Sentencia Administrativo Nº 165/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 293/2011 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

S E N T E N C I A nº 000165/2012

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Rafael Losada Armada

Iltmas. Sras. Magistradas

Doña Maria Teresa Marijuan Arias

Doña Clara Penín Alegre

Doña Esther Castanedo Garcia

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En la Ciudad de Santander, a veinticuatro de febrero de dos mil doce. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso de apelación número293/2011interpuesto por laORGANIZACIÓN NACIONAL DE DISCAPACITADOS ESPAÑOLES Y EUROPEOS ( O.N.D.E.E.)representada por la Procuradora Sra. Bajo Fuente y defendida por el Letrado Sr. Gallego Sánchez contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander de fecha 12 de mayo de 2011 , siendo parte apelada laTESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALrepresentado por la Letrada de sus Servicios Jurídicos.

Es Ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Teresa Marijuan Arias, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Santander de fecha 12 de mayo de 2011 , cuyo parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por O.N.D.E.E. frente a la Tesorería General de la Seguridad Social y frente a Adoracion y Evaristo , declarando ajusta a Derecho la resolución recurrida. Sin costas'.

SEGUNDO: El recurso de apelación se interpuso el día 8 de junio de 2011 dándose traslado a la parte apelada a efectos de formular oposición al recurso.

TERCERO: En fecha 1 de septiembre de 2011 se dictó diligencia de ordenación elevando las actuaciones a esta Sala y no habiéndose solicitado la apertura de período probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 8 de febrero de 2012, en que efectivamente se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO: Se debate en el presente proceso la conformidad a Derecho de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Santander de fecha 12 de mayo de 2011 , cuyo parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por O.N.D.E.E. frente a la Tesorería General de la Seguridad Social y frente a Adoracion y Evaristo , declarando ajusta a Derecho la resolución recurrida. Sin costas'.

SEGUNDO: La parte apelante no cuestiona la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia sobre la que descansa la conclusión de que la Tesorería General de la Seguridad Social puede proceder de oficio a la cancelación del código de cuenta de cotización de la empresa recurrente, anulando el alta de todos sus trabajadores, en los supuestos en que la empresa empleadora no goce de autorización administrativa para el ejercicio de determinadas actividades sujetas a la misma, en este caso, la de venta de cupones para sorteos, limitándose la controversia en sede de apelación a la conformidad o no a Derecho de la exigencia a la O.N.D.E. de la susodicha autorización administrativa para desarrollar dicha actividad y más concretamente si la misma se acomoda o no a la normativa comunitaria sobre la libertad de establecimiento y libre prestación de servicios reconocida en el Tratado de la Unión Europea.

La parte apelante entiende que resulta discriminatorio la exigencia de dicha autorización administrativa en relación con el tratamiento otorgado a la O.N.C.E. que no precisa de la misma para llevar a cabo sorteos similares y concluye solicitando a la Sala el planteamiento ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de dos cuestiones prejudiciales:

Si supone una restricción a la libertad de establecimiento y libre prestación de servicios una normativa nacional que prohíbe el ejercicio de actividades de lotería a toda persona física o jurídica, a excepción de la entidad pública estatal 'Loterías y Apuestas del Estado' y la 'Organización Nacional de Ciegos Españoles'.

Si resulta contrario al Derecho comunitario una normativa nacional que impone al resto de las entidades que desarrollan esta actividad su exclusión del régimen de la Seguridad Social cuando no hayan podido obtener la autorización administrativa que les ha sido denegada.

TERCERO: La cuestión ha sido abordada recientemente por la Audiencia Nacional en su Sentencia de 15 de marzo de 2011 , que analiza prolijamente un supuesto análogo al que nos ocupa, en el que igualmente se solicitó del órgano judicial el planteamiento de la cuestión prejudicial, con exposición de la jurisprudencia nacional y comunitaria sobre la procedencia de la autorización administrativa para la realización de sorteos con venta de cupones y exclusión de la OID de la posibilidad de llevar a cabo dichos sorteos, señalando expresamente lo siguiente:

'PRIMERO: La cuestión que se plantea en este recurso es determinar si es conforme a derecho la sentencia de 4 de octubre de 2010dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez Central de lo Contencioso-Administrativo número 3 en el procedimiento ordinario 114/2008que declara a su vez conforme a derecho la resolución de 23 de julio de 2008 del Secretario General Técnico del Ministerio de Economía y Hacienda, por delegación del Ministro que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 27 de marzo de 2008 de la Dirección General de Loterías y Apuestas del Estado.

