Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 164/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 417/2020 de 04 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2020/0011389

Procedimiento Ordinario 417/2020

Demandante:D./Dña. Cristina

PROCURADOR D./Dña. ANDRES FERNANDEZ RODRIGUEZ

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 164/2022

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En la Villa de Madrid, a cuatro de marzo de dos mil veintidós.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 417/2020, interpuesto por doña Cristina, representada por el Procurador de los Tribunales don Andrés Fernández Rodríguez y asistida por el Letrado don Abul Hasnat Mustafa Ikhlaq, contra la resolución de fecha 30 de enero de 2.020 dictada por la Embajada de España en Dhaka que, en reposición confirma la de 15 de diciembre de 2019 denegatoria de visado de reagrupación familiar en régimen comunitario. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por doña Cristina se interpuso recurso contencioso administrativo contra los actos antes mencionados mediante escrito presentado en fecha 10 de julio de 2.020 acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión del visado de reagrupación familiar en régimen general solicitado para reunirse con su madre, doña Cristina.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.

TERCERO.-Habiéndose recibido el pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras el trámite de conclusiones, con fecha 3 de marzo de 2022 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional doña Cristina impugna la resolución de fecha 30 de enero de 2.020 dictada por la Embajada de España en Dhaka que, en reposición confirma la de 15 de diciembre de 2019 por la que se denegaba su solicitud de visado de reagrupación familiar en régimen comunitario para reunirse con su madre, doña Cristina de nacionalidad británica.

La citada resolución de 15 de diciembre de 2019 denegó su solicitud de visado expresando que 'Realizadas las oportunas comprobaciones, se constata mediante la documentación aportada y el trámite de audiencia reservada, lo siguiente:

Que no existe una clara dependencia económica reconocida entre reagrupante y reagrupandos. Los solicitantes, presentan varios recibos de envío de dinero (febrero, marzo, mayo y junio de 2019, noviembre de 2018) que no son suficientes para acredita dependencia auténtica y de carácter estructural que se establece en la directiva 2004/38/CE y jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea: Asuntos 2151 Oulane (apartado 53), C-1/05 Jia (apartado 42) y más claramente en C-200/02, párrafo recogido en Sentencia de 19 de Octubre de 2004 sobre el concepto de la familia 'a cargo La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid reflejada en las Sentencia 805/2018 y 800/2018 ambas de 25/10/2018 es muy ilustrativa en cuanto a la validez documental y el concepto de familia dependiente. Por otro lado la Sentencia 672/2018 20/09/2018 clarifica en qué casos deben aplicarse las Directivas 2003/86 y 2004/38,

- Las fechas de registro los documentos oficiales, tales como certificados nacimiento, son muy distantes del hecho causante lo que contradice la propia ley bangladesí (The Births and Deaths Registration Act, 2004) que obliga al padre, madre o tutor legal a registrar el nacimiento a los 45 días del hecho causante.

- En Bangladesh, el concepto de Registro Público dista mucho del que se conoce España. Así pues, no existe un registro fehaciente y público mediante el cual s puedan realizar las oportunas inscripciones. La documentación oficial así como los certificados que se expiden por las autoridades públicas reflejan aquella información que ha sido aportada por la parte solicitante a modo de acta de manifestaciones sin que exista fuente fiel mediante la cual cotejar o comprobar la veracidad de la realidad manifestada. Tampoco existe una normalización de impresos que ayuden a conocer el tipo de éstos por lo que cada Registrador y lugar tienen distintos impresos. La simple aportación de documentos, en muchos casos no es prueba suficiente para acreditar las circunstancias manifestadas en su solicitud de visado.

- Se observa que aunque el reagrupante tiene la ciudadanía británica desde 2014 nunca ejerció los derechos que le confieren la Directiva 2004/38. El Tribunal Europeo de Derecha Humanos ( TEDH, sentencia Ahmut c. Países Bajos, de 28 de noviembre de 1996, Recue des arrêts et décisions, 1996-VI, p. 2030, cap. 71) ha declarado en reiteradas ocasiones que el art. 8 del CEDH no garantiza a los extranjeros 'el derecho de elegir el lugar más adecuado para desarrollar una vida familiar' y no impone a un Estado miembro 'la obligación general de respetar la elección, por los matrimonios de su residencia común y permitir la reagrupación familiar en su territorio' ( TEDH, sentencias Gül c. Suiza, de 19 de febrero de 1996, Reueil des arrêts et décisions 1996-1, p. 174, cap. 38 y ahmut c. Países Bajos, antes citada, cap. 67).

