Sentencia Administrativo Nº 164/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 523/2011 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 00164/2016

Recurso núm. 523 de 2011

Albacete

S E N T E N C I A Nº 164

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

D.ª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 523/11el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de TEJAS COBERT, S.A., representado por el Procurador Sr. Navarro Lozano y dirigido por el Letrado D. Ramón Vázquez del Rey Villanueva, contra el MINISTERIO DE FOMENTO,que ha estado representado y dirigido por el Sr. Abogado del Estado, siendo codemandado el ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), representado y dirigido por el Sr. Abogado del Estado, sobre EXPEDIENTE EXPROPIATORIO;siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 13-7-2011, recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de Tejas Cobert, S.A. ante la Dirección General de Estructuras Ferroviarias del Ministerio de Fomento de fecha 11 de marzo de 2011 de incoación de expediente de justiprecio respecto de la afectación que la ejecución del proyecto de construcción de la plataforma de la nueva línea ferroviaria de Alta Velocidad de Levante (Madrid-Castilla-La Mancha-Comunidad Valenciana-Región de Murcia), tramo Almansa-La Encina, subtramo 1, T.M. de Almansa, ocasiona en los derechos mineros de la concesión de explotación de recursos de la Sección C), con número 1459, denominada 'El Porvenir' y ubicada en el T.M. de Almansa, titularidad de Tejas Cobert, S.A. También se solicitaba se tuviese por presentada hoja de aprecio donde se calculaba una indemnización de 8.611.831,22 euros con el incremento adicional del 25% por la imposibilidad de la restitución in natura de los derechos mineros afectados, debiendo facilitar el acceso de la solicitante al dictamen elaborado por el equipo pericial encargado a que hace referencia el oficio de la Dirección General de Ferrocarriles de 23-10-2008. Por último se interesaba la cancelación y archivo de los expedientes de expropiación de las parcelas 385 y 386 del polígono 508 del T.M. de Almansa con relación a los proyectos D-02.0096-0421 y D-02.0096-0420

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma que se concretaba en un justiprecio de 8.611.831,22 euros más los intereses legales además de una indemnización adicional por imposibilidad de restitución 'in natura' de los bienes expropiados en un total de 2.050.436 euros.

SEGUNDO.-Contestada la demanda por las Administraciones demandadas, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendieron aplicables, solicitaron una sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo el 22 de diciembre de 2015 a las 11,30 horas, en que tuvo lugar.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales salvo las relativas a los plazos debido a la acumulación de asuntos que penden de resolución ante la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud planteada por la recurrente a la que hemos hecho mención en el antecedente de hecho primero de la presente resolución.