La Dirección General de Loterías y Apuestas del Estado desestima la solicitud de la OID presentada el 14 de marzo de 2008 en la Oficina de Correos Y Telégrafos (y con registro de entrada en Loterías y Apuestas del Estado el 18 de marzo de 2008) para la celebración del 'sorteo extraordinario de 16 de marzo, 19 aniversario de la OID '. Se deniega la autorización solicitada por haber sido presentada sin tiempo suficiente para su tramitación, por no ajustarse a lo dispuesto en la Orden del Ministerio de Hacienda de 22 de marzo de 1960 por la que se regula con carácter provisional el procedimiento a que ha de ajustarse la solicitud de autorización para celebrar rifas y tómbolas y por no disponer del consentimiento de la ONCE para poder utilizar su sorteo.

La resolución que resuelve el recurso de alzada hace referencia a que Porfirio en su calidad de Presidente de la Organización Impulsora de Discapacitados, ha solicitado numerosas solicitudes de autorización para la celebración de sorteos con premios en metálico. Las características de todas las solicitudes presentadas han sido similares consistiendo en la emisión de cupones distribuida en varias series de 100.000 números y la utilización del sorteo que realiza diariamente la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE). A continuación cita todas las solicitudes presentadas indicando que las mismas fueron desestimadas por resoluciones del Ministerio de Economía y Hacienda que fueron declaradas conforme a derecho por sentencias de distintos Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

La sentencia recurrida en apelación hace referencia de forma pormenorizada a lo expuesto en las distintas resoluciones dictadas por esta sección sexta de la Audiencia Nacional en la que se planteaban las mismas cuestiones procediendo a contestar a cada una de las alegaciones formuladas por el recurrente.

Al objeto de fundamentar el recurso de apelación realiza la parte apelante las siguientes alegaciones:

1. Infracción del principio de legalidad consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución españolay reserva de Leyal no resultar aplicable ya la Orden de 22 de marzo de 1960 por la que se regula con carácter provisional el procedimiento al que ha de ajustarse la solicitud de autorización para realizar rifas y tómbolas y carecer el ordenamiento jurídico de normativa que sustituya o desarrolle el procedimiento para conceder autorizaciones.

2. Vulneración del artículo 9.3 de la Constitución : Interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

3. Vulneración del derecho de igualdad del artículo 14 de la Constitución Española en relación con los artículos 9.2,1.1,22,35y49 de la Constitución Española .

4.Vulneración del derecho comunitario.

5. Inaplicabilidad de la Orden de 22 de marzo de 1960 por la que se regula con carácter provisional el procedimiento al que ha de ajustarse la solicitud de autorización para realizar rifas y tómbolas haciendo referencia a que nunca solicitó una rifa, ni una tómbola sino un sorteo.

El Abogado del Estado señala que la sentencia analiza perfectamente las circunstancias concurrentes y razona perfectamente los motivos que llevan al Juzgador de Instancia a desestimar la demanda, siendo especialmente prolija en sus argumentaciones y examinando uno a uno todas las alegaciones del demandante y decidiendo en función del material probatorio existente sin quiebra alguna de cualquier precepto legal o constitucional, habiendo sido ya resueltas las cuestiones planteadas por esta Sala.

SEGUNDO: La resolución administrativa (después de calificar la actividad que se pretende autorizar como una rifa consistente en 'una modalidad de juego en que los premios se adjudican mediante la celebración de un sorteo o evento, entre los adquirentes del documento de participación a cambio de una contraprestación económica') no autoriza la celebración de dicha actividad por no ajustarse a lo preceptuado en la Orden del Ministerio de Hacienda de 22 de marzo de 1960, por la que se regula con carácter provisional el procedimiento a que ha de ajustarse la solicitud para celebrar rifas y tómbolas.

