Sentencia Administrativo Nº 165/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 865/2009 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 865/09

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 865/09

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 165/10

En la ciudad de Valencia, a 10 de marzo de 2010.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don JOSE BELLMONT MORA, Presidente, doña ROSARIO VIDAL MAS y don FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, el Rollo de apelación número 865/09, interpuesto por el Procurador DON ALFONSO FRANCISCO LOPEZ LOMA, en nombre y representación de TRANSIT BUS S.L., AUTOCARES ALBABUS S.A., AUTOCARES BALLESTEROS S.L.,. AUTOCARES BURCHES S.L., AUTOCARES CAUSERA S.L., AUTOCARES EMVIBUS S.L., AUTOCARES HERTOCAR S.L., AUTOCARES IBAR-BUS S.L., AUTOCARES LUZ S.A., AUTOCARES OPCION BUS S.L., AUTOCARES P.GOMEZ MINIBUSES DE ALMUSAFES S.L., AUTOCARES VICAR S.L. Y VIAZUL S.L, asistidos por el Letrado Don PEDRO MARIA GARCIA CAPDEPON, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia, en fecha 27.3.09, en el recurso Contencioso-Administrativo 95/09, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de lo contencioso-administrativo número 6 de Valencia, en fecha 27.3.09, en el recurso Contencioso-administrativo 95/09, a instancias de TRANSIT BUS S.L. , AUTOCARES ALBABUS S.A., AUTOCARES BALLESTEROS S.L.,. AUTOCARES BURCHES S.L., AUTOCARES CAUSERA S.L., AUTOCARES EMVIBUS S.L., AUTOCARES HERTOCAR S.L., AUTOCARES IBAR-BUS S.L., AUTOCARES LUZ S.A., AUTOCARES OPCION BUS S.L. , AUTOCARES P.GOMEZ MINIBUSES DE ALMUSAFES S.L., AUTOCARES VICAR S.L. Y VIAZUL S.L, recayó Auto cuya Parte Dispositiva, literalmente, dice: "DEBO ACORDAR Y ACUERDO NO HABER LUGAR a la suspensión de la ejecución del acto impugnado , Acuerdo del Pleno del ayuntamiento de Torrent, adoptado en Sesión ordinaria de fecha 4 de diciembre de 2008 por el que se resuelve la desestimación del recurso especial interpuesto por el actor contra los Pliegos de Clausulas Administrativas particulares , de fecha 11 de septiembre de 2008 (PCAP) y el Pliego de Condiciones Técnicas (PCT) de 12 de septiembre de 2008 que rigen el concurso para contratar, mediante concierto, la gestión del servicio municipal de transporte colectivo urbano de viajeros"

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por la representación de los recurrentes, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.- Se procedió a la votación y fallo el día 9.3.10.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que el auto apelado carece de motivación ya que utiliza términos generales y ha tenido en consideración actos posteriores al impugnado, como la adjudicación del contrato, todo ello vulnera la tutela judicial efectiva. En segundo lugar, el Auto parece apoyarse en una equivocada interpretación de los requisitos para la adopción de la medida cautelar e infringe la normativa comunitaria y nacional en relación con la tutela cautelar en materia de contratación.

El Auto objeto del presente recurso de apelación, tras valorar el tenor literal de los preceptos de la Ley Jurisdiccional en materia de medidas cautelares, señala que debe atenderse para la Resolución a la naturaleza del acto recurrido y los perjuicios graves al interés general, sin que se hayan acreditado perjuicios de imposible o difícil reparación a la parte, máxime -señala- cuando la administración ha aportado el acuerdo de adjudicación del contrato, lo que unido a la falta de prueba de los perjuicios por el solicitante , impide la adopción de la medida excepcional frente al criterio general de ejecutividad de los actos Administrativos.

SEGUNDO.- Planteada en estos términos la cuestión debemos destacar en primer lugar y respecto a la motivación de que, según la parte adolece el Auto y por tanto, la vulneración que ello implica de su Derecho a la tutela judicial efectiva, que , entre otras muchas , la STC de 20-6-2005 , nº 164/2005 establecía al respecto lo siguiente:

"...El examen de las razones judiciales debe partir de nuestra doctrina en relación con el Derecho a obtener una sentencia fundada en derecho y motivada. Como este Tribunal resume en la STC 128/2002, de 3 de junio, FJ 4, "la exigencia de motivación de las Sentencias está directamente relacionada con los principios de un estado de Derecho (art. 1.1 C.E. ) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional (art. 117 CE, párrafos 1 y 3)", por ello , prosigue esta misma Sentencia, "la existencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto, constituye una garantía esencial para el Justiciable, ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del razonamiento que han llevado a los órganos judiciales a adoptar su decisión -haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada interpretación y aplicación de la ley-, permite apreciar su racionalidad, además de facilitar el control de la actividad jurisdiccional por los Tribunales Superiores , y, consecuentemente, mejorar las posibilidades de defensa por parte de los ciudadanos de sus Derechos mediante el empleo de los recursos que en cada supuesto litigioso procedan (STC 209/1993 , de 28 de junio, F.J. 1 ).

