Sentencia Administrativo Nº 165/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 47/2006 de 02 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD

SANTANDER

SENTENCIA: 00165/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

S E N T E N C I A

Ilma. Sra. Presidente Acctal

Doña Clara Penín Alegre

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña María Josefa Artaza Bilbao

Don Rafael Losada Armadá

En la ciudad de Santander, a dos de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 47/06, interpuesto por Don Sergio , parte representada por la Procuradora Sra. Sandra Peña Álvarez y defendida por la Letrado Sra. Raquel Miramón Rodríguez, contra el Gobierno de Cantabria, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

La cuantía del recurso quedó fijada como indeterminada.

Es Ponente la Iltma. Sra. Doña Clara Penín Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso se tuvo por interpuesto ante esta Sala al admitir su competencia mediante auto de fecha 2 de febrero de 2006 contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo, de fecha 17 de junio de 2004, por el que se deniega el cambio de uso de una cabaña ganadera a vivienda, en la localidad de Riotuerto, y posterior acto expreso de 26 de septiembre de 2005 del Consejo de Gobierno.

SEGUNDO: En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución combatida, por ser contraria al ordenamiento jurídico, y se reconozca obtenida la autorización de cambio de uso por silencio positivo o, subsidiariamente, entenderse concedida la autorización por no ser contraria a la legislación ni al planeamiento.

TERCERO: En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho el acto administrativo que se impugna.

CUARTO: Recibido el proceso a prueba se practicaron las que constan en autos.

QUINTO: Evacuados los correspondientes escritos de conclusiones se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de marzo de 2007, en que efectivamente se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso la desestimación por el Consejo de Gobierno del recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo, de fecha 17 de junio de 2004, por el que se deniega el cambio de uso de una cabaña ganadera a vivienda, en la localidad de Riotuerto.

Entiende el recurrente que, solicitada autorización de cambio de uso de edificación a vivienda en febrero de 1999, casi cinco años después se notifica el acuerdo por el que se deniega por existencia de peligro de formación de núcleo de población en relación con el artículo 242.6 del RDL 1/1992 , cuando el artículo 44.2 del RD.3.288/1978 sólo exige justificación de que no se forma núcleo de población, no de un simple peligro, y además debería valorarse, por aplicación del artículo 44.2.4º , con arreglo a los criterios del Plan General o normas subsidiarias y complementarias, lo que no se habría hecho, existiendo a los folios 41, 38 y 37 del expediente informes favorables. Por aplicación de los artículos 42.1 y 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común entiende que e ha incumplido la obligación de resolver de la Administración y que ha obtenido la autorización por silencio positivo, invocando el artículo 44.2 del Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística, la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y del Régimen Urbanístico de Cantabria, Disposición Transitoria 5ª, 116.4 (nuevo silencio una vez entró en vigor la nueva Ley) y Disposición Transitoria 9º , en tanto no existe una construcción nueva sino que se adapta a existente.

Se opone el Gobierno de Cantabria a la citada pretensión considerando que la demora inexplicable en la resolución de la petición no convierte en positivo el silencio administrativo, tal y como sostienen las Sentencias de la Sala de 21 de enero de 2002 y 30 de septiembre de 2005, recurso 423/03 . Siendo de aplicación entonces el artículo 16.2 y 3.2º del RDL 1/992 (vigente por la Ley autonómica 1/1997 ), en el expediente se advierte de la existencia de peligro de formación, además del informe de medio ambiente con base en el artículo 138.b) de la Ley del Suelo , de aplicación directa y primacía al planeamiento, invocando la Sentencia de la Sala de 23 de febrero de 1998 al respecto. Y una vez entró en vigor la Ley autonómica 2/2001, tampoco cabría esta autorización por aplicación del artículo 113 en relación con la Disposición Transitoria 9º , no pretendiéndose construcción de vivienda vinculada, alegando la doctrina de la Sala en Sentencias de 14 de diciembre de 2004 (recurso 257/04) y 20 de junio de 2004 (recurso 552/04 ).