El recurrente insiste en este recurso en que no se trata de una rifa y por tanto que no es no aplicable la orden del Ministerio de Hacienda de 22 de marzo de 1960 sino elReal Decreto 1067/1981 de 24 de abrilpor el que se aprueba el Reglamento del Juego mediante boletos y que en su artículo 3 establece que 'las disposiciones del presente Reglamento no serán de aplicación a las rifas, tómbolas y combinaciones aleatorias que se regularán por su normas específicas'.

Sobre qué ha de entenderse por 'rifa' la legislación sobre el juego no contiene una definición. El diccionario de la Lengua Española (edición 1992) define la rifa como 'juego que consiste en sortear una cosa entre varias personas' pero no resulta muy clarificador en orden a distinguirlo del concepto de lotería ya que define la lotería como 'especie de rifa que se hace con mercaderías, billetes, dinero y otras cosas con autorización pública'. El Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio , 6 y 26 de octubre , 2 de noviembre y 20 de diciembre de 1994 , 1 de febrero , 30 de abril y 3 de mayo de 1995 u 1 , 2 , 3 , 6 , y 7 de febrero de 1996 ha declarado que 'el artículo 2.1 del Real Decreto 1067/1981 incluye dentro de su reglamentación el juego que mediante la adquisición de boletos a cambio de un precio cierto, pueda obtenerse el premio en metálico indicado en los mismos, estableciendo el párrafo siguiente la prohibición de cualquier modalidad de juego mediante boletos, que con el mismo o distinto nombre, sea similar al descrito en el párrafo precedente.

Es claro que la venta de cupones -boletos- mediante un precio cierto y determinado, con los que se obtiene un premio en metálico si el número en ellos consignado coincide con los números premiados en el sorteo de la ONCE, constituye indiscutiblemente una de las modalidades de juego descritos en el art. 2 del Real Decreto 1067/1981 , en cuyoart. 4.º se exige para la venta de tales boletos o cupones la obtención propia de la correspondiente autorización administrativa, boletos, además, que según elartículo 12deberán ser oficialmente expedidos por el Ministerio de Hacienda, reputándose, según elart. 18, infracciones a dicho Reglamento, entre otras, la fabricación y distribución de boletos sin la debida autorización previa administrativa y la venta de boletos distintos de los oficiales o en establecimiento no autorizado.'

Por tanto conforme a estas sentencias del Tribunal Supremo la venta de cupones en combinación con el sorteo de la ONCE no es una rifa ya que el Tribunal Supremo considera conforme a derecho las resoluciones del Ministerio del Interior que impusieron sanciones de multa por venta de cupones en combinación con el sorteo de la ONCE, por considerarse, infracción de lo dispuesto en los artículos 1,2.2y12 del Real Decreto 1067/1981 que expresamente excluye de su regulación las rifas y tómbolas.

TERCERO: Hay que tener en cuenta que en materia de juegos de azar existe un interés administrativo que justifica la exigencia de autorización o en su caso concesión administrativa para la realización de dicha actividad. Por ello la disposición adicional 18.1 de la Ley 46/1985 establece que '....se entiende prohibida la circulación, comercio, tenencia o producción de billetes, boletos, sellos, cartones, resguardos, máquinas o cualquier otro elemento, incluso técnico o informático, que constituya soporte en la práctica de juegos de azar, sorteos, loterías, rifas, tómbolas, quinielas, combinaciones aleatorias y, en general, todas aquellas actividades en las que se arriesguen cantidades de dinero u objetos económicamente evaluables en forma de envites o traviesas sobre resultados.'

