Sentencia Administrativo Nº 165/2014, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 11/2014 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00165/2014

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA, INTEGRADA POR LOS ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS DEL MARGEN, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HA DICTADO LA SIGUIENTE:

SENTENCIA NÚM. 165

PRESIDENTE:

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO

DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU/

En Cáceres a veintitrés de septiembre de dos mil catorce.

Visto el recurso de apelación nº 11de 2014, interpuesto por los apelantes: AGRUPACIÓN DE INTERÉS URBANÍSTICO 'PALOMAS' DEL SECTOR SUB-CC-9.2-4 DE BADAJOZ (AIU),y el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ,representados por la Procuradora Doña Marta Gerona del Campo y Doña María de los Ángeles Bueso Sánchez, respectivamente, siendo partes apeladas ; AGRUPACIÓN DE INTERÉS URBANÍSTICO 'PALOMAS' DEL SECTOR SUB-CC-9.2-4 DE BADAJOZ (AIU),y el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ, contra: la Sentencia nº 164/2013 dictada el 16/10/2013 por la Magistrada del Juzgado Nº 2 de Badajoz, en sus autos PO 344/2012, que estimando el recurso interpuesto por la A.I.U 'PALOMAS' del Sector SUB-CC-9.2.4, declaró nulas de pleno derecho las dos condiciones impuestas por el Ayuntamiento de Badajoz para proceder a la aprobación del Proyecto de Reparcelación del mencionado Sector. Cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Badajoz, se remitió a esta Sala el Procedimiento Ordinario número 344/2012, en cuyo proceso recayó sentencia estimatoria.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte actora y demandada, dando traslado a la representación de las contrapartes, oponiéndose al recurso de apelación la parte actora y demandada.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó rollo de apelación, se tuvo personadas a las partes comparecientes, y se señaló día para la votación y fallo del presente recurso, llevándose a efecto en el fijado.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Don CASIANO ROJAS POZO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a la consideración de la Sala en esta ocasión, por la vía del recurso de apelación, la Sentencia nº 164/2013 dictada el 16/10/2013 por la Magistrada del Juzgado Nº 2 de Badajoz, en sus autos PO 344/2012, que estimando el recurso interpuesto por la A.I.U 'PALOMAS' del Sector SUB-CC-9.2.4, declaró nulas de pleno derecho las dos condiciones impuestas por el Ayuntamiento de Badajoz para proceder a la aprobación del Proyecto de Reparcelación del mencionado Sector.

La primera condición consistió en ' Introducir en el Proyecto de Reparcelación las CUOTAS DE URBANIZACIÓN, correspondiente al 7 por 100 del aprovechamiento que excede del 90% del aprovechamiento medio del sector y que no tendrán que ser compensados a la AUI en los sectores excedentarios, previo pago de las correspondientes obras de urbanización y que ahora tendrá que sufragar el Ayuntamiento'.

La sentencia de instancia afirma en su fundamento primero que el recurso sobre esta exigencia o condición se basa ' en que la misma carece de cobertura legal, porque exceden de las obligaciones que contempla la legislación urbanística y el Plan General Municipal de Badajoz'. Y en el fundamento segundo, después de transcribir parte de la Disposición Preliminar de la LESOTEX y su artículo 14.1.2 en sus apartados e) y f), los artículos 3.3.9 y 4.7.9 del PGM y el artículo 16 del RDL 2/2008, de 20 de junio , confirma este planteamiento al decir que ' Los apartados del precepto trascrito (se refiere al artículo 14.1.2 de la LESOTEX ) lo que no parecen prever es la obligación de costear obras de urbanización en otra actuación urbanizadora o, al menos no es la conclusión que nosotros sacamos de la lectura de los mismos', y que ' Ninguno de los preceptos del PGM establece o prevé la carga que el Ayuntamiento de Badajoz impone a la entidad demandante de tener que costear los gastos de urbanización del 7% del Aprovechamiento Medio del área de Reparto que no tiene cabida en el Sector', concluyendo que la mencionada exigencia ' choca frontalmente con la legislación que hemos referido y carece de cobertura legal, pues ni el PGM, ni la LESOTEX, ni el RDL 2/2008, de 20 de junio, prevén una posibilidad como la que contempla el Ayuntamiento de Badajoz al respecto'.

