Sentencia Administrativo Nº 1640/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 301/2006 de 21 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Apelación nº 301/06

Ponente: Sra. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

S E N T E N C I A núm.1640

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dña. Teresa Sofía Delgado Velasco

Dña. Cristina Cadenas Cortina

Dña. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dña . Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

______________

En la villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil seis .

VISTO por la Sala el presente recurso de apelación núm. 301/06, interpuesto por la Letrada Dª. María Cruz Hernández Jiménez, en nombre y representación de Dª. María Consuelo , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 27 de Madrid de fecha 23 de Febrero de 2006, dictado en el Procedimiento Abreviado núm. 384/05, siendo parte apelada la Dirección General de Policía representada por el Abogado del Estado .

Antecedentes

Primero.- Con fecha 23 de Febrero de 2006, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 27 de los de Madrid dictó Auto en el Procedimiento Abreviado núm. 384/06 en cuya parte dispositiva se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de la actora contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de 14 de Marzo de 2005 en virtud de la cual se acordó la expulsión de la actora confirmándola por considerarla ajustada a Derecho .

Segundo.- El demandante en dicho proceso interpuso contra el anterior Auto recurso de apelación, que fue admitido a trámite y del que se dio traslado a la Administración demandada , que formuló escrito de oposición .

Tercero.- Emplazadas las partes, se elevaron los Autos a esta Sala señalándose, para la votación y fallo del recurso de apelación, la audiencia del día 20 de Noviembre de 2006 teniendo así lugar.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sra. Dña. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se interpuso por el actor, contra Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 27 de los de Madrid de 23 de Febrero de 2006 , que desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 14 de Marzo de 2005 por la que se acuerda la expulsión de la actora del territorio nacional con prohibición de entrada durante cuatro años.

En la expresada resolución se hace constar, como motivo de la expulsión, la infracción grave de encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueran exigibles, tipificada en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre .

El expediente que dio origen al acto administrativo impugnado trae causa de la denuncia formulada por funcionarios policiales de la Dirección General de la Policía quienes, al no haber presentado la actora la documentación legalmente exigible para la permanencia en territorio nacional procedieron a informarle de sus derechos y prestarle declaración, incoando expediente de expulsión por el procedimiento preferente el día 13 de Diciembre de 2004 y tras comunicar dicha incoación al Consulado General de Rumanía en Madrid, se resolvió finalmente en fecha 14 de Marzo de 2005.

La actora alega, en esencia, que se ha procedido a detener cautelarmente a la actora por un funcionario que carecía de competencia antes de que se formulara propuesta de resolución y no se ha justificado el motivo por el cual se adopta tal medida vulnerándose el procedimiento legalmente establecido .

Segundo.- En principio ha de partirse, para la solución del caso, de lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Española, a cuyo tenor los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente. Ahora bien, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 94/1993, de 22 de marzo , "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (artículo 10.1 C.E y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de su ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, resulta lícito que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella" . Sigue afirmando que "(.....)El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (RCL 1977893 y ApNDL 3630 ) que -a diferencia del Cuarto Protocolo del Convenio Europeo de Derechos Humanos (RCL 19792421 y ApNDL 3627 )- se encuentra ratificado por España, no puede ser ignorado a la hora de interpretar los arts. 19 y 13 de la Constitución, por imperativo de su art. 10.2 . Las Leyes y tratados que regulan la circulación de extranjeros en España deben respetar el grado, limitado pero cierto, de libertad que reconocen los arts. 12 y 13 del Pacto internacional a todas las personas que se hallan legalmente en el territorio del Estado. Así pues, los extranjeros que por disposición de una Ley o de un tratado, o por autorización concedida por una autoridad competente, tienen derecho a residir en España, gozan de la protección que brinda el art. 19 CE , aun cuando no sea necesariamente en idénticos términos que los españoles, sino en los que determinen las Leyes y tratados a los que se remite el art. 13.1 CE. 4 . Las medidas que repercuten sobre la libre circulación de las personas deben fundarse en una Ley, y aplicarla en forma razonada y razonable [STC 85/1989 (RTC 198985), fundamento jurídico 3 ]. Cuando la medida consiste en la expulsión de un extranjero, siempre que éste se halle legalmente en el territorio nacional, el art. 13 PIDCP insiste en que se requiere «una decisión adoptada conforme a la Ley ».