Dos. Quedan excluidos de lo dispuesto en el apartado anterior los elementos a que se alude en el mismo cuando las actividades realizadas estén relacionadas con los siguientes juegos:

a) Los de puro pasatiempo o recreo constitutivos de usos sociales de carácter tradicional o familiar, tanto en su forma como en su cuantía, siempre que no sean objeto de explotación lucrativa por los jugadores u otras personas.

b) Aquellos cuya organización o celebración estuviera autorizada en cada caso por los Organismos competentes y que se desarrollen con estricta sujeción a la autorización concedida.

c) Los organizados o gestionados por el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado.

d) Los sorteos autorizados a la Organización Nacional de Ciegos Españoles'.

El Tribunal Constitucional ha abordado en diversas sentencias referidas a conflictos en materia de regulación del juego de azar entre el Estado y las Comunidades Autónomas el tema del monopolio de Loterías y el régimen de autorizaciones administrativas ( SSTC 163/94 y 164/94 de 26 de mayo y 171/1998 de 23 de julio ) y no ha advertido inconstitucionalidad alguna respecto del régimen monopolístico'exart 149.1.14 de la CE , corresponde al Estado en razón de su naturaleza de fuente de la Hacienda estatal, la gestión del Monopolio de la Lotería Nacional y con el la facultad de organizar loterías de ámbito nacional, así como en cuanto suponen una derogación de la prohibición monopolística establecida a favor del Estado, el otorgamiento de las concesiones o autorizaciones administrativas para la celebración de sorteos, loterías, rifas, apuestas y combinaciones aleatorias solamente cuando su ámbito se extienda a todo el territorio del Estado'.

En la misma línea se ha pronunciado la Sala Tercera del Tribunal Supremo (SSTS de 10 de noviembre de 1987 y 8 de noviembre de 1998 ) señalando que el monopolio no pugna con el principio de igualdad entre los ciudadanos.

CUARTO: Este régimen del monopolio no impide la autorización específica a otras entidades como es el caso de la ONCE para la organización de sus propios sorteos. Sobre la arbitrariedad alegada por la recurrente, la sentencia apelada explica suficientemente que la entidad recurrente y la ONCE son entidades o instituciones totalmente distintas en cuanto a su naturaleza jurídica, lo que justifica la existencia de una diferencia de trato entre ambas organizaciones. La ONCE es una corporación de derecho público de carácter social, que desarrolla su actividad en todo el territorio del Estado, bajo el protectorado ejercido por el Ministerio de Asuntos Sociales, de acuerdo con los RD 1041/1981, de 22 de mayo, 2385/1985, de 27 de diciembre y 358/1991, de 15 de marzo, que contienen las normas esenciales sobre su régimen jurídico, al tiempo que el TC, en sentencia 171/1998 , ha dicho que la ONCE aparece configurada como una organización de base asociativa que, además de atender a la consecución de fines privados propios de los miembros que la integran, participa en cuanto corporación de derecho público en el desempeño de funciones públicas o de interés público, en aquellos supuestos concretos en los que la Administración le delega su ejercicio. Por el contrario, la apelante es una asociación de carácter privado, cuyos órganos de gobierno gozan de amplia autonomía y no dependen ni se someten a protectorado público, y sus fondos económicos son de carácter particular y de libre disposición, y no son objeto de control económico o financiero por parte de la Administración.

En este sentido la exposición de motivos del anteproyecto de la Ley del Juego establece que 'El gran volumen de juego asociado a las loterías, así como la posibilidad de que el carácter de documentos de pago al portador de sus boletos y billetes, pueda ser empleado como instrumento de blanqueo de capitales, requiere una reserva de esta actividad a determinados operadores, públicos o privados, que han de quedar sujetos a un estricto control público, asegurándose de este modo la protección de los intereses del Estado contra los riesgos de fraude y criminalidad, evitando asimismo los efectos perniciosos del juego sobre los consumidores. En este sentido, se hace plenamente necesario mantener la reserva en exclusiva de la actividad del juego de loterías de ámbito estatal o superior al de una Comunidad Autónoma a favor de la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado y de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), como operadores de juego que vienen explotando de forma controlada hasta la fecha estas loterías'.