La demanda rectora de estos autos, efectivamente, sostenía la nulidad de pleno derecho de esta exigencia por falta de cobertura normativa (dedica a ello el fundamento jurídico material cuarto). Pero también argumentaba que suponía 'una vulneración del Principio de Justa Distribución de Beneficios y Cargas', dedicando a ello todo el fundamento jurídico material quinto. Y la Sentencia responde a ello en los dos últimos párrafos de su fundamento tercero, razonando que ' no vamos a entrar en dicha cuestión porque los fundamentos y argumentos expuestos en esta resolución son suficientes para considerar que la demanda debe ser estimada, y eso tanto si consideramos que las cargas impuestas son excesivas como si entendemos que son adecuadas y proporcionadas, por lo que no vamos a incidir sobre ello, pues en nada va a modificar la resolución de fondo'.

Interesa destacar a este respecto que la demanda (como decimos en su fundamento de derecho material quinto) defiende la vulneración del principio de justa distribución de beneficios y cargas, pero no tanto por la imposición de la condición o exigencia que analizamos, sino por el error que comete a su juicio el Plan General Municipal, en el área de reparto que nos ocupa, al fijar una desigual adscripción de las superficies de los suelos destinados a los Sistemas Generales de la Ciudad entre los distintos Sectores de la misma. En el escrito de conclusiones de la actora se muestra con toda claridad lo que decimos. Y sin embargo, en ningún momento se impugna indirectamente dicho PGM para que nos pronunciemos sobre esa desigual adscripción, y no se nos solicita en el suplico de la demanda que fijemos una nueva. La consecuencia de ello es que el análisis de la condición controvertida debe limitarse a un análisis de legalidad (si tiene o no cobertura legal) sin entrar a estudiar si, además, supone una violación del principio de justa distribución, pues, como decimos, la supuesta vulneración no deriva de ella sino de otra cuestión totalmente distinta (la desigual adscripción entre Sectores de los Sistemas Generales), que, además, no es objeto de controversia en el recurso de apelación.

La defensa del Ayuntamiento defiende la existencia de cobertura legal para imponer la condición controvertida, en base, fundamentalmente, a las consideraciones contenidas en el 'INFORME TÉCNICO QUE EMITE EL ARQUITECTO JEFE DE COORDINACIÓN Y GESTIÓN URBANÍSTICA DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ', elaborado expresamente para contestar a los argumentos contenidos en la demanda, y que se aporta a los autos como el documento nº 8 de los acompañados a la contestación. Este informe es propuesto formalmente como informe pericial en el otrosí segundo de la contestación, solicitando la citación del perito para ratificación, dictándose providencia con fecha 21/05/2013 en la que se admite su consideración como tal informe pericial, considerando innecesaria su ratificación en sede judicial, extremo éste que fue confirmado por auto de fecha 22/07/2013, en virtud de recurso de reposición interpuesto por la actora en escrito de fecha 31/05/2013

Por su parte la actora propuso como prueba, en cuanto ahora interesa, la pericial judicial, que fue rechazada por providencia de fecha 21 de mayo de 2013 'por no estar propuesta ni delimitada en legal forma', criterio éste que fue aceptado por la actora al no presentar recurso de reposición contra esta decisión.

SEGUNDO.- Planteado de esta forma el conflicto contra la primera condición impuesta por el Ayuntamiento de Badajoz para aprobar el Proyecto de Reparcelación del Sector que nos ocupa, consideramos necesario comenzar exponiendo que pese que estamos ante una cuestión de legalidad (decidir si dicha imposición tiene o no cobertura legal), es evidente que tiene un sustrato técnico, que determina la conveniencia de que los órganos judiciales nos apoyemos en el auxilio de los profesionales en la materia, especialmente arquitectos especialistas en urbanismo. Basta la simple lectura de los distintos escritos que componen los autos para acreditarlo.

La juzgadora de instancia reconoce implícitamente este carácter técnico de la controversia cuando comienza su fundamento segundo diciendo que ' Una vez más, lo que es casi frecuente en los últimos tiempos, nos vemos obligados a pronunciarnos sobre cuestiones y problemas urbanísticos complejísimos, casi ininteligibles en ocasiones...'.

Pese a ello, el conflicto es resuelto por la Juzgadora sin acudir al asesoramiento técnico existente en los autos, o mejor, sin tener en cuenta en absoluto el único informe pericial que consta en ellos, y que no es otro que el que se acompaña como documento nº 8 a la contestación a la demanda, emitido por técnico no sólo especialista en la materia, sino, además, por el máximo responsable de la elaboración del vigente PGM, lo que le hace especialmente cualificado para informar sobre la controversia.