De ahí que este deber sea más riguroso cuando el Derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra conectado con otro Derecho fundamental".

No obstante también hemos precisado que "esta exigencia constitucional no significa que las resoluciones judiciales deban contener un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi" (STC 128/2002, de 3 de junio , FJ 4 y las que cita)."

Pues bien , en el presente caso , la parquedad del razonamiento no impide en modo alguno conocer cual es la ratio decidendi del Auto apelado, que SSª cifra en tres motivos: la naturaleza del acto, la situación actual -al tiempo del Auto- del procedimiento y la ponderación de los intereses en juego que le lleva a primar el interés público sobre intereses de los solicitantes que, además, no han acreditado.

Estos tres criterios podrán o no ser compartidos -y ahora procederemos a su análisis- pero no puede afirmarse vulneración alguna de los Derechos constitucionales de los recurrentes por la falta de motivación alegada que debe ser rechazada.

TERCERO.- Dicen los recurrentes que no especifica el Juzgador de instancia cual es la naturaleza del acto que , según el Auto, tiene trascendencia no obstante para denegar la medida solicitada y esta alegación es difícilmente comprensible puesto que si en algo no cabe discusión por las partes es que nos hallamos en el seno de un expediente de contratación de un servicio público y esta es, sin posibilidad de margen interpretativo alguno , la naturaleza del acto.

Sí comparte la Sala la alegación del recurrente en el sentido de que la situación del expediente no puede ser un argumento que impida la adopción de la medida cautelar, en primer lugar, porque no responde absolutamente a ningún criterio legal y en segundo lugar -y esta es sin duda la razón en que se basa el Auto para su invocación- porque si ello pudiera ser un elemento valorativo respecto a los intereses en juego y los perjuicios a ocasionar, concurriría siempre, en tanto los problemas de que adolece esta Jurisdicción no sean resueltos.

Por último, en cuanto a la valoración de los intereses en conflicto , debemos destacar que, para una adecuada Resolución de la cuestión, hay que partir de la regla general de los principios de eficacia y ejecutividad de los actos Administrativos, contemplados en los artículos 103 de la Constitución Española, 56, 94 y 111 de la Ley 30/1992, en relación con la presunción de legalidad de los mismos del artículo 57 de la misma.

También de su regulación en la Ley 29/1988 de 13 de Julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, cuyo artículo 129 permite a los interesados solicitar en cualquier Estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia , en armonía con el principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución y el art. 130 de la citada Ley de la Jurisdicción -invocado fundamentalmente en el Auto apelado-, establece que la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto. Asimismo, la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Como esta Sala ha venido manteniendo reiteradamente, de esta normativa se desprende que el órgano jurisdiccional debe realizar una valoración de los intereses en conflicto y, seguidamente, acordar la medida cautelar interesada sólo en el supuesto de que la ejecución del acto impugnado inviabilizara la legítima finalidad del recurso, salvo grave perturbación de los intereses generales.

Tal valoración deberá tener presente los criterios mantenidos por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, respaldada por la doctrina del Tribunal Constitucional y que pueden sintetizarse en: la naturaleza del daño , la seriedad de los motivos de impugnación del acto o disposición y la relación de los mismos con los intereses generales.

Respecto a la naturaleza del daño, el Tribunal Supremo exige la irreparabilidad o difícil reparación que la ejecución pudiera ocasionar, por lo que ha de valorarse en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa. Y así, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario cuando aquella exigencia sea de gran intensidad sólo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución y , desde luego, es al interesado a quien corresponde la carga de probar indiciariamente la concurrencia de los daños y perjuicios (Auto TS 7.3.96 ), es decir , los elementos, fundamentos y circustancias de los que se derivan aquéllos.

Como destaca el ATS 16827/2007 de 12 de diciembre "El máximo interprete constitucional ha sentado que la Justicia cautelar forma parte del contenido esencial del Derecho a la tutela judicial efectiva (SST.C. 115-87, 7 de julio, 238-92 , 17 diciembre, 148-93, 29 de abril ), ya que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". Sucede, en consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue" (S.T.C. 148/93, 29 de abril ).

Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal al declarar que "la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes" (Autos de este Tribunal de 23 de enero de 1990 , 8 de octubre de 1991, 31 de octubre de 1994 ).

Es constante el criterio de este Tribunal acerca de que "la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la Sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal" (Sentencia de este Tribunal de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores).