Por último indicar que sobre la autorización para la celebración de sorteos por parte de diversas organizaciones de discapacitados se ha pronunciado de forma reiterada esta Sala declarando la conformidad a derecho de las resoluciones administrativas que deniegan dicha autorización: 16 de marzo de 2004 (apelación 100/2003), 26 de mayo de 2004 (apelación 32/2004) y 10 de marzo de 2005 (apelación 12/05), 26 de abril de 2006 (apelación 73/04) 18 de junio de 2006 (apelación 33/06), 11 de octubre de 2006 (apelación 39/06) 7 de febrero de 2007 (apelación 55/06) ,20 de abril de 2007 (apelación 3/07), 6 de julio de 2007 (apelación 16/07), 16 de noviembre de 2007 (apelación 13/2007), 30 de enero de 2008 (apelación 38/07), 4 de febrero de 2008 (apelación 53/2007), 17 de junio de 2009 (apelación 24/2009), 23 de febrero de 2010 (4/10), 16 de diciembre de 2010 (62/2010), 10 de febrero de 2011 (apelación 58/2010).

QUINTO: En el escrito de apelación y por medio de Otrosí se solicita el planteamiento como cuestión prejudicial si el hecho de que exista en España un monopolio para el ejercicio de la actividad de lotería como consecuencia del cual solo la LAE y la ONCE pueden prestar ese servicio supone una restricción a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios reconocidos en los artículos 43 CEy49 CE .

Los Tribunales cuya decisión no es susceptible de ulterior recurso no están obligados a plantear la cuestión prejudicial siempre y en cualquier caso: tienen la facultad de plantearla si se cumplen estos requisitos: que se suscite ante un Juez interno una cuestión relativa a la interpretación de una norma comunitaria; que dicha cuestión surja en el marco de un litigio pendiente ante el Juez o Tribunal; que para poder emitir su fallo el Juez Nacional necesite que el TJCE se pronuncie con carácter previo sobre la interpretación de una norma comunitaria. Como señala la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de septiembre de 2010 en el asunto C -409/06 (Winner Wetten GMBH) '36. En el marco del procedimiento establecido en el artículo 276 TFUE corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia'.

En este caso no es procedente plantear una cuestión prejudicial ya que no existe duda que la normativa de un Estado que somete la organización y la promoción de los juegos de azar a un régimen de exclusividad autorizando sólo a determinados organismos a realizar los mismos supone una restricción a la libertad de prestación de servicios garantizada por el artículo 49 CE . Así lo ha declarado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en varias sentencias: Sentencia TJCE (Sala Segunda), de 3 junio 2010 Ladbrokes Betting & Gaming y Ladbrokes Internacional, cuestión prejudicial. Asunto C-núm. C-258/2008, sentencia TJCE (Sala Segunda), también de 3 junio 2010 Sporting Exchange, cuestión prejudicial. Asunto C-núm. C- 203/2008 , sentencia TJCE Luxemburgo (Gran Sala), de 8 septiembre 2009 Liga Portuguesa de Futebol Profissional y Baw International Cuestión prejudicial. Asunto C-42/2007.

No obstante ello se admiten determinadas excepciones que justifican las restricciones a la libertad de prestación de servicios. Así la sentencia TJCE de 3 de junio de 2010 asunto C-203/2008 ya citada establece lo siguiente:

26 'El artículo 46 CE(RCL 1999205 ter), apartado 1, admite las restricciones justificadas por razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha admitido una serie de razones imperiosas de interés general que pueden justificar también las citadas restricciones, como los objetivos de protección de los consumidores, lucha contra el fraude y prevención tanto de la incitación al gasto excesivo en juego como de la aparición de perturbaciones en el orden social en general (sentencia Liga Portuguesa de Futebol Profissional y Bwin International [ TJCE 200954], antes citada, apartado 56) y en el apartado 59 indica que ' las restricciones a la libertad fundamental consagrada en el artículo 49 CE derivadas específicamente de los procedimientos de concesión y renovación de una licencia en favor de un operador único, como las controvertidas en el litigio principal, pueden considerarse justificadas si el Estado miembro de que se trata decide otorgar o renovar la licencia a un operador público cuya gestión esté sometida a la vigilancia directa del Estado o a un operador privado sobre cuyas actividades los poderes públicos puedan ejercer un estrecho control (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de septiembre de 1999, Läärä y otros, Convenio Colectivo de Empresa de CITA TABACOS DE CANARIAS, S.L./97 , Rec. p. I-6067, apartados 40 y 42, y Liga Portuguesa de Futebol Profissional y Bwin International, antes citada, apartados 66 y 67).