SEGUNDO: La primera cuestión que se plantea en el presente procedimiento es la de determinar si ha adquirido mediante silencio positivo la autorización debatida dado el lapso de tiempo que media entre la solicitud (febrero de 1999) y la resolución final de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo, en junio de 2004. Este retraso calificado de «injustificado» ha sido reconocido por la propia Administración demandada, incumpliendo así el deber de resolución. Pero, como recuerda la invocada Sentencia de 21 de enero de 2002 de esta Sala, recurso número 850/00 , «ello no significa, no obstante, que la falta de resolución expresa en el plazo legalmente señalado determine la obtención por silencio de la autorización concedida. Debe tenerse en cuenta que el régimen del silencio positivo, en aplicación de normativa especial, tiene su excepción en el Texto refundido de la Ley del Suelo de 1992 , cuyo contenido subsiste después de la Ley 6/1988 , cuando, después de regular el régimen del silencio en materia de licencias urbanísticas, señala en su art. 242.6 que "En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o el planeamiento urbanístico", previsión que encuentra igualmente acomodo en el art. 62.1.f) de la LRJAPC (Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) cuando considera nulos de pleno derecho "los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición".En consecuencia, es preciso examinar si en el presente caso la autorización solicitada era conforme con dicha legalidad». Del mismo modo y como indica la también invocada Sentencia de 30 de septiembre de 2004, recurso número 423/03 , es esencial efectuar en primer término una confrontación entre la solicitud presentada y la normativa urbanística. Su necesaria adecuación nos dará la medida para determinar si la petición de autorización para rehabilitación de vivienda en suelo no urbanizable es o no conforme a Derecho y si, en consecuencia, pudo obtenerse por silencio positivo. No hay que olvidar que el artículo 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana fue declarado constitucional por la sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo , al considerar que su título competencial se encuadra en la competencia del Estado sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (art. 149.1.18 CE ), siendo aplicable a Cantabria en virtud de la Ley 1/1997, de 25 de abril, de Medidas Urgentes en Materia de régimen de Suelo y Ordenación Urbana para Cantabria.

La solicitud se cursa con anterioridad a la Ley autonómica 2/2001, de 25 de junio , de Ordenación Territorial y del Régimen Urbanístico de Cantabria, efectuándose al amparo del artículo 44 del Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística. Considera el recurrente que conforme a la legislación anterior, tan sólo podría denegarse la autorización en caso de que se «formara efectivamente un núcleo de población», dado que ésta es la justificación que se le requiere de conformidad con el artículo 44.2.d) del citado Real Decreto . Sin embargo, obvia el recurrente el resto de los preceptos, tanto de esta normativa como del resto del ordenamiento.

Para el suelo no urbanizable, tal y como invoca la Administración demandada, regía el artículo 16.3.2º del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana que, aun cuando declarado inconstitucional al tener como contenido la determinación del régimen de utilización del suelo no urbanizable, lo cual constituye una facultad esencial que integra la competencia en materia de urbanismo según la STC 77/1984 , y supone el título más específico frente al que no debe prosperar el art. 149.1.23 CE , considerando contrario al orden de competencias el carácter básico predicado de dicho precepto, el mismo fue asumido igualmente por la ya citada Ley de Cantabria 1/1997 . En virtud del principio de competencia, además del de jerarquía normativa, dicho precepto se impone al invocado, anterior, estatal y meramente reglamentario. No obstante y como se verá, el régimen es similar en ambas normas. Conforme al citado artículo 16.3.2º , «podrán autorizarse por el órgano autonómico competente edificaciones e instalaciones de utilidad pública o interés social que hayan de emplazarse en el medio rural, así como edificios aislados destinados a vivienda familiar, en lugares en los que no exista posibilidad de formación de un núcleo de población». Similar previsión es la contenida en el propio artículo 44 invocado de contrario, al establecer la excepción a la construcción en medio rural. Conforme al citado 44.1.2º, y tras establecer el principio general conforme al cual «no se podrán realizar otras construcciones que las destinadas a explotaciones agrícolas que guarden relación con la naturaleza y destino de la finca...» contempla la misma doble excepción de interés utilidad pública-interés social y de «edificios aislados destinados a vivienda familiar en los que no exista la posibilidad de formación de un núcleo de población». Por tanto, es la mera posibilidad la que se baraja y no la efectiva formación del núcleo, supuestos a los que va referida la justificación de la solicitud (ver folio 30 del expediente). Pues bien. El informe obrante al folio 29 emitido por el arquitecto del Ayuntamiento de Riotuerto, revela que el suelo está clasificado como no urbanizable genérico, alejado de núcleo de población, y según las NNSS el número máximo de construcciones que se pueden autorizar en este tipo de suelo es de 5 por cada núcleo, conforme al Anexo I de las NNSS, art. 1.2.1 .a), según el cual «en un círculo con centro en el centro de gravedad de la vivienda y radio de 100 m. no podrán existir más de seis viviendas, incluida la que se proyecta». Y si bien concluye que la construcción de la edificación no supone formación de núcleo de población por sí misma, nada dice respecto a la posibilidad de que éste se cree. De hecho y al folio 18 se señala una separación de 10 m a la colindante. Frente a este informe, al folio 37 obra el emitido por el arquitecto técnico del Servicio de Urbanismo del Gobierno de Cantabria con fecha 12 de abril de 1999. En el mismo se consigna que el planeamiento urbanístico de Riotuerto es NNSS tipo A, que no se delimita los SNU que merecen especial protección por sus calores paisajísticos, ecológicos, etc, razón por la que solicita informe del Servicio de Medio Ambiente (al que luego nos referiremos). Indica expresamente que no se trata de una edificación aislada sino que se encuentra en un paraje en el que existe un número de edificios similares, actualmente en estado de ruina y en el punto 4º señala expresamente que «existe peligro de formación de núcleo de población, en una zona que carece de todo tipo de infraestructuras, no obstante la CRU ha autorizado en esta zona actuaciones de similares características que contaban con informe desfavorable de la D.G. Medio Ambiente». Precisamente estas autorizaciones anteriores incrementan el riesgo de formación de núcleo de población.