Conforme al art. 2. c) in fine del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, los beneficiarios derecho comunitario a efectos de expedición de visado de reagrupación familiar (ESC) son siguientes:

'El presente Real Decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste: a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de

SEGUNDO.-La parte recurrente aduce que la exigencia de la dependencia económica solo es exigible a los mayores de 21 años, y no a los menores, y en el presente supuesto era menor de los 21 años cuando formulo la solicitud, con lo que la exigencia di dicho requisito es contrario a la norma.

Añade que la inscripción tardía no es relevante en el presente supuesto, ya que como la propia resolución lo reconoce que en Bangladesh las instituciones públicas no están consolidadas, y no habiendo unos formularios o certificados estandarizados, además los certificados de nacimiento u otros certificados de la misma índole no tiene tanta relevancia como es la declaración jurada para cualquier gestión ante la Administración y que, además, la embajada no realiza ninguna averiguación ni concede un plazo de 10 días para subsanar el posible defecto. Expresa que la inscripción tardía no entraría en un fraude ya que es un dato expuesto el propio certificado de nacimiento, y evidentemente el fraude sería si el contenido del certificado fuese diferente que el contenido la matriz del registro público de Bangladesh y alega el derecho a la unidad familiar.

Se opone la Administración demandada, tras recapitular la normativa aplicable, resaltando que el nacimiento se produce el NUM000 de 2004, y el registro del mismo no se realiza hasta el mes de enero de 2010, existiendo un lapso de tiempo excesivamente largo (5 años y un mes) entre la fecha del acta y la fecha del hecho al que se refiere, lo que contradice la propia ley bangladesí que obliga al padre, madre o tutor legal a registrar el nacimiento a los 45 días del hecho causante, y desconociéndose, además, en base a qué documentos o declaraciones se produjo la inscripción tardía del nacimiento.

Opone que la documentación oficial así como los certificados que se expiden por las autoridades públicas reflejan aquella información que ha sido aportada por la parte solicitante a modo de acta de manifestaciones, sin que exista fuente fiel mediante la cual cotejar o comprobar la veracidad de la realidad manifestada, lo cual entra de lleno en uno de los indicios derivados de los elementos externos del documento presentado, de acuerdo con la repetida Recomendación no 9, cual es el de haber tenido conocimiento por medios oficiales de numerosas irregularidades en su gestión o en la expedición de certificaciones de los registros del Estado de origen del documento presentado.

TERCERO.-En el supuesto de autos el familiar comunitario, madre de la solicitante, tiene nacionalidad británica, hecho no controvertido, y por ello el régimen jurídico aplicable al supuesto de autos en el momento de la presentación de la solicitud es el constituido por el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, que regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, letra c) de la referida norma, dicho Real Decreto se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, 'a los familiares de ciudadano de miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.

Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la reiterada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 240/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al del Real Decreto 240/2007, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias) y, por lo tanto, el marco normativo tenido en cuenta en las resoluciones impugnadas no es el correcto. Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc.) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería).

La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto de descendientes menores de 21 años o a cargo o de ascendientes, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física de dicho ciudadano. Trasunto de la protección de la unidad familiar, es la inclusión de otros miembros de la familia, más allá de los hijos, la esposa o pareja y los ascendientes, como beneficiarios ( art. 3 de la Directiva) siempre que se encuentren en determinadas situaciones y, paralelamente la DA 19ª del Real Decreto 240/2007 igualmente afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010.

Como consecuencia de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo, a los familiares extracomunitarios de españoles les es aplicable el régimen de comunitarios y de éste, a diferencia del régimen de reagrupación familiar, resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano español, para lo cual han de obtener un visado, que bien puede ser de estancia para un período de una duración total no superior a tres meses (vid. art. 2 del Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo) y solicitar luego la residencia si pretenden permanecer o fijar su residencia en España.