27. En este contexto, las particularidades de orden moral, religioso o cultural, así como las consecuencias perjudiciales para el individuo y la sociedad que, desde un punto de vista moral y económico, llevan consigo los juegos y las apuestas pueden justificar la existencia, en favor de las autoridades nacionales, de una facultad de apreciación suficiente para determinar las exigencias que implica la protección de los consumidores y del orden social ( sentencias de 6 de noviembre de 2003, Gambelli y otros, C-243/01, Rec. p. I-13031, apartado 63, y de 6 de marzo de 2007, Placanica y otros, C-338/04 , C-359/04 y C-360/04, Rec. p. I-1891, apartado 47).

28. Los Estados miembros son libres para determinar, según su propia escala de valores, los objetivos de su política en materia de juegos de azar y, en su caso, para definir con precisión el grado de protección perseguido. Sin embargo, las restricciones que impongan deben cumplir los requisitos que se derivan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en relación con su proporcionalidad (véanse, en este sentido, las sentencias antes citadas Placanica y otros [TJCE 20071], apartado 48, y Liga Portuguesa de Futebol Profissional y Bwin International [TJCE 200954], apartado 59).

29. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales comprobar si las normativas de los Estados miembros responden efectivamente a objetivos que puedan justificarlas y si las restricciones que imponen no resultan desproporcionadas en relación con dichos objetivos (sentencias antes citadas Gambelli y otros [TJCE 2003 69], apartado 75, y Placanica y otros apartado 58). '

En definitiva, como dijimos en nuestra sentencia de 16 de diciembre de 2010 dictada en el recurso 62/2010 los juegos de azar no han sido aún armonizados por la normativa comunitaria, y por lo tanto los Estados Miembros pueden no sólo establecer los objetivos de su política en la materia sino que pueden establecer el grado de protección que estimen necesario, incluso restringiendo la libertad de prestación de servicios garantizada en el Tratado, con fundamento en la protección del interés general, con la única limitación de que tales restricciones sean proporcionadas y guarden coherencia con la finalidad que se busca con las mismas.

Teniendo en cuenta estos criterios se considera que en este caso los objetivos dirigidos a garantizar la protección de los consumidores y evitar el fraude pueden considerarse razones de interés general que justifiquen la denegación de la autorización para la celebración por parte de la OID de un sorteo de ámbito nacional similar a la lotería tal como se apunta en la resolución recurrida, siendo por otra parte esos los motivos que según el anteproyecto de la Ley de regulación del juego han llevado a mantener en el mismo la reserva en exclusiva de la actividad del juego de loterías de ámbito estatal o superior al de una Comunidad Autónoma a favor de la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado y de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), como operadores de juego que vienen explotando de forma controlada hasta la fecha estas loterías.

Cita el recurrente la Sentencia Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Luxemburgo (Sala Primera), de 6 octubre 2009Comisión/España. Recurso de Incumplimiento. Asunto C-153/2008. Dicha sentencia declara que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 49 CE y delartículo 36del Acuerdo EEE al mantener en vigor una legislación fiscal que exime de impuestos los premios obtenidos al participar en las loterías, juegos y apuestas organizados en el Reino de España por determinados organismos públicos y entidades establecidos en dicho Estado miembro y que ejercen actividades de carácter social o asistencial sin ánimo de lucro, sin aplicar la misma exención a los premios de las loterías, juegos y apuestas organizados por organismos y entidades establecidos en otro Estado miembro de la Unión o del Espacio Económico Europeo que ejerzan actividades del mismo tipo. Esta sentencia no modifica los razonamientos expuestos ya que en el caso examinado por la sentencia (exención fiscal de los premios de los sorteos de la LAE, Comunidades Autónomas Cruz Roja y ONCE) se considera que esa restricción a la libre prestación de servicios no está justificada ya que los objetivos perseguidos por el legislador no pueden calificarse de razones de orden público ni respetan el principio de proporcionalidad siendo el supuesto a analizar en este recurso distinto y viene referido a si es conforme a derecho la denegación de autorización de la celebración de un sorteo por parte de una organización.