No se cumplía, pues, con la legalidad vigente entonces al constatarse la «posibilidad» de formación de núcleo requerida por la normativa (tanto del artículo 16.3.2 del R.D.Leg. 1/92 como del artículo 44.1.2 del Real Decreto 3288/1978 ), razón suficiente para que, en aplicación del artículo 242.6 del mismo R.D .Leg. (asumido por la Ley de Cantabria) no operase el silencio positivo pretendido. Esta interpretación, por lo demás, ha sido avalada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 16-12-2003, rec. 6263/2000 . Conforme a la misma y frente a la denegación de la autorización solicitada por el recurrente para la construcción de una vivienda unifamiliar en suelo no urbanizable en base a la posibilidad de formación de núcleo de población, sostiene que «no existe un derecho absoluto e incondicionado a la construcción de viviendas en suelo no urbanizable, sino que el mismo tan solo procede en los supuestos a que se refiere el art. 16 Ley del Suelo de 1992 ».

TERCERO: A mayor abundamiento, se constató otro óbice para la obtención de la licencia mediante silencio positivo en su confrontación con la legalidad entonces vigente. Ya el informe obrante al folio 37, del arquitecto técnico del Servicio de Urbanismo del Gobierno de Cantabria, dado que en las NNSS de Riotuerto no se delimita los SNU que merecen especial protección por sus calores paisajísticos, ecológicos, etc, se solicita informe del Servicio de Medio Ambiente. Informe que obra al folio 44 del expediente emitido por el Jefe del Servicio de Medio Ambiente y Ordenación Territorial con fecha 13 de julio de 2000. En el mismo se destaca el alto interés ecológico y paisajístico de la zona, con condiciones de gran naturalidad; con un número considerable de cabañas ganaderas de estructura muy simple que afecta mínimamente al entorno y se encuentra totalmente integrada en los usos tradicionales de la zona. La transformación en vivienda unifamiliar altera profundamente los usos pecuarios para los que fue ideada, con una grave repercusión para el medio al tener que absorber unos impactos poco respetuosos con el mismo, que concreta en la creación de infraestructuras no existentes (acceso continuado de vehículos, tratamiento y depuración de aguas residuales...), aumento de la presión humana (riesgo de deterioro ambiental por actividades incontroladas, contaminación por vertidos, peligro de incendio, frecuencias, ruidos...), grave peligro de transformación de la zona en área de viviendas unifamiliares e impacto no deseado sobre el paisaje por los factores asociados a la actuación, más que por ésta.