Y frente a este informe técnico la parte actora no ha realizado la actividad procesal precisa para que en los autos hubiera otro informe técnico que apoyara su planteamiento, siendo ello de su exclusiva responsabilidad, pues no lo aportó con la demanda, y, pese a solicitarlo por otrosí a la misma, se aquietó a la decisión judicial de rechazarlo por mal planteamiento.

Así las cosas, es evidente que la Magistrada de instancia puede resolver el conflicto en contra del criterio del único informe pericial existente en autos, pero no es menos evidente que, al menos, debió exponer en sus razonamientos los motivos que le llevaron a no aceptarlo. Y, sin embargo, no se menciona su existencia, ni se analiza su contenido, en ningún momento.

Por otra parte, es cierto que no nos encontramos ante un informe emitido por funcionario público en el ejercicio de sus funciones (no parece que lo sea el realizar informes para contestar a los argumentos de una demanda), con lo que no tiene la presunción de acierto que hemos reconocido en multitud de ocasiones, pero no es menos cierto que formalmente es una prueba pericial (la única), que para soslayar su criterio es preciso un mínimo esfuerzo argumental que no ha existido en esta ocasión, y que, ante la tesitura de tener que optar entre el planteamiento del Arquitecto Jefe del Ayuntamiento o el criterio del letrado de la actora, para la Sala no existe duda que debe prevalecer el primero.

Ello determinaría, por sí sólo, la estimación del recurso de apelación sobre la primera condición.

TERCERO.- Pero es que, por otra parte, la Sala comparte el criterio del Arquitecto Jefe de Coordinación y Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Badajoz de que la imposición que analizamos tiene cobertura normativa y no hace otra cosa que plasmar el principio de justa distribución entre beneficios y cargas.

En primer lugar, no es inusual, ni mucho menos, que un sector concreto de un Área de Reparto resulte deficitario, en términos de aprovechamiento, respecto de otro u otros de la misma Área, con lo que se dificulta la gestión al tener que localizar, dentro de la misma, los terrenos donde pudiera otorgarse el déficit existente, sabiendo que para que esto ocurra tiene que haber otros excedentarios, que es cabalmente lo que sucede en el caso que analizamos. De tal forma que no podemos aceptar el planteamiento de sustenta la demanda, pues analiza la controversia como si cada Sector fuera un compartimento estanco respecto del resto de Sectores que componen el Área de Reparto que nos ocupa. Y es que la Disposición Preliminar de la LESOTEX claramente determina que es el área de reparto el espacio de suelo delimitado que el Planeamiento que debe tener en cuenta para una más justa y racional gestión de la ejecución del mismo.

Sentado ello, el planteamiento de la demanda conlleva el incumplimiento del deber de entregar ' La superficie de suelo libre de cargas de urbanización precisa para materializar el diez por ciento del aprovechamiento del sector que corresponde a la Administración' que se establece en el artículo 31.2 b) de la LESOTEX, pese a que han conseguido la totalidad del aprovechamiento lucrativo a que tenían derecho (hecho incontrovertido), y ello por no tener en cuenta que al haber optado por la posibilidad que les otorga el artículo 3.3.9 de las Normas Urbanísticas del PGUO (ceder al Ayuntamiento solamente la diferencia entre el 90% del Aprovechamiento Medio del área de Reparto y el aprovechamiento Medio del Sector) no han tenido que ser compensados en los sectores excedentarios y, por tanto, no han asumido la carga que supone los costos de urbanización que les correspondería en tales sectores, carga que tendrá que ser sufragada por el Ayuntamiento, pues es obvio que los mismos (los excedentarios) deben ceder sólo el 10% del Aprovechamiento del Sector libre de cargas de urbanización, pero no los excedentes.