Es conveniente recordar que el artículo 5.1 de la Directiva 2004/38, titulado 'Derecho de entrada', dispone que 'sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido'. Y añade en el apartado 2 que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Los artículos 5, 6, apartado 2, y 7, apartado 2, de la Directiva y paralelamente los arts. 4, 6 y 8 del Real Decreto 240/2007, reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar.

En definitiva, tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los 'miembros de la familia' del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del TJE aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación restrictiva, sin que quepan restricciones por motivos económicos.

Por lo tanto, el acceso al territorio nacional de un familiar procedente de un país tercero de un ciudadano español no puede ser denegado porque no se produzca efectivamente - o no tenga por finalidad - una reagrupación familiar, en el sentido del mantenimiento de la unidad familiar, porque ello constituiría una excepción al principio fundamental de libre circulación y residencia, concebido como un derecho subjetivo, que incluye a los familiares beneficiarios de ese derecho y que no puede ser interpretado de forma restrictiva, lo que impide que se ejerzan respecto de esos familiares beneficiarios del derecho de libre circulación y residencia facultades de control respecto de la eventual disgregación familiar de su situación de origen ( por contraria al objetivo de proteger la vida familiar).

CUARTO.-Ha de partirse de la base de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europa ya ha tenido ocasión de afirmar que la Directiva 2004/38 pretende facilitar el ejercicio del derecho fundamental e individual de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que el Tratado confiere directamente a los ciudadanos de la Unión, y que tiene por objeto, en particular, reforzar ese derecho (véanse las sentencias de 25 de julio de 2008, Metock y otros, C 127/08, Rec. p. I 6241, apartados 82 y 59, y de 5 de mayo de 2011, McCarthy, C 434/09, Rec. p. I 0000, apartado 28; y, de 15 de noviembre de 2011, Murat Dereci y otros, C 256/11, apartado 50).

En concreto, la referida sentencia de la Gran Sala de 15 de noviembre de 2011, en lo que interesa al presente caso, ha señalado:

54 'El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de observar que, conforme a una interpretación literal, teleológica y sistemática de esa disposición, un ciudadano de la Unión que nunca ha hecho uso de su derecho de libre circulación y siempre ha residido en un Estado miembro cuya nacionalidad posee no está incluido en el concepto de 'beneficiario' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, por lo que ésta no le es aplicable (sentencia McCarthy, antes citada, apartados 31 y 39).

55 También ha declarado que, si un ciudadano de la Unión no está incluido en el concepto de 'beneficiario' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, un miembro de su familia tampoco está incluido en ese concepto, puesto que los derechos conferidos por esa Directiva a los miembros de la familia de un beneficiario de ésta no son derechos propios de esos miembros sino derechos derivados, adquiridos en su condición de miembros de la familia del beneficiario (véase, en relación con el cónyuge, la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 42 y jurisprudencia citada).

56 En efecto, la Directiva 2004/38 no reconoce derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro a todos los nacionales de terceros países, sino únicamente a aquellos que son miembros de la familia, en el sentido del artículo 2, punto 2 , de esta Directiva, de un ciudadano de la Unión que haya ejercido su derecho de libre circulación estableciéndose en un Estado miembro distinto del de su nacionalidad (sentencia Metock y otros, antes citada, apartado 73).

57 En el presente caso, dado que los ciudadanos de la Unión interesados nunca han ejercido su derecho de libre circulación y siempre han residido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen, se ha de constatar que no están comprendidos en el concepto de 'beneficiario' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, por lo que ésta no es aplicable a dichos ciudadanos de la Unión ni a los miembros de su familia.

58 De ello se deduce que las Directivas 2003/86 y 2004/38 no son aplicables a los nacionales de terceros Estados que solicitan un derecho de residencia para reunirse con ciudadanos de la Unión miembros de su familia que nunca han ejercido su derecho de libre circulación y siempre han residido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen.

En consecuencia, según dicha sentencia, los miembros de las familias de los demandantes en los litigios principales, en su calidad de nacionales de un Estado miembro, gozan del estatuto de ciudadano de la Unión en virtud del artículo 20 TFUE, apartado 1, y, por lo tanto, pueden invocar, también frente al Estado miembro cuya nacionalidad poseen, los derechos correspondientes a tal estatuto (véase la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 48).