En la demanda presentada se aduce que por parte de la sociedad recurrente que ha procedido a la ocupación de la concesión de explotación de los recursos mineros de la Sección C) denominada 'El Porvenir' en las fincas expropiadas según el expediente nº NUM000 sin que se haya abonado indemnización de ningún tipo por la privación de los derechos mineros que poseían en tales terrenos con reservas disponibles. No se ha seguido ningún procedimiento expropiatorio en relación con la concesión disfrutada. Esta actuación supone una vía de hecho por la vulneración que supone del art. 33 de la Constitución en relación con el art. 62.1.e) de la ley 30/1992, de 26 de noviembre y los arts. 52 y 25 de la LEF . Se ha privado a la recurrente de que el asunto fuese examinado por el Jurado a quien correspondía decidir si existía o no derecho a la pertinente indemnización o justiprecio; se ha incurrido en vía de hecho porque no se ha levantado acta previa de ocupación ni efectuado depósito previo por rápida ocupación ni sustanciado la oportuna pieza separada de justiprecio lo que debe dar lugar a una indemnización adicional del 25% sobre el justiprecio que se fije. La actora era titular de una concesión de recursos mineros de la Sección C) en virtud de resolución de fecha 26-2-1992 de la Dirección General de Minas y de la Construcción del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, vigente hasta el año 2022 que resultó afectada como consecuencia de la aprobación del proyecto de obras correspondiente al expediente expropiatorio nº NUM000 sin que se levantase acta previa a la ocupación de tal concesión a pesar de ser afectados 501.618 m2 de concesión con relación a un total de 2.377.957 m2.. La Administración contestó con sendos escritos de fecha 28-7-2008 y de 13-10-2008 aludiendo a que las parcelas 385 y 386 serían desafectadas por no ser necesaria la ocupación de tales predios y que con relación a la concesión la superficie realmente afectada eran solamente 46.500 metros cuadrados pero que a la vista del dictamen elaborado por el equipo pericial encargado no hay reservas mineras explotables de arcillas y que por tanto no existe ningún derecho minero que resulte afectado. Ante esta respuesta la recurrente presentó con fecha 25-3-2011 ante la Dirección General de Ferrocarriles hoja de aprecio con informe pericial adjunto que a su juicio acreditaba una gran reserva de arcillas explotables solicitando la apertura de expediente individualizado de justiprecio, petición que no obtuvo ningún tipo de respuesta. De acuerdo con los informes del Ingeniero de Minas D. Gregorio y del doctor en geología D. Hilario del mes de febrero de 2011 el proyecto de Adif ha supuesto la ocupación de 155.619 metros cuadrados de la concesión, dando lugar a la privación de 13.445.482 toneladas de arcilla explotables. Entiende que la valoración de tales recursos mineros se debe efectuar según el criterio del valor de sustitución o de reemplazamiento previsto en el art. 43 de la LEF y no de acuerdo con la regla del art. 41.1.2º de la misma disposición. En el mencionado informe pericial se valoran los recursos mineros expropiados en 8.201.744,02 euros teniendo en cuenta los costes de los terrenos, costes de restauración y costes medios de extracción y partiendo de unos ingresos que valora el precio medio de mercado de la arcilla obtenida de un proveedor externo en 2,46 euros por tonelada. Entiende la recurrente que es perfectamente factible en este caso al amparo de lo previsto en el art. 71.2 de la LJCA que se proceda a sustituir la decisión administrativa impugnada por una decisión judicial que determine el justiprecio de la concesión afectada con una indemnización adicional del 25% sobre la suma de 8.201.744,02 euros por la vía de hecho cometida.

La Abogacía del Estado contesta que habiendo quedado desafectadas las otras parcelas la contienda se plantea tan solo respecto de la parcela D-02.0096-0422 sobre la que existía una concesión minera pero que según los informes de la Administración expropiante en la traza de la Línea de Alta Velocidad y en su zona de dominio público no existían recursos mineros de la Sección C) explotables. Ante la insistencia de la actora se le volvió a contestar mediante escrito de fecha 7-4-2011 que en la zona de afección no existen recursos mineros de la sección C). Posteriormente la interesada presentó hoja de aprecio y contra la desestimación presunta de esta pretensión presentó recurso contencioso administrativo. Alega que no se ha incurrido en vía de hecho al considerar la Administración expropiante que no existe derecho minero afectado por la línea del AVE tal y como ha determinado la Sala en la sentencia 85/2008, de 16 de abril . Sostiene la demandada de acuerdo con el informe de la Universidad de Oviedo que no hay yacimiento de arcillas en la zona afectada por la línea del AVE. Por el contrario el informe encargado por la actora pone de manifiesto que son 48 metros la potencia mínima de la capa de arcilla explotable y que el volumen de arcillas con arenas, que son estériles se ha estimado considerando una potencia media de 21 metros. La Universidad de Oviedo en su informe llega a una conclusión similar al referirse a una capa de estériles de 21 metros que habría que retirar previamente para poder explotar la capa de arcillas comunes de 18,7 metros de potencia. Siendo las arcillas comunes muy abundantes con precios muy bajos las explotaciones a cielo abierto no caben con coberteras superiores a 4-5 metros de estériles, que hacen la explotación no rentable.

En el recurso se añade que al ser el nivel freático en la zona de 9 a 12 metros y la potencia de estériles de 21 metros habría que excavar hasta esa profundidad para alcanzar las arcillas aprovechables pero al llegar a ese nivel se afectaría provocando según el informe de la Universidad de Oviedo un gravísimo daño al sistema hidrogeológico de la zona deprimiendo el nivel freático en un entorno de 5 a 10 kilómetros alrededor de la cantera, provocando la desecación de los pozos allí existentes ( acuífero 52, Macizo del Caroch) y causando daños tanto a la vegetación como a la producción agrícola por efecto de la desecación ocasionada. Todo lo cual determina que la explotación de los recursos minerales sea ambientalmente inviable.

