ2008/5748).

Examinado el expediente administrativo y los documentos aportados en el procedimiento, en concreto el empadronamiento del recurrente así como los justificantes de envio de dinero a su país, no puede apreciarse la existencia de un arraigo que enerve la sanción de expulsión, ya que no ha quedado acreditado el hecho de que el recurrente se encuentre en España desde hace dos años, se considera insuficiente el empadronamiento de un mes del recurrente y no tiene relevancia a efectos del arraigo que envie dinero a su país. Tal y como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de julio de 2.011 'Es de advertir que para la concurrencia del arraigo no basta con la sola circunstancia del empadronamiento del extranjero, pues según el artículo 18.2 de la Ley 7/1.985 de 2 de abril sobre Bases del Régimen Local 'la inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España'. El recurrente no ha intentado regularizar su situación en España, al no constar ninguna solicitud de autorización de trabajo o de residencia agotado el tiempo de estancia legal el nuestro país.

El parentesco invocado (hermanos) no es de aquéllos que las normas de extranjería prevén para considerar que existe arraigo en nuestro país, que se restringe a cónyuges, ascendientes y descendientes, tanto para la solicitud de residencia por arraigo del art. 45.2 b) del Reglamento de extranjería (RD 2393/2004 ) como en el caso de la reagrupación familiar ( arts. 19 LOEX 4/2000 y 39 RD 2393/2004 ).

Cuando no se aprecia la existencia de arraigo es doctrina de este Juzgado acordar la procedencia de la sanción de expulsión, pues como dice el Tribunal Supremo (por todas 27.05.2008) 'la permanencia ilegal y la ausencia de documentos de identificación son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa'.

Por ello, en el presente supuesto al no considerar acreditada la existencia de arraigo se considera que la sanción de expulsión no es desproporcionada.

En definitiva, por resultar conforme a Derecho la resolución recurrida, procede la desestimación del recurso.

CUARTO.En atención a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción , procede la condena en costas a la parte que vea íntegramente desestimadas sus pretensiones con un límite máximo de 100 euros por todos los conceptos, en atención a la materia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta el fallo siguiente.

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo núm.328/2014, interpuesto por Eladio contra la resolución de fecha 7 de mayo de 2014 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona por la se desestima el recurso de reposición presentado contra la resolución que acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente, por ser ajustada a derecho. Con condena en costas a la actora hasta un límite máximo de 100 euros por todos los conceptos.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme, pues cabe contra ella recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recurso, éste, que deberá interponerse a través de este Juzgado en un plazo máximo de quince días hábiles a contar desde el siguiente al de la recepción de la correspondiente notificación.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos y se llevará el original al Libro correspondiente, lo pronuncia, manda y firma Doña Rocío Colorado Soriano, Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Barcelona y provincia.

PUBLICACIÓN.- La Magistrada Juez ha leído y publicado la sentencia anterior en audiencia pública en la Sala de Vistas de este Juzgado Contencioso Administrativo en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, doy fe.

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