Lo que viene a sostener el Tribunal Europeo es que en supuestos como el de autos en los que el familiar comunitario con el que el que se pretende reunir la actora no ha abandonado el país que le otorgó la nacionalidad le resulta de aplicación el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea referido al derecho al respeto de la vida privada y familiar, contiene derechos equivalentes a los garantizados por el artículo 8, apartado 1, del CEDH, y que, por consiguiente, debe darse al artículo 7 de la Carta el mismo sentido y el mismo alcance que los conferidos al artículo 8, apartado 1, del CEDH, tal como lo interpreta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 5 de octubre de 2010, McB., C 400/10 PPU, Rec. p. I 0000, apartado 53).

Por todo lo expuesto, el objeto de este litigio se ha de centrar en examinar si la denegación del derecho de residencia del descendiente vulnera el derecho al respeto de la vida privada y familiar previsto en el artículo 7 de la CEDH.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH, sentencia Ahmut c. Países Bajos, de 28 de noviembre de 1996, Recueil des arrêts et décisions, 1996-VI, p. 2030, § 71) ha declarado en reiteradas ocasiones que el artículo 8 del CEDH no garantiza a los extranjeros 'el derecho de elegir el lugar más adecuado para desarrollar una vida familiar' y no impone a un Estado miembro 'la obligación general de respetar la elección, por los matrimonios, de su residencia común y de permitir la reagrupación familiar en su territorio' ( TEDH, sentencias Gül c. Suiza, de 19 de febrero de 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996-I, p. 174, § 38, y Ahmut c. Países Bajos, antes citada, § 67). No obstante, ha considerado que dicho artículo puede crear obligaciones positivas inherentes a un respeto efectivo de la vida familiar ( TEDH, sentencia Sen c. Países Bajos, de 21 de diciembre de 2001, Recueil des arrêts et décisions 2001-I, § 31), consistentes en que un Estado esté obligado a permitir la entrada de una persona en su territorio.

Sobre la base de dicha interpretación, el Tribunal de Justicia ha declarado que aunque el CEDH no garantiza ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH. Tal injerencia infringe dicho CEDH si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté 'prevista por la ley' y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, 'en una sociedad democrática, sea necesaria', es decir, que esté 'justificada por una necesidad social imperiosa' y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida.

Si bien el artículo 8 del CEDH garantiza únicamente el ejercicio del derecho al respeto de una vida familiar 'existente' y si bien se ha declarado, en el ámbito específico de la entrada, la residencia y la expulsión de los no nacionales, que la familia debe limitarse al 'núcleo familiar', ( TEDH, sentencia Slivenko c. Letonia, de 9 de octubre de 2003, Recueil des arrêts et décisions 2003-X, § 94) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha adoptado, no obstante, por regla general, una concepción extensiva de la vida familiar, (TEDH, Slivenko c. Letonia, antes citada, § 95) caracterizada por la presencia de elementos jurídicos o fácticos que indican la existencia de una relación personal estrecha, lo que permite incluir, por ejemplo, en determinadas condiciones, las relaciones entre abuelos y nietos ( TEDH, sentencia Marckx y Bélgica, de 13 de junio de 1979, serie A nº 31, § 45 o las relaciones entre hermanos. ( TEDH, sentencia Moustaquim y Bélgica de 18 de febrero de 1991, serie A nº 193. Para estimar la infracción del artículo 8 del CEDH, consistente en la expulsión de un nacional marroquí de Bélgica, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tomado en consideración la presencia de hermanos en dicho país) Incluso han sido calificadas de 'vida familiar' las relaciones de hecho ajenas a toda relación de parentesco.

QUINTO.-Tal y como consta en las resoluciones arriba reseñadas a la solicitante se le denegó el visado por tres razones diferentes de las cuales la primera de ellas debe desecharse directamente en cuanto a ser menor de 21 años, nació el NUM000 de 2004, al momento de presentar la solicitud, el 28 de noviembre de 2019, por lo que se le exige un requisito, el de estar a cargo, que no corresponde conforme a la norma que se transcribió más arriba.