A la vista de este informe y como asume la Administración, existiría una incompatibilidad con el entonces vigente artículo 138.b) del mismo Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , no declarado inconstitucional y asumido por la Ley autonómica 1/1997. Conforme a dicho precepto , «en los lugares de paisaje abierto y natural, sea rural o marítimo, o en las perspectivas que ofrezcan los conjuntos urbanos de características histórico-artísticas, típicos o tradicionales, y en las inmediaciones de las carreteras y caminos de trayecto pintoresco, no se permitirá que la situación, masa, altura de los edificios, muros y cierres, o la instalación de otros elementos, limite el campo visual para contemplar las bellezas naturales, rompa la armonía del paisaje o desfigure la perspectiva propia del mismo». Por su parte y el entonces vigente artículo 10.1 de la Ley 9/1994, de 29 de septiembre, sobre Usos del Suelo en el medio rural derogada por la Disposición Derogatoria única de la Ley 2/2001 , exige respecto de la edificación de viviendas en núcleos rurales, «que no lo impida el respeto ambiental exigido por el art. 138 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio ». Cierto es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige prueba cumplida de la concurrencia de dicho supuesto (ver en este sentido, SSTS, Sala 3ª, Secc. 5ª, de 6 de febrero de 2004, recurso 6705/00 y de 23 de octubre de 2002, recurso 11803/98 ). Pero no lo es menos que en el caso de autos dicho precepto, interpretado por la Sala efectivamente como de directa aplicación (ver SS de 23 de febrero de 1998, recurso 1830/1996 y de 7 de julio de 2000, recurso 279/99 , esta última confirmada por la ya citada de 16 de diciembre de 2003 del Tribunal Supremo), está suficientemente acreditado a través del informe de Medio Ambiente. De ahí que los informes, uno del arquitecto jefe del Servicio de Urbanismo y otro de la Comisión Técnica para el Patrimonio Arquitectónico, no oponiéndose a la rehabilitación, carezcan de efecto para contrarrestar aquellos que evidencian los óbices considerados: peligro de formación de núcleo urbano y afectación medioambiental. Así y en cuanto al primero de estos informes «complacientes», obrante al folio 39 del expediente, la falta de oposición se efectúa al hilo de la dialéctica de conservación de cabañas pasiegas y proponiendo la asunción por la CRU de la existencia interés social en la recuperación de este tipo de construcciones (por tanto, barajando como hipótesis el otro supuesto e excepción no alegado en autos), por lo demás condicionada a la no exigencia de servicios y a que la CRU considerara el interés social. El segundo, obrante al folio 41, se limita a resaltar el interés etnográfico, histórico y arquitectónico de las cabañas y a considerar la rehabilitación un medio para su conservación y protección, pero sin entrar en la posibilidad de que se forme núcleo de población ni de la grave afectación al medio ambiente, por lo que difícilmente puede contrarrestar la eficacia de los dos esenciales para la resolución de la acomodación a derecho de la autorización instada.

CUARTO: Una vez entró en vigor la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y del Régimen Urbanístico de Cantabria y de conformidad con la Disposición Transitoria Segunda , «el suelo no urbanizable se regirá por las disposiciones de esta Ley aplicándosele el régimen del suelo rústico de protección ordinaria, salvo cuando dicho suelo esté sometido a un régimen especial de protección conforme a lo dispuesto en el planeamiento preexistente o en la correspondiente normativa sectorial, mientras que la Disposición Transitoria Quinta remite a esta normativa en los procedimientos de obtención de licencias y autorizaciones no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley».

Cierto es que nuevamente se incumple el plazo previsto para resolver en el artículo 116 de la LOTRUSCA . Pero no lo es menos que igualmente el artículo 192 especifica que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico que adolezcan de vicios esenciales determinantes de su nulidad o que en sí mismas constituyan infracción urbanística manifiestamente grave, tal y como ha venido siendo interpretado por esta Sala (ver SS de 14 de diciembre de 2004, recurso 257/04, y 20 de junio de 2005, recurso 552/04 ). Por tanto, habría de acudir al artículo 113 del vigente texto, regulador tanto de la construcción como de los cambios de uso (ver como literalmente se alude al mismo en el apartado 3º y artículo 112.3 ), sin que se alegue ninguno de los supuestos en los que con mayor rigor se destaca su carácter excepcional. La Disposición Transitoria Novena remite al apartado 3 del art. 112 con carácter transitorio, y este precepto, como se ha visto, habla no sólo de construcciones nuevas, sino también de usos. De ahí que finalmente haya de desechar la última de las propuestas efectuadas por el recurrente, al no haber podido adquirir tampoco conforme a la nueva ley la licencia por silencio positivo puesto que también contraviene directamente la legislación vigente.

QUINTO: De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la condena de ninguna de las partes al pago de las costas pues no han actuado con temeridad o mala fe procesales en la defensa de sus respectivas pretensiones.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Sra. Sandra Peña Álvarez en nombre y representación de Don Sergio , contra la resolución de 26 de septiembre de 2005 del Consejo de Gobierno por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo, de fecha 17 de junio de 2004, por el que se deniega el cambio de uso de una cabaña ganadera a vivienda, en la localidad de Riotuerto, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.