Sentencia Administrativo Nº 1650/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 625/2012 de 31 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1651/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO DE APELACIÓN N.º 625/2012

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

Dª. MARIA ROSARIO CARDENAL GOMEZ

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

En la Ciudad de Málaga, a treinta y uno de julio de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 625/12, interpuesto en nombre de Onesimo representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Alejandra Benitez Cruz, contra el auto 493/11, de 9 de diciembre , dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de Málaga en el seno de la pieza de medidas cautelares num. 168.1/11, del procedimiento abreviado número 519/11; habiendo comparecido como apelado la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MALAGA, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo reseñado en el encabezamiento dictó auto num. 493/11, de 9 de diciembre, en cuya parte dispositiva acordó no haber lugar a la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución impugnada de fecha 6 de junio de 2011, por la que se acuerda la extinción de la autorización de residencia de larga duración concedida al recurrente por resolución de fecha 27 de septiembre de 2010.

SEGUNDO .-Por medio de escrito de fecha 9 de enero de 2012 se interpuso recurso de apelación contra dicho auto, formulándose los motivos de impugnación frente al mismo y solicitando su revocación y la adopción de la medida de suspensión de la resolución impugnada.

TERCERO .-Luego que se tuvo por presentado el recurso se acordó su traslado a las apeladas, que se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la resolución apelada.

CUARTO .-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

Fundamentos

PRIMERO .-La resolución recurrida acuerda no haber lugar a la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución impugnada de fecha 6 de junio de 2011 que acuerda la extinción de la autorización de residencia de larga duración concedida al recurrente por resolución de fecha 27 de septiembre de 2010, y que es resolución que deriva de la resolución de expulsión del territorio nacional de fecha 21 de marzo de 2011 adoptada por la Sudelegación del Gobierno en Cáceres ex art. 57.2 LOEX que es a su vez consecuencia de una condena penal de la que fue objeto el recurrente por sentencia del Juzgado de lo Penal nº2 de Ceuta, por un delito contra la Salud pública.

Entiende la resolución recurrida que la solicitud de tutela cautelar no justifica los perjuicios que puedan derivar de la ejecución de la resolución impugnada, de los que resulte la perdida de finalidad del recurso y que en consecuencia debe primer el principio de ejecutividad de las resoluciones administrativas.

El recurso de apelación se funda en la perdida de finalidad legitima del recuso para el caso de pervivir eficaz la resolución extintiva impugnada durante la tramitación del procedimiento, no existe compromiso para los intereses generales por el contrario la eventual expulsión que pudiera traer consecuencia de la falta de autorización administrativa para residir pudiera comprometer de forma definitiva la tutela impetrada, y al respecto cita la existencia de vínculos personales que pudieran verse truncados por efecto de la resolución impugnada.

La Administración apelada se opone a la estimación del recurso, y solicita la confirmación de la resolución recurrida en base a sus propios fundamentos.

SEGUNDO .-En cuanto a la presencia de los requisitos que para la adopción de una medida cautelar en el seno del procedimiento contencioso administrativo exige el artículo 130 de LJCA y sus concordantes, Tal y como se ha expuesto por el Tribunal Supremo en Sentencias de fechas 14 de octubre de 2005 , o en la de 13 de mayo del mismo año , la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales ( artículos 114 y siguientes LJCA ); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( arts. 129.2 y 134.2 LJCA ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Desde una perspectiva procedimental la nueva ley apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 'in fine', al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

5ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

6ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1 ), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

7ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contra cautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).

Como viene anticipado el elemento sustancial sobre el que descansa la tutela cautelar en la regulación contenida en los artículo 129 y concordantes de LJCA es la existencia de un riesgo cierto de perdida de la finalidad legitima del recurso, que puede entenderse concurre para el caso de que la ejecución del acto administrativo impugnado apareje para el recurrente un perjuicio de imposible o muy difícil reparación, solo para este supuesto puede entenderse vencido el principio general de ejecutividad de los actos administrativos que consagran los artículos 57 y 93 de la LRJAP y PAC.

Aquí se interesa la suspensión de la ejecución la resolución impugnada de fecha 6 de junio de 2011 que acuerda la extinción de la autorización de residencia de larga duración concedida al recurrente por resolución de fecha 27 de septiembre de 2010, por los perjuicios inherentes que se ocasionarían al recurrente para el caso de ejecución inmediata del acto combatido, que no guardan proporción con los intereses generales en conflicto.

Es por lo tanto preceptivo valorar si concurren los presupuestos de la suspensión del acto administrativo, para lo cual debemos examinar la concurrencia de un perjuicio ostensible para la recurrente en caso de ejecución inmediata del acuerdo impugnado.

Tras la reforma operada por la Ley 13/1998 reguladora de la jurisdicción Contencioso Administrativa, se consagran dos regímenes diferenciados de tutela cautelar, el que podríamos denominar general que descansa en la apreciación de un peligro en la mora procesal que en términos del artículo 130 LJCA pueda hacer