La segunda de las cuestiones hace referencia a la filiación de la solicitante sobre la base de las consideraciones efectuadas por la Embajada que duda de la validez del certificado de nacimiento y en este campo, y con todas las prevenciones que hayan de tenerse para prevenir los fraudes documentales (rige el principio general de la presunción de validez de los documentos extranjeros del estado civil, por el interés general que representa la fiabilidad de los datos sobre el estado civil y los derechos fundamentales del interesado) y en esos casos de duda documental sobre los documentos de estado civil, es conveniente acudir a los procedimientos de comprobación contenidos en la Recomendación (n° 9), relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y memoria explicativa adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005.

La Recomendación nº 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005, se preocupó de hacer un inventario de los diversos indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado. La resolución clasifica esos indicios en dos grupos: a) Indicios relacionados con las condiciones en que se elaboró el acta o se redactó el documento; y, b) Indicios derivados de elementos externos del documento.

Entre los primeros señala:

.- Existe un intervalo muy largo entre la fecha del acta y la fecha del hecho al que se refiere

.- El acta se elaboró transcurrido mucho tiempo desde el hecho al que se refiere y muy poco tiempo antes del trámite para el que se expidió el documento;

.- Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los diferentes datos consignados en el acta o en el documento;

.- El acta se elaboró exclusivamente sobre la base de la declaración de la persona a la que se refiere directamente

.- El acta se elaboró sin disponerse de un elemento objetivo que garantizara la realidad del hecho referido en la misma;

.-Se trata de un documento expedido por una autoridad que no tenía en su poder o no tenía acceso al acta original

Entre los segundos:

.- Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los datos del documento presentado y los que figuran en otras actas o documentos comunicados a la autoridad competente o que obren en su poder;

.- Los datos que figuran en el documento presentado no parecen corresponder a la persona a la que se refieren;

.- La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de fraudes o irregularidades anteriores imputables al interesado;

.- La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de numerosas irregularidades en la gestión de los registros civiles o la expedición de certificaciones de los registros del Estado de origen del documento presentado.

La Administración, como recoge la Recomendación citada, ha de especificar las concretas dudas que en este caso puedan existir respecto a la veracidad del contenido o autenticidad de la documentación presentada en tal sentido, y si se ha intentado comprobar las posibles dudas ante los propios organismos oficiales que la han emitido.

Indica la Embajada, a tales efectos, que las fechas de registro los documentos oficiales, tales como certificados nacimiento, son muy distantes del hecho causante lo que contradice la propia ley bangladesí (The Births and Deaths Registration Act, 2004) que obliga al padre, madre o tutor legal a registrar el nacimiento a los 45 días del hecho causante.

Fuera de tratarse de un defecto formal que no ha sido advertido por el Organismo competente y sobre el que la Embajada carece de competencia para determinar su aplicación a efectos de la validez de la inscripción realizada, lo cierto es que se realizó prueba de ADN en esta sede que determinó la filiación de la menor respecto de la madre lo que despeja cualquier tipo de dudas al respecto.

Por último, tampoco puede expresarse que la reagrupante no haya ejercido los derechos que le confieren la Directiva 2004/38 toda vez que aportó al expediente el correspondiente certificado de registro de ciudadano europeo en España. Además, se ha de indicar que el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2004/38 precisa que 'los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión [...] y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido'.

La interpretación del artículo 5 de la Directiva 2004/38 pone de manifiesto que el mecanismo del sistema gradual que regula el derecho de residencia en el Estado miembro de acogida y que da lugar al derecho de residencia permanente se activa siempre que se cumplan las condiciones de entrada en un Estado miembro de acogida previstas en dicha disposición. Dicho sistema comprende varios tipos de derecho de residencia que conllevan diferentes grados de integración del ciudadano de la Unión y de los miembros de su familia. Así, en primer lugar, del derecho de residencia por un período de hasta tres meses, establecido en el artículo 6 de la Directiva 2004/38, que no está sometido a otra condición o formalidad que la de estar en posesión de un documento de identidad o pasaporte válidos; en segundo lugar, del derecho de residencia por más de tres meses, que está supeditado a las condiciones expuestas en el artículo 7, apartado 1, de dicha Directiva; y, en tercer lugar, del derecho de residencia permanente, contemplado en el artículo 16 de la citada Directiva para los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia que hayan residido legalmente durante un período continuado de cinco años en el Estado miembro de acogida.