A ello hay que añadir tal como indica la resolución recurrida que la OID presentó el 9 de septiembre de 1999 denuncia ante la Comisión Europea con objeto de que iniciase contra el Reino de España un procedimiento por el incumplimiento del Tratado de la Comunidad Europea al entender que la legislación española en material de juegos de azar es incompatible con la normativa comunitaria. Con fecha 19 de octubre de 1999 la Comisión resolvió que no había lugar a iniciar un procedimiento por infracción contra España. Por otra parte el apartado 58 de la sentencia TJCE de 3 de junio de 2010 asunto C-203/2008 señala 'las restricciones a la libertad fundamental consagrada en el artículo 49 CE derivadas específicamente de los procedimientos de concesión y renovación de una licencia en favor de un operador único, como las controvertidas en el litigio principal, pueden considerarse justificadas si el Estado miembro de que se trata decide otorgar o renovar la licencia a un operador público cuya gestión esté sometida a la vigilancia directa del Estado o a un operador privado sobre cuyas actividades los poderes públicos puedan ejercer un estrecho control (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de septiembre de 1999, Läärä y otros, Convenio Colectivo de Empresa de CITA TABACOS DE CANARIAS, S.L./97 , Rec. p. I-6067, apartados 40 y 42, y Liga Portuguesa de Futebol Profissional y Bwin International, antes citada, apartados 66 y 67)'.

CUARTO: A la vista de la fundamentada exposición de la Audiencia Nacional, que concluye afirmando que no conculca el derecho comunitario la exigencia a la OID de la mencionada autorización administrativa, considerando innecesario el planteamiento de la cuestión prejudicial, la Sala no puede sino denegar dicha solicitud, que por otra parte se sostenía exclusivamente sobre la Sentencia del Tribunal de Justicia de la CE de 6 de marzo de 2007 , que analiza varias cuestiones prejudiciales planteadas por diversos Tribunales italianos que no son extrapolables al supuesto de autos, dado que el Estado italiano no ejerce el monopolio sobre los juegos de azar.

QUINTO: Finalmente solicita el recurrente que se plantee una cuestión prejudicial en relación a la exclusión del Régimen de la Seguridad Social de entidades que no han podido obtener concesiones o autorizaciones para la celebración de sorteos.

Dicha petición no se sostiene en argumentación jurídica alguna, a salvo de la invocación genérica de la libertad de establecimiento y de libre prestación de bienes y servicios, considerando la Sala que resulta ocioso su planteamiento, pues partiendo de la premisa básica de que no es contrario al derecho comunitario la normativa nacional que exige dicha autorización administrativa , la Tesorería de la Seguridad Social viene obligada, ante la carencia de ésta, a cancelar el código de cuenta de cotización de la recurrente, pues la O.N.D.E.E. no reúne los requisitos necesarios para ostentar la condición de empresario por tal motivo ni , por ende, puede dar de alta a sus trabajadores en la Seguridad Social.

SEXTO: De conformidad con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y apreciando la Sala la concurrencia en el presente supuesto de dudas razonables y serias de derecho no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación promovido por la representación deO.N.D.E.E.contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Santander de fecha 12 de mayo de 2011 , cuyo parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por O.N.D.E.E. frente a la Tesorería General de la Seguridad Social y frente a Adoracion y Evaristo , declarando ajusta a Derecho la resolución recurrida. Sin costas', sin que haya lugar al planteamiento de la cuestión prejudicial solicitada por la apelante.

Sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.