En resumen, y trascribiendo las claras palabras del recurso de apelación ' Si aplicásemos lo señalado al supuesto debatido, resulta que se ha cedido en el Proyecto de Reparcelación 5.869,95 ua., libres de cargas de urbanización, cuando tenían que haber cedido 19.560,32 ua., es decir, 13.690,36 ua de menos, cuya cantidad, en estricta aplicación de la legislación, en realidad tendrían que haberla hecho efectiva en los sectores excedentarios mediante la asunción de la correspondiente carga de los costes de urbanización. Lo que se exige por el Ayuntamiento en el Proyecto de Reparcelación es que los titulares compensen al Ayuntamiento en los costos de urbanización que en aplicación de la legislación urbanística tendrían que haber asumido los titulares de los terrenos y que ahora deberá asumir el Ayuntamiento, puesto que será el beneficiario de las unidades que ya no deben ser compensadas.'.

Casi con idéntica redacción, la Resolución del Pleno del Ayuntamiento de Badajoz de 13/02/2012 estableció que: ' Conforme al PLAN PARCIAL aprobado, el aprovechamiento medio del SECTOR es INFERIOR al aprovechamiento medio del Área de Reparto, contemplando que el aprovechamiento subjetivo de los titulares de los terrenos incluidos en el sector sea del 90% del aprovechamiento medio del área de reparto donde resulten incluidos, lo que supone el 3% del aprovechamiento medio del sector, SIENDO ESO VIABLE conforme a lo establecido en el art. 3.3.9 del Plan General Municipal. Consecuentemente, al NO TENER QUE SER COMPENSADO el sector con aprovechamientos urbanísticos de otros sectores excedentarios, DEBERÁ SUFRAGARSE por la AIU los GASTOS de URBANIZACIÓN correspondientes al 7% del aprovechamiento del sector, al igual que le hubiere correspondido de materializarse aquel aprovechamiento en SECTORES EXCEDENTARIOS, lo cual, a su vez, deberá REFLEJARSE en el correspondiente proyecto de Reparcelación'.

Por tanto, la condición exigida por el Ayuntamiento de Badajoz tiene pleno respaldo normativo y, consecuentemente, no supone, en sí misma y por sí sola, una violación del principio de justa distribución de cargas y beneficios. Otra cosa es que, como queda dicho, la actora considere que esa violación existe por otros motivos distintos que quedan fuera del debate.

CUARTO.- En cuanto a la segunda condición, la Sala tampoco puede compartir los argumentos de la sentencia de instancia, pues supone asumir la tesis puramente formalista que subyace en el planteamiento de la demanda.

En efecto, la actora pretende llevarnos a un conflicto puramente formal entre el artículo 43.3.c).2ª de la LESOTEX (' Acreditación de la titularidad y situación de las fincas iniciales mediante certificación del Registro de la Propiedad de dominio y cargas ') y el artículo 103.1 del Reglamento de Gestión Urbanística aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto (' Los propietarios y titulares de derechos afectados por la reparcelación están obligados a exhibir los títulos que posean y declarar las situaciones jurídicas que conozcan y afecten a sus fincas'), que en modo alguno son contrapuestos sino complementarios.

En realidad, lo importante es determinar, a los efectos del Proyecto de Reparcelación, quien resulta acreditado como titular o propietario de los terrenos en conflicto (en este caso los ocupados por el CANAL DE AGUAS DEL GÉVORA), para lo cual se deben tomar en consideración todos los elementos probatorios que estén a disposición de las partes.

Pero es que, en cualquier caso, para la Sala la titularidad del Ayuntamiento de Badajoz sobre los terrenos que en su día sirvieron para la construcción del mencionado Canal aparece como palmaria e indiscutible (obviamente a los limitados efectos que nos interesan y sin perjuicio del resultado definitivo de la acción declarativa de dominio que pudiera plantearse en la jurisdicción civil) de la certificación del Registro de la Propiedad si tenemos en cuenta los siguientes hechos reflejados en ella:

a) Se concede autorización para la construcción del canal derivado de los ríos Gévora y Zapatón, a fin de servir, entre otra finalidad, a 'abastecer de aguas potables' a la ciudad de Badajoz (artículo primero), para lo cual se declaró de utilidad pública dicha construcción, a los efectos de expropiación forzosa (artículo segundo).

b) La concesión se estableció a perpetuidad, sin mención alguna al derecho de los propietarios (artículo catorce).

c) Se describen pormenorizadamente cada uno de los tramos del trayecto, haciendo constar en ellos que los propietarios de los terrenos fueron indemnizados por el terreno ocupado para la construcción del canal.