Considera la Abogacía del Estado que para el caso de indemnizar y determinar los rendimientos expropiados deberían seguirse los criterios del art. 41 de la LEF de acuerdo con los planes de explotación de los ejercicios inmediatamente anteriores a la ocupación según los Planes de Labores presentados. Además si la línea de alta velocidad no altera la explotación de la concesión no hay derecho a la indemnización. Así si de acuerdo con el ritmo de extracción que lleva la actora las reservas existentes en la zona no afectada por la expropiación no se agotan durante el periodo de vigencia de la concesión habrá que concluir que la expropiación no le ha causado ningún perjuicio. En este caso la actora tendría que demostrar que a su ritmo de explotación en el año 2022, fecha del fin de la concesión, las reservas que existen en la parte de la concesión no afectada por la expropiación resultan insuficientes y por consiguiente que la obra del AVE interferiría en su ritmo de explotación, sin embargo, a juicio de la demandada esa prueba no existe. En cuanto a las reservas se parte en el informe de la actora de unas reservas de 13.445.482 toneladas que resultan poco seguras, rechazando asimismo los costes de extracción, y otros como caminos y edificaciones que no se recogen en el informe así como los costes de restauración. Respecto de los ingresos se basan en ofertas que no se ajustan a la realidad. Suplica la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-La primera de las cuestiones contenciosas a abordar es aquella que se refiere a la denuncia de la vía de hecho cometida, a juicio de la recurrente, por no haberse seguido ningún tipo de procedimiento expropiatorio digno de ser tenido como tal, con relación a la expropiación de la concesión minera que disfrutaba en las fincas afectadas por las obras del AVE que afectaron a dicha concesión por cuanto no se ha levantado acta previa, ni constituido depósito previo ni tan siquiera pieza separada para la fijación del justiprecio que se debiera haber incoado a partir de la hoja de aprecio presentada por la propiedad, concluyendo en que se se le han vulnerado las garantías de dicho procedimiento. Sin embargo la Administración del Estado contesta que ningún derecho o garantía se ha cercenado por cuanto al no existir yacimientos mineros explotables en la traza del AVE levantada nada había que indemnizar tratándose ésta de una cuestión de hecho que en modo alguno debía decidir el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa.

Para afrontar esta problemática y sus vías de solución debemos traer a colación la sentencia de la Sala nº 85/2008, de 16 de abril donde nos ocupábamos de un asunto similar cuya solución es perfectamente trasladable al presente por razón de su analogía. En dicha sentencia sosteníamos lo siguiente después de citar varias sentencia del Tribunal Supremo: 'A la vista de la anterior doctrina la Sala llega a la conclusión de que la expropiada ha intervenido a lo largo del procedimiento en su calidad de propietaria de la finca ocupada y en esa condición ha actuado en defensa de sus derechos e intereses, entre ellos los derivados de las concesiones mineras de las que es titular de manera incuestionable. En el procedimiento expropiatorio se han observado todas las garantías legales con la salvedad de que la Administración no ha incluido dentro de los derechos que se deberían indemnizar los relativos a las concesiones en cuestión. Dicha omisión no es causa de vía de hecho a la vista de que las garantías esenciales se han respetado. La actora ha alegado la situación de vía de hecho en fase administrativa y en su hoja de aprecio ha incluido la valoración de las concesiones. La Administración, si bien no discute la existencia de las concesiones, sí niega que la obra ejecutada perjudique a las mismas por entender que ya estaban afectadas por la carretera anterior sin ocupación de nuevos terrenos particulares. En la resolución del Jurado se recogen las alegaciones de la actora sobre dichas concesiones, que finalmente no son admitidas. El propio debate en el seno del procedimiento administrativo revela que no ha existido indefensión y que si no se han indemnizado las concesiones es porque se discute que hayan sido afectadas. Bien es cierto que no existe un razonamiento explícito en la decisión del Jurado sobre esa desestimación pero este vicio no tiene ninguna repercusión en la posible apreciación de la vía de hecho denunciada. En definitiva, la discusión sobre la expropiación de las concesiones como derecho de contenido patrimonial se proyecta en este caso no en el plano de las garantías del procedimiento sino sobre los conceptos o derechos que serían indemnizables, como podría ser, por ejemplo, un derecho de arrendamiento u otro derechos reales, con incidencia en la fijación del importe del justiprecio, lo cual debe ser tratado a continuación'.