En esa misma línea se decanta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe, por tanto, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver al proceso principal (STC 148/1993, 29 de abril, AT.S. 22 de octubre de 2002 , S.T.S. 2 de julio de 2004 ).

El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión sin que sea suficiente una mera invocación genérica (Auto de 22 de octubre de 2002 ).

La posibilidad de que la nulidad de pleno Derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que "de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno Derecho previstas en nuestro ordenamiento" (Sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002, reproduciendo múltiples autos y Sentencias anteriores en la misma línea). De tal suerte que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.

El principio de la apariencia de buen Derecho ha de manejarse con mesura (Auto de 17 de enero de 2000 , Sentencia 12 de noviembre de 2003 ) . Insiste así la Sentencia de esta Sala de 12 de julio de 2004 al margen de que sólo puede ser un factor importante, como indicaban los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la Sentencia de 10 de julio de 1998, para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños y perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión. Por ello reiterada jurisprudencia (Auto de 22 de octubre de 2002 con cita de otros anteriores, Sentencias de 7 de octubre, 11 de noviembre de 2003 ; auto de 27 de noviembre de 2006 con cita de otras precedentes ) ha resuelto que sólo cabe considerar su alegación cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados.

No todo perjuicio económico derivado de la posibilidad de dejar sin efecto la ejecución del acto lleva consigo la necesidad de adoptar la medida cautelar por cuanto deben ponderarse los perjuicios que, desde el punto de vista de la eficacia administrativa, ocasionaría la dilación en llevar a efecto los acuerdos adoptados (Sentencia de 7 de octubre de 2003 ).

En cuanto a la ponderación de intereses se hace necesario una adecuada conjunción entre el interés público y el privado a la hora de resolver sobre la adopción de la medida cautelar (Sentencia de 12 de julio de 2004 ) resolviendo según el grado en que el interés público esté en juego (Auto de 15 de marzo de 2000 ). También para la prosperabilidad de la pretensión es preciso un imprescindible juicio de ponderación (Sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2004 , 14 de abril de 2003, etc.) acerca del interés público a proteger.

CUARTO.- Sentado todo ello y vistas las alegaciones del recurso de apelación, debemos destacar , en primer lugar, que cuanto la parte afirma el Auto ignora las peculiaridades de las medidas cautelares que imponen la Directiva 89/665/CEE y el artículo 37 de la LCSP, está ignorando, a su vez, dos circunstancias fundamentales: la primera de ellas que la Directiva invocada tiene por objeto los contratos de suministros y de obras y el presente no es de ninguna de estas clases y en segundo lugar que el artículo 37 -probablemente el 38 dedicado a las medidas cautelares, aún cuando también el 37 se refiere a la posible suspensión del procedimiento pero en una fase anterior a la actual- de la LCSP no puede ser vulnerado por el Auto judicial otorgue o no la suspensión porque la suspensión o medida cautelar en general sobre las que versa el mismo son las administrativas , no las jurisdiccionales, cuyas normas son las analizadas en el Fundamento anterior.

Sentado todo ello y partiendo de la base de que el interés público que aquí se trata de valorar en comparación con el de las recurrentes no es sino la adecuada prestación del servicio público de transporte de viajeros, vemos que los recurrentes fundamentan su petición cautelar -ahora, la revocación de su denegación- en los siguientes puntos: 1) La inadecuada utilización del sistema del concierto porque impide la concurrencia. 2) La introducción en los Pliegos de máxima puntuación a criterios de adjudicación que en realidad no son sino circunstancias subjetivas del licitador, a tener en cuenta para poder contratar no para adjudicar los servicios, cuestiones todas ellas cuyo análisis y Resolución corresponden al fondo del asunto y, por tanto , no pueden dar lugar a la revocación del auto apelado que por todo ello procede confirmar con desestimación del presente recurso de Apelación.

QUINTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que concurre en el presente caso, por lo que procede su expresa imposición.

Vistos los preceptos legales citados , concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el procurador DON ALFONSO FRANCISCO LOPEZ LOMA , en nombre y representación de TRANSIT BUS S.L., AUTOCARES ALBABUS S.A., AUTOCARES BALLESTEROS S.L.,. AUTOCARES BURCHES S.L., AUTOCARES CAUSERA S.L. , AUTOCARES EMVIBUS S.L., AUTOCARES HERTOCAR S.L., AUTOCARES IBAR-BUS S.L., AUTOCARES LUZ S.A., AUTOCARES OPCION BUS S.L., AUTOCARES P.GOMEZ MINIBUSES DE ALMUSAFES S.L., AUTOCARES VICAR S.L. Y VIAZUL S.L, asistidos por el letrado Don PEDRO MARIA GARCIA CAPDEPON , contra el Auto dictado por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 6 de Valencia, en fecha 27.3.09, en el recurso Contencioso-administrativo 95/09 confirmando el mismo en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.