d) La descripción del trayecto nº 18 es del siguiente tenor: ' Desde los quince mil ciento treinta y tres metros del origen hasta el diez y seis mil ochocientos sesenta y ocho sigue construido el Canal en la DEHESA000 propiedad del Señor Carlos Miguel al que se le indemnizó la superficie de veinte mil ochocientos cincuenta metros cuadrados que se le ocupan con este trayecto número diez y ocho de mil setecientos treinta y cinco metros de longitud '. Y el trayecto siguiente es en la suerte llamada 'Palomillas', de la propiedad de Don Arturo , que fue igualmente indemnizado. Y a este respecto debemos recordar que la A.I.U toma el nombre de 'Palomas' 'en atención al nombre primitivo de la finca de donde proceden las parcelas aportadas', según el Proyecto de Reparcelación.

e) Por escritura pública de fecha 29/01/1946 el Ayuntamiento de Badajoz adquiere la totalidad de la empresa 'Aguas de Gévora', 'con todo el patrimonio perteneciente a la misma', incluidos, por tanto, todos los terrenos que fueron expropiados, previa la correspondiente indemnización, para la construcción del canal.

A la vista de ello cabe preguntarse qué facultades dominicales les queda a los propietarios del terreno sobre la franja del mismo donde se construyó el canal, cuando fueron debidamente indemnizados por ello y la concesión del derecho a disponer del agua que discurría por él era a perpetuidad.

Por otra parte, la descripción de las fincas incorporadas a la A.I.U no hace sino confirmar la sustantividad registral de los terrenos ocupados por el Canal de Aguas de Gévora, como por ejemplo la descripción de la Finca 3.1 Rústica, propiedad de 'Huerta Palomas S.A' que tiene como linde Sur dicho Canal (en la finca 3.2 supone su linde Norte). En la descripción de la finca propiedad de 'Construcciones Nuria S.A.' aparece como linde Norte 'con resto de finca matriz de la que procede, de 'Conversiones Agrarias Extremeñas S.A.', de la que la separa el canal de agua de Gévora, que está dentro del resto de la finca matriz'.

Por tanto, tampoco podemos aceptar la sentencia de instancia sobre esta condición impuesta por el Ayuntamiento de Badajoz.

QUINTO.- En cuanto al recurso de apelación planteado por la defensa de la A.I.U, quedan sin objeto, dada la estimación total del recurso de apelación presentado por la defensa del Ayuntamiento, los argumentos de incongruencia respecto de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda.

Y en cuanto a la incongruencia al fijar indebidamente la cuantía como indeterminada, la Sala entiende que, al conllevar la estimación del recurso de apelación del Ayuntamiento la condena en costas a la A.I.U de las causadas en la primera instancia (no estimamos que existan dudas de hecho o de derecho que justifique otro pronunciamiento) y haber defendido el letrado de la Corporación la corrección de la determinación de la cuantía como indeterminada, estimar el recurso de apelación supondría una reforma peyorativa, prohibida en nuestro ordenamiento jurídico.

SEXTO.- En cuanto a las costas no se hace pronunciamiento sobre las de esta segunda instancia al haber sido aceptado el recurso de apelación presentado por el Ayuntamiento de Badajoz y rechazado el de la recurrente por las circunstancias excepcionales expuestas en el fundamento anterior. Las de la primera instancia se imponen a la actora por aplicación del principio del vencimiento al no concurrir dudas de hecho ni de derecho que justifique otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en nombre de su MAJESTAD EL REY

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el letrado del Ayuntamiento de Badajoz contra la Sentencia nº 164/2013 dictada el 16/10/2013 por la Magistrada del Juzgado Nº 2 de Badajoz, en sus autos PO 344/2012, que estimando el recurso interpuesto por la A.I.U 'PALOMAS' del Sector SUB-CC-9.2.4, declaró nulas de pleno derecho las dos condiciones impuestas por el Ayuntamiento de Badajoz para proceder a la aprobación del Proyecto de Reparcelación del mencionado Sector, cuya revocación procede al ser conformes con el ordenamiento jurídico tales condiciones y DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto a instancias de la actora, confirmando que la cuantía del recurso es indeterminada. En cuanto a las costas se imponen la de la primera instancia a la actora y no se hace pronunciamiento sobre las de la segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo que dictó la resolución impugnada que deberá acusar recibo dentro del término de diez días y déjese constancia en el rollo, procediéndose a practicar la tasación de costas de la apelación por el Sr. Secretario de la Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.