Por consiguiente, para ser respetuosa con la libertad de circulación que el art. 19 CE reconoce a los extranjeros que se hallan legalmente en nuestro territorio, la decisión de expulsión o extrañamiento debe fundarse en alguno de los supuestos previstos por la Ley de Extranjería, u otro texto legal de igual valor, para adoptar esa grave medida. Asimismo, la conformidad con la Ley de la medida de expulsión depende de si concurren realmente los hechos determinantes de la expulsión, que deben quedar acreditados en el procedimiento administrativo o, en caso de contencioso, ante el Tribunal que conozca de él; y también depende de que concurran razones que justifiquen que, en vez de imponer la multa que con carácter general prevé el art. 27 de la Ley de Extranjería , haya de imponerse la decisión de expulsión, indudablemente más gravosa. Finalmente, deben ser respetados el mínimo esencial de garantías de procedimiento que enuncia el art. 13 PIDCP , y los arts. 13, 19 y 24 de la Constitución, precepto este último que es plenamente aplicable a los extranjeros, como declararon las SSTC 99/1985, fundamento jurídico 2.º y 115/1987, fundamento jurídico 4 .º"

Por lo tanto , puesto que se cumple con la exigencia establecida por la doctrina del Tribunal Constitucional , ya que se ha seguido el procedimiento administrativo dando cumplimiento ,por lo tanto, a las previsiones al efecto de la Ley de Extranjería, no puede considerarse que se haya incurrido en vulneración alguna de normas Internacionales . Resultando lícito, por tanto, que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

De esta suerte, es el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente lo que configura el derecho reclamado a través del presente recurso contencioso-administrativo.

Tercero.- La repesentación de la parte actora ha hecho valer que se han vulnerado normas en el procedimiento de expulsión del actor . En concreto se alega que se detuvo cautelarmente a la actora por un funcionario que carecía de competencia antes de que se formulara propuesta de resolución y no se ha justificado el motivo por el cual se adopta tal medida cautelar de detención por lo que se ha vulnerado el procedimiento legalmente establecido .

Para determinar si se ha incurrido en alguna infracción hay que acudir a las normas que regulan el procedimiento preferente, concretamente, el artículo 110.1 del R.D. 8643/01 que dispone que cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, se dará traslado de la propuesta motivada por escrito al interesado, para que alegue lo que considere adecuado, en el plazo de cuarenta y ocho horas.

Sin embargo, en el número 2 de dicho artículo del R.D se hace referencia a los pasos previos a la emisión de la propuesta encaminada a acordar la expulsión del extranjero , y, en concreto, prevé aquel supuesto en el que se haya procedido a la detención preventiva del extranjero, éste tendrá derecho a asistencia letrada que se le proporcionará de oficio, en su caso, y a ser asistido por intérprete, y de forma gratuita, en el caso de que careciese de medios económicos asimismo se manifiesta que en la notificación del acuerdo de iniciación se advertirá al interesado que de no efectuar alegaciones sobre el contenido del mismo en el plazo previsto en el apartado anterior, dicho acuerdo será considerado como propuesta de resolución con remisión del expediente a la autoridad competente para resolver. Pues bien , todos estos trámites se han llevado a efecto pues consta en el expediente la presentación de la actora en la Jefatura Superior de Policía, la información de Derechos a la detenida y la declaración efectuada por la actora en presencia de la Letrada designada por el Turno de Oficio .

La Sala considera al respecto que la constatación de una posible infracción legal por parte del extranjero como respecto de cualquier español faculta al funcionario policial, en el ejercicio de sus funciones establecidas en la Ley 2/1986 , a llevar a cabo la detención preventiva del extranjero no sólo en aplicación de las normas de la Ley de Extranjería y su desarrollo como en aplicación de las Leyes que les atribuyen sus competencias como Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y con sometimiento a las normas relativas a la detención en la que se fijan los supuestos y plazo máximo de la detención preventiva .

Acreditado que la detención de la actora se realizó por funcionario del Cuerpo Nacional de Policía y que el motivo fue la carencia de cualquier documento que acreditara su estancia regular en España lo que tras la tramitación del oportuno expediente podía poner de manifiesto la ilegalidad de su situación en territorio nacional , es preciso declarar que la Sala no observa vulneración de norma alguna en la actuación del funcionario policial que suponga la nulidad del procedimiento de expulsión .

Por lo que se refiere al resto de los trámites el interesado formuló alegaciones dentro del plazo establecido abriéndose el período probatorio sin que haya constancia de la presentación de documento alguno , por lo que se formuló la propuesta de expulsión que fue notificada a la actora , finalizando con la resolución de expulsión de la autoridad competente.