Como señalan las sentencias de 8 de abril de 1976, Royer (48/75, EU:C:1976:57), apartados 31 a 33, y de 21 de julio de 2011, Dias (C-325/09, EU:C:2011:498), apartado 48. Véanse, asimismo, las sentencias de 25 de julio de 2002, MRAX (C- 459/99, EU:C:2002:461), apartado 74, y de 18 de diciembre de 2014, McCarthy y otros ( C-202/13, EU:C:2014:2450), apartado 49 y jurisprudencia citada, el derecho de los nacionales de un Estado miembro a entrar en el territorio de otro Estado miembro, a los fines previstos por el Tratado, constituye un derecho directamente atribuido por este o, según los casos, por las disposiciones adoptadas para la aplicación del referido Tratado. Así, la expedición de una tarjeta de residencia de conformidad con la Directiva 2004/38 a un nacional de un Estado miembro o a un miembro de su familia no debe considerarse un acto constitutivo de derechos, sino un acto de reconocimiento por parte de un Estado miembro de la situación individual de esas personas en relación con el Derecho de la Unión.

Recuerda la Sentencia de 18 de diciembre de 2014, McCarthy y otros (C-202/13, EU:C:2014:2450), apartado 53., que cuando 'las autoridades húngaras rechacen una tarjeta de residencia expedida sobre la base de la Directiva 2004/38 equivaldría a permitir que un Estado miembro eluda el derecho de libre circulación y podría llevar a otros Estados miembros a actuar del mismo modo y a vulnerar así, de hecho, esta Directiva unilateralmente. (55) Los Estados miembros están obligados, pues, a reconocer tanto la tarjeta de residencia por más de tres meses como la tarjeta de residencia permanente a efectos de entrada sin visado en su territorio, a menos que haya indicios concretos, referidos al caso específico de que se trate, que hagan dudar de la autenticidad de dichas tarjetas y de la exactitud de los datos que contienen y permitan llegar a la conclusión de que existe un abuso o un fraude'.

Es pues, necesario concluir que para privar de dichos derechos resulta necesario acreditar fehacientemente la existencia de un abuso o fraude y, a tales efectos la COM(2009) 313 final, de 2 de julio de 2009, título 4 'Abuso y fraude', p. 15, expresa que el fraude se define como un 'engaño o artificio deliberado con el fin de obtener el derecho de libre circulación y residencia conforme a la Directiva'. Aún cuando lo fuera en interpretación de la Directiva 2003/86, en cuanto al elemento subjetivo necesario para la apreciación del fraude, según la definición que figura en la sentencia de 6 de febrero de 2018, Altun y otros (C-359/16, EU:C:2018:63), apartado 52, aplicada a las circunstancias del litigio principal, tal elemento corresponde a la intención de los interesados de esquivar o eludir los requisitos de expedición del permiso de residencia al amparo de la reagrupación familiar con el fin de obtener la ventaja vinculada a dicho permiso.

Hay que tener en cuenta que, como señala la sentencia de 24 de septiembre de 2013, Demirkan (C-221/11), apartados 35 y 36, un ciudadano de la Unión que se traslade a otro Estado miembro con el propósito de disfrutar allí de algún servicio, cualquiera que sea este servicio, está incluido en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión y de ello se deriva que para la residencia por un período de hasta tres meses únicamente necesita estar en posesión de un documento de identidad o pasaporte válidos y lo mismo rige para los miembros de la familia que son nacionales de un tercer país y que le acompañan y se reúnen allí con él conforme al artículo 6, apartado 2, de la Directiva 2004/38.

Independientemente del alcance de cualquiera de los supuestos que se recogen en dicha doctrina que conferirían directamente el derecho que se solicita, los documentos obrantes en el expediente, certificado de registro, certificado de empadronamiento y acta notarial, avalan una situación de hecho que confiere el derecho reclamado que solo podría quedar sin efecto si existiera una prueba fehaciente del fraude que no se aduce en la resolución recurrida que se basa, básicamente, en una entrevista que no existe.

SEXTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en atención a la índole del litigio y a la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Cristina contra la resolución de fecha 30 de enero de 2.020 dictada por la Embajada de España en Dhaka que, en reposición confirma la de 15 de diciembre de 2019 que anulamos declarando su derecho al visado solicitado.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0417-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0417-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.