Partiendo de la premisa de que lo que en el presente procedimiento está en cuestión no son propiamente las garantías del procedimiento sino los conceptos, derechos o intereses cuya privación es la razón de la existencia de un expediente expropiapiatorio en el que el propietario o afectado pueda defender sus pretensiones sin ningún tipo de cortapisas ni limitaciones sino con la mayor amplitud posible dada la naturaleza de los derechos discutidos cuya salvaguardia requiere el respeto de esas garantías, cabe afirmar que la observancia de dichas prevenciones por su carácter instrumental están al servicio de la tutela de tales intereses legítimos. Ahora bien cuando lo que se cuestiona, y además con todo fundamento como en el presente caso ocurre, es la propia existencia del derecho cuya protección reclama el estricto acatamiento y sumisión de esas cautelas, entonces las garantías no se pueden erigir en un valladar insoslayable cuya omisón pueda dar lugar a la nulidad del procedimiento ,o como mal menor, a un incremento en la indemnización como aquí se pide. La tutela de los derechos afectados por un procedimiento expropiatorio siempre parten del presupuesto de la previa existencia del bien a ocupar pero cuando éste no aparece con la nitidez que su amparo reclama no tienen mucho sentido la adopción de las garantias sino la demostración de la pervivencia y vitalidad de los intereses o beneficios controvertidos.

Visto el asunto desde esta perspectiva y centrada la discusión en la demostración de la entidad de los materiales arcillosos de los que, a criterio de la sociedad recurrente, se le ha despojado parece bastante apropiada la elección de la vía jurisdiccional contenciosa por la que se ha optado para dirimir tal conflicto puesto que lo que está en juego no es solo la prevalencia de la concesión sino que pueda ser objeto expropiable como realidad económica, lo que se puede discutir con plenitud de garantías y sin cortapisas en esta sede. Aun no resolviendo el Jurado y dado el tipo de reclamación planteada el debate que se plantea consiste en si es posible o no la sustitución de esa decisión administrativa por otra judicial, debiendo responderse a este interrogante en sentido positivo como veremos a continuación.

Se da la circunstancia de que la actora con cita de diversa jurisprudencia solicita expresamente al Tribunal la sustitución de la decisión administrativa impugnada, en este caso inexistente, por una decisión judicial que fije el justiprecio. Encontrándonos en este caso ante un acto reglado esa sustitución es perfectamente posible con cita de la sentencia del T.S. 17066/93, de 3 de diciembre que enseña lo siguiente: 'Y así las cosas, puede ya concluirse que la sustitución de la decisión administrativa por el pronunciamiento jurisdiccional será posible o, por mejor decir, insoslayable siempre que el Derecho ofrezca criterios bastantes para integrar el contenido del pronunciamiento jurisdiccional. En tales casos la sustitución no solo será posible sino imprescindible, como ya se ha dicho. 'por exigencias del principio de efectividad de la tutela judicial... que quedaría claramente burlado si los Tribunales no decidieran respecto de aquello que la Administración pudo y debió resolver' - Sentencia de 22 de octubre de 1990 .

Y ya en este punto será de recordar que el Ordenamiento jurídico atribuye potestades a la Administración de dos formas distintas: En las potestades regladas el propio Ordenamiento determina agotadoramente, en lo que ahora importa, el contenido de la decisión a dictar actuando la potestad, en tanto que en las discrecionales se remite a la estimación subjetiva de la Administración la concreción de alguno de los aspectos del contenido de la decisión: Mientras que en las primeras la ley 'tipifica' el contenido del acto, en las segundas resultan posibles varias soluciones todas igualmente lícitas -y por tanto indiferentes para el Derecho- entre las cuales ha de elegirse con criterios extrajurídicos.

Resulta así claro que la sustitución del acto administrativo por una decisión jurisdiccional será terminantemente posible - más aún, imprescindible, en términos de congruencia- cuando el acto anulado sea fruto de la actuación de una potestad reglada: Aquí el Derecho proporciona al Juez todos los datos necesarios para definir el contenido de su decisión. Tal sustitución es viable, así, en el desarrollo de un control de legalidad y resulta insoslayable en la actuación de una 'efectiva' tutela judicial.

En cambio la sustitución no será generalmente posible en los supuestos de potestades discrecionales: 'Hay un núcleo último de oportunidad allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial' - Sentencia de 30 de octubre de 1990 y, en el mismo sentido, Sentencias de 2 de abril de 1991 , 15 de marzo de 1993 , etc.-. Ello sin perjuicio de excepciones, que ahora no importan, para aquellos casos en los que la coherencia de la decisión administrativa pueda imponer ya, en virtud de los propios criterios adoptados discrecionalmente, una única solución - así, Sentencias de 15 de marzo y 21 de septiembre de 1993 -, única solución ésta que implica la desaparición de la discrecionalidad'.