La representación de la parte actora considera vulnerado el artículo 61 de la Ley 4/2000 porque en su dicción literal dispone que la detención es una medida cautelar , entre otras varias establecidas legalmente, que la autoridad gubernativa competente para la resolución del expediente "podrá acordar", a instancia del instructor y a fin de asegurar la eficacia de la resolución final que pudiera recaer, sin que se haya motivado por aquélla la decisión de adoptar esta concreta medida . Pues bien, la Sala entiende que en dicho artículo se establece una potestad de la autoridad competente encaminada a asegurar la eficacia de la resolución final respecto de la que debe comprobarse la competencia para su adopción y la concurrencia del supuesto en que puede decidirse sobre la misma . Puesto que la detención y la adopción de la medida se ha producido por agente autorizado y en un supuesto en que podía adoptarse no sólo conforme a lo dispuesto en la Ley 4/2000 sino también en el R.D. 864/01 , es por lo que no puede atenderse a este argumento que ha hecho valer la parte actora .

Además, respecto de la resolución del expediente , se ha dado cumplimiento al requisito de la motivación de la resolución recurrida, en la forma que prescribe la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo , esto es, la expresión de los datos de hecho y las razones de Derecho que han llevado a la Administración a adoptar su decisión que resulta ser un requisito sustancial del acto administrativo que constituye presupuesto necesario para su control jurisdiccional. No se vulnera dicha exigencia si se conocen por el interesado las razones de la decisión y de las consecuencias jurídicas derivadas de la misma y le permiten, frente a ella, reaccionar mediante los recursos procedentes. A través del requisito de la motivación será posible comprobar, además, que la Administración resuelve objetivamente, de manera razonable y fundada en Derecho, ajustándose al fin público que debe presidir su actuación; por eso, no se llena tal exigencia con fórmulas convencionales o estereotipadas, sino explicitando las razones del proceso lógico y jurídico que determina la decisión administrativa. Ni que decir tiene que en la resolución recurrida se establece la conducta de la actora que se ha considerado incursa en la infracción administrativa y las normas aplicables al supuesto de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, preceptos que son expresamente citados por la Administración en las Resolución recurrida y aplicable en la fecha de la Resolución , por lo que con independencia de que la mayor parte de las manifestaciones y razonamientos incluidos en la misma se reflejen en otras tantas Resoluciones de la Administración, lo cierto es que el motivo de expulsión está especificado, aunque se repita en algunos casos porque distintos sujetos incurran en el mismo supuesto pero ello no obsta a la individualización de la Resolución que se contiene en la contemplación de la conducta de la actora aunque las consecuencias legales sean las mismas que en otros casos y , en cualquier caso , a la conclusión de que la actora se encuentra incursa en la causa concreta indicada en la Resolución se ha llegado tras la tramitación de un expediente en el que se han verificado las actuaciones legalmente previstas . Todo lo cual se ha cumplido en el presente caso .

Por otra parte, la descripción de hechos realizada por la Administración demandada en la Resolución recurrida debe considerarse suficiente y completa, máxime cuando ha quedado acreditado que la actora en un momento anterior a la incoación del expediente , el día 17 de Mayo de 2004, hubiera realizado gestiones tendentes a regularizar su situación en España ya que el contrato de trabajo aportado por la parte actora se suscribió el día 21 de Marzo de 2005, y tampoco puede considerarse acreditado el arraigo en base al empadronamiento de la actora en Madrid ya que éllo no presupone que la residencia se fundara en título legal alguno . Se expresan en aquella Resolución, en efecto, los hechos determinantes del acto administrativo, los preceptos legales que resultan de aplicación y la consecuencia sancionadora que deriva de los mismos; además, se notifican tales circunstancias al interesado (desde el inicio mismo del expediente) y se le da ocasión, con la correspondiente asistencia de Letrado, a alegar frente a ellas cuanto ha tenido por conveniente, expresándole los recursos procedentes contra la decisión final. Es más, del simple examen de su escrito de alegaciones se desprende que ha tenido un total y completo conocimiento de los hechos que se le imputan y de las consecuencias sancionadoras que de los mismos se siguen.

.Además se ha hecho referencia a que las alegaciones del actor no desvirtúan los hechos imputados constando la expresa indicación de que la fundamentación de la resolución es que la relación de hechos efectuada en los antecedentes son subsumibles en la infracción del artículo 53.a) de la Ley 4/2000 modificada por la 8/2000 suficiente para entender cumplido el requisito del artículo 54 de la Ley 30/1992 y para que el actor tuviera ocasion de hacer valer las alegaciones que tuviera por conveniente en la vía jurisdiccional por lo que no se causa indefensión al mismo .

La parte actora no ha aportado documentación alguna que desvirtúe la fundamentación juridica de la resolución recurrida , no constando que la actora tenga el título legal necesario para permanecer en territorio nacional a la fecha de la misma ni haber iniciado , con anterioridad al inicio del expediente, los trámites necesarios para la regularización de su situación en España .

Cuarto.- En cuanto a la falta de proporcionalidad de la medida de expulsión acordada, si bien es cierto que el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por Ley Orgánica 8/2000 , establece como infracción grave el "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente". Es también cierto que el artículo 55.1° b) de la citada Ley señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 50.001 pesetas hasta 1.000.000 de pesetas; ello no obstante, ha de recordarse que el artículo 57 de la misma Ley prevé que "cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) y d) del artículo 53 de esta Ley Orgánica , podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo".

En contra de lo sostenido por la actora, esta Sala estima que la medida de expulsión acordada no infringe el principio de proporcionalidad, pues la sanción impuesta se encuentra legalmente prevista por el Legislador precisamente para la concreta infracción cometida por el recurrente. Como ha señalado el Tribunal Constitucional (Sentencia de 20 de julio de 1999 ) es al Legislador al que corresponde configurar la proporción entre las conductas que pretende evitar y las sanciones con las que intente conseguirlo, gozando en esta materia de un amplio margen de libertad, que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. Sólo en supuestos excepcionales puede la jurisdicción ordinaria cuestionar dicho marco legislativo, planteando ante el Tribunal Constitucional la oportuna cuestión de constitucionalidad. Pero esta excepción no concurre en el caso actual, pues la inconstitucionalidad de la sanción legal solamente cabría apreciarla cuando produzca "un patente derroche inútil de coacción que convierta la norma en arbitraria y que socave los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho" (STC 55/1996, fundamento jurídico 8° ), arbitrariedad que no cabe apreciar en la sanción de expulsión del territorio nacional para quien se encuentra en el mismo incumpliendo las prevenciones legales que autorizan la estancia.

Como ha señalado esta Sala (Sección Primera) en anteriores pronunciamientos, es claro que existen límites sociales y económicos a la capacidad de absorción de extranjeros en la Unión Europea, y que en consecuencia la decisión de posibilitar la expulsión de quienes no estén legalmente habilitados para residir en los países de la Unión constituye una opción legítima del Legislador.

Presupuesto, pues, que la sanción de expulsión establecida por el Legislador con carácter general para estos supuestos respeta el principio de proporcionalidad, la alegación del recurrente ha de ceñirse a la infracción de tal principio en la concreta imposición de esta sanción. Sin embargo, el recurrente no acredita circunstancia excepcional alguna que permita fundamentar que la expulsión, prevista con carácter general por el Legislador como una opción sancionadora legítima en estos supuestos específicos, no lo es en el concreto caso del mismo, y que, correlativamente, únicamente sería proporcional la sanción alternativa de multa. Es cierto que la multa constituye una sanción alternativa menos restrictiva de derechos, pero es indiscutible que resulta ser, también, menos eficaz para la consecución de la finalidad de restablecimiento del orden jurídico perturbado perseguida por el Legislador. No es posible , por lo tanto , atender a la alegación de desviación de poder de la Administración por el hecho de utilizar una medida sancionadora prevista legalmente al no haberse acreditado que la finalidad sea ajena al estricto cumplimiento de la Ley . De forma que el argumento de la representación de la parte actora pudiera ser considerado a nivel de política legislativa, no en el efectivo ejercicio de una potestad de la Administración dentro de los límites en que se concede la misma .

Debe concluirse, por ello, que la expulsión de quien carece de habilitación legal para residir en España constituye una medida sancionadora proporcionada, que se encuentra específicamente establecida por la Ley para los supuestos de estancias carentes de habilitación legal y que puede ser legítimamente impuesta por la Administración dentro de las opciones legalmente previstas, pues es, cabalmente, la que propiamente restablece el orden jurídico perturbado. Incumbe a la parte actora, que impugna la sanción por falta de proporcionalidad, acreditar la concurrencia de circunstancias especiales que, en su caso concreto, puedan determinar excepcionalmente tal desproporción. La falta de prueba de tales extremos, más allá de las genéricas alegaciones contenidas en la demanda, determina, por ello, la estimación de este motivo impugnatorio.

Quinto.- De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley 29/98 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 394.1 de la misma, no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales puesto que la cuestión sometida a este Tribunal presentaba dudas de derecho .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Letrada Dª. María Cruz Hernández Jiménez, en nombre y representación de Dª. María Consuelo , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 27 de Madrid de fecha 23 de Febrero de 2006 , dictado en el Procedimiento Abreviado núm. 384/05, por lo que, debemos confirmar la Sentencia de instancia en su integridad , sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe interponer recurso alguno .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Ilma. Sra. Dña. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Secretario, certifico.