Contemplado el asunto de la vía de hecho desde otra perspectiva, como es la de la indemnización de los perjuicios que ocasionan las irregulares cometidas en la tramitación del procedimiento, que se cuantifican en el 25% del valor de las reservas mineras ocupadas, por mucho que se apreciasen vicios de procedimiento que pudieran determinar la nulidad de éste, y por sustitución la indemnización adicional solicitada, si al final se llega a la conclusión de que no existen recursos mineros aprovechables, como ocurre en este caso, la traducción de todas estas irregularidades en hechos positivos que satisfagan las pretensiones de la parte no conducirían a nada por la sencilla razón de que no se dañan o perjudican los recursos minerales que se explotan, conclusión que se tratará de explicar a continuación y a la que la Sala llega tras la valoración del material probatorio ofrecido por las partes en litigio.

No habiéndose incurrido en vía de hecho no cabe indemnización adicional.

TERCERO.-Sobre las demás puntos de discusión los debemos examinar a la luz de los diversos dictámenes periciales emitidos todos ellos por ingenieros de minas o geólogos: dos que son de la actora (el de la Universidad de Castilla La Mancha realizado por equipo dirigido por D. Eliseo y el emitido por D. Gregorio acompañado con la demanda) , otro de la demandada ( el de la Universidad de Oviedo realizado por D. Héctor ) y finalmente el peritaje judicial de D. Lázaro .

En lo que hace referencia a la valoración de la prueba pericial, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo tiene declarado que tanto la elaborada por peritos designados por las partes como la que procededel perito designado judicialmente tienen el carácter de auténtica prueba pericial, que deben consecuencia valorarse en todos los casos con arreglo a las reglas de la «sana crítica». No existe, por tanto, una primacía apriorística de la «pericial judicial» sobre la pericial «de parte».

La solución, paralela a la adoptada en el ámbito jurisdiccional civil, resulta también en este caso la más conforme a los textos normativos, que establecen la regla general de valoración de la prueba pericial de acuerdo con el principio de «sana crítica», sin distinguir en función de quién haya designado el perito.

Naturalmente, al aplicar esa regla de valoración, los órganos jurisdiccionales tenderán, en la práctica y como regla general, a conferir más valor a la prueba emitida por perito designado por el propio órgano que a la elaborada por perito designado por las partes, al ofrecer generalmente mayores garantías de imparcialidad.

Pero ese mayor peso de la prueba «pericial judicial » no es, se insiste, una exigencia legal y de necesaria aplicación en todos los casos. De hecho, resulta perfectamente posible que la regla de la «sana crítica» conduzca al órgano jurisdiccional a acoger la posición de la prueba pericial «de parte» sobre la pericial «judicial» cuando aquélla ofrezca mayor fiabilidad, por su contenido, prestigio de su autor, claridad o por cualquier otra razón.

Por último debemos destacar la doctrina del Tribunal Supremo de la que es exponente la STS de 25-3-2011, recurso 2541/2007 que enseña lo siguiente: '... señalemos que es doctrina reiterada y constante de este Tribunal que la valoración del contenido de los informes y documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo es labor que corresponde exclusivamente a la Sala de instancia, sin que la revisión de la valoración de la prueba tenga cabida en sede casacional, salvo excepciones como los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, excepcionalidad que no se da respecto de la prueba pericial, sometida a la libre apreciación del juzgador según las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Desde esta perspectiva, el hecho de que la Sala de instancia diera, de forma ampliamente argumentada, más valor a unos informes técnicos que a otros, no implica vulneración alguna del Ordenamiento jurídico.'

Pues bien, de acuerdo con estos planteamientos y a la vista de los juicios técnicos enfrentados entre la periciales emitidas a instancia de parte, tanto la de los equipos de la Universidad de Castilla la Mancha, como la de la Universidad de Oviedo, que suscriben informes diametralmente opuestos y contradictorios entre sí en cuanto a la existencia de mineral de arcilla aprovechable en la concesión expropiada afectada por el trazado de las obras del AVE, preferimos el dictamen del perito judicial D. Lázaro , perfectamente capacitado por su profesión de ingeniero de minas para informar de todas las cuestiones que se le han planteado, y cuyo dictamen, sin perjuicio de las críticas que pueda merecer, desarrolla y explica con convicción, sometiéndose a contradicción, el método de trabajo realizado, las investigaciones efectuadas y las conclusiones a las que ha llegado, respondiendo a todas las preguntas formuladas por las partes y valorando las reservas de mineral así como los costes e ingresos procedentes de la concesión afectada. El sistema de designación judicial de tal peritaje garantiza, como regla general, su mayor objetividad e independencia frente a los que presentan los litigantes que son elegidos en función de sus apetencias o conveniencias particulares.

CUARTO.-Lo que nos interesa destacar en este informe es la relevancia que le da a la existencia de una masa o columna de estériles sobre el estrato de arcillas que se pueden explotar y aprovechar, de una potencia de 17 a 10 metros- folio 61 de su informe- ,que al final convierte en una media de 14,25 metros de potencia -folio 63 del informe- y que le lleva a concluir,- páginas 79 y 82 del informe-, despues de sostener la viabilidad de la explotación desde el punto de vista medioambiental y técnico, al existir otras explotaciones dentro de la concesión minera que proporciona la materia prima que necesita la recurrente para su producción, que ' dadas las características del yacimiento en cuanto a ubicación, disposición espacial, limitación de profundidad y relación estéril a mineral con una potencia media de recubrimiento o estéril de 14,25 metros, formada por materiales del Plioceno, hace que la explotación de las arcillas del Mioceno sea inviable económica mente'

Sobre esta cuestión también el informe de la Universidad de Oviedo, recogiendo los datos proporcionados por la propiedad destacados en el informe del Sr. Gregorio de febrero de 2011, deja constancia de la existencia de una masa, columna o estrato de estériles de 21 metros de potencia o espesor -folios 22 y 46 del informe- como el condicionante principal para que las reservas de mineral no sean económicamente beneficiables lastrando su rentabilidad e impidiendo su explotación y viabilidad.

Por pura lógica y coherencia la propiedad critica el dictamen desde diversos puntos de vista. Dice que el perito no tiene la experiencia necesaria para realizar el dictamen al no encontrarse en el ejercicio de su profesión de ingeniero de minas sino que trabaja en una empresa que nada tiene que ver con el aprovechamiento de recursos minerales. Sin embargo la Sala aprecia calidad en el informe y eso es lo que se debe valorar. También se quiere hacer ver que el perito en su ratificación en sede judicial no ha descartado que se puedan aprovechar la arcillas de las primeras capas mezcladas con estériles. Efectivamente el perito no descarta esa probabilidad pero esa hipótesis no desmiente su juicio de que la explotación no es económicamente rentable ni viable, proclamando que con las mezclas la arcilla obtenida no valdría porque según su composición química su coste sería muy elevado. También se critica la utilización que se hace del 'ratio límite económico'. Para la Sala esa crítica resulta completamente inmerecida. El perito recurre a ese ratio dentro de uno de los componentes precisos y necesarios para determinar el valor del mineral como son los costes. Así leemos en su informe, pag 76, lo siguiente: ' Dado el alto recubrimiento, 14,25 metros se generará una gran cantidad de estéril a gestionar y además de los costes de arranque, carga, manipulación y transporte de estos materiales a vertedero o a una zona de acopio, deberemos tener en cuenta los gastos en los que se incurrirá para la restitución del entorno, bien durante la explotación por transferencia de estos materiales o a la finalización de la explotación durante el proceso de restauración. En cualquier caso los costes variables del estéril se estima que se incrementen en un 100% pues hay nuevamente que volver a manipular, cargar y transportar el material estéril al hueco para su relleno y restauración'. En su estudio, apartado 11 del informe relativo a la viabilidad técnica y económica de la explotación, pag. 77, termina con la siguiente apreciación: ' De lo anterior se concluye que todo recubrimiento de estéril superior a 7,0 no provoca beneficio, por cuanto al ser el recubrimiento de estéril superior a 7,0 en prácticamente la totalidad de la extensión de la parcela afectada por la LAV el yacimiento se considera económicamente inviable'. Si el perito está capacitado para realizar un estudio de los costes, entre los que se encuentran los de extracción, manipulación y reacondicionamiento de estériles, e ingresos de la explotación a partir del mineral que se extrae de ella para de este modo determinar el valor de las reservas de las que dependen los beneficios de la empresa es totalmente racional pensar que puede formular un juicio de su rentabilidad puesto que sin beneficios no cabe pensar que la empresa pudiera subsistir durante mucho tiempo.

También se reprueba el informe pericial porque no se ha tenido en cuenta el proceso de fabricación y la utilización de molinos que molturan el mineral y permiten su mezcla, no explicándose como se puede sostener la falta de rentabilidad de la concesión ante el hecho indubitado de que la mercantil mantenga su producción y no haya cerrado. Sin embargo se podría explicar esa subsistencia de acuerdo con el informe de la Jefatura de Minas de la Junta de Comunidades de fecha 22-10-2014 que figura en el ramo de prueba de la demandada, respuesta a la pregunta 3 c), por el gran números de concesiones que la expropiada tiene en los alrededores de la explotación en cuestión. En su ratificación en la vista oral el perito judicial confirma que en la cantera de Miraflores ya no se trabajaba y que en la de Parramón habían empezado; preguntado sobre esta cuestión por el Abogado del Estado el perito de parte Sr. Eliseo contesta que no sabe si están abiertas o cerradas; finalmente el perito de parte Sr. Héctor afirma que las canteras de Miraflores y Parramón estaba paradas en los últimos años. Valoradas, pues, todas estas manifestaciones en su conjunto, las mismas siembran bastantes dudas sobre la rentabilidad y viabilidad de esas explotaciones.

A pesar de que el perito de parte Sr. Eliseo descarte la discontinuidad en el afloramiento de los recursos mineros que en su opinión presentan concentraciones regulares en toda la zona ocupada por la expropiación, el perito judicial Sr. Lázaro admite en el interrogatorio al que ha sido sometido que pueda haber apiñamientos que justifiquen cambios a 800 metros, es decir, terrenos con franjas estériles y otros sin estériles. De hecho el citado perito judicial respalda que las dos canteras y explotaciones se van alejando cada vez más de la traza del AVE y que la zona del AVE no se estaba explotando. Estas explicaciones demostrarían que los recursos mineros de los que se aprovecha la expropiada para la fabricación de tejas no provienen de la zona expropiada sino de otras canteras o concesiones afines, corroborando de este modo la deducción que se desprende del informe de Minas de 22-10-2014 ya aludido.

El Abogado del Estado también cuestionaba el justiprecio interesado desde otros dos puntos de vista que el perito judicial destierra en su informe. En primer lugar consideraba que las concesiones eran medioambientalmente inviables al afectar al nivel freático de la zona pero al responder a la presunta A) de la Abogacía del Estado, página 83 de su informe, contesta que el nivel freático no es una limitación para el aprovechamiento de las reservas. En segundo lugar también entendía que al ritmo de explotación que la concesionaria seguía para el aprovechamiento de las canteras y teniendo un horizonte temporal hasta el 2022 en que caducaban no agotaría los recursos mineros existentes por lo que la expropiación no le debería causar ningún perjuicio, sin embargo y una vez demostrado que la explotación de las concesiones no son rentables económicamente hablando no tiene ningún sentido hablar de perjuicios que quedan suprimidos de raíz por la falta de viabilidad de aquellos títulos.

Con todo y con eso, si partiésemos de la hipótesis no admitida de la rentabilidad de los recursos mineros ocupados el perito judicial al responder a las preguntas del Abogado del Estado- pag. 83 de su informe- contesta que de los planes de labores de las explotaciones en la concesión minera El Porvenir correspondientes a los años 2006 a 2009 aportados por Tejas Cobert S.A. se estima una producción media anual de 30.000 toneladas año. Las reservas calculadas en la zona no afectada por la expropiación del AVE son de 4.279.409 toneladas lo que al ritmo de producción anual anterior se agotarían en 142 años. Esto último demostraría que a pesar de la expropiación seguirían existiendo materiales productivos suficientes que se podrían seguir empleando en la fabricación hasta el fin de la concesión en el año 2022 sin que por ello se viese afectada la actividad de la empresa.

El recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- Conforme a lo previsto en el art. 139 de la LJCA no se hace pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas. No se hace uso del criterio del vencimiento porque a la fecha de la presentación del recurso el 13-7-2011, aun no había entrado en vigor la Ley 37/2011, de 10 de octubre que introduce dicha regla o principio a la hora de hacer pronunciamiento en cuanto a la imposición de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1.ºDesestimamos el recurso contencioso administrativo presentado.

2.ºNo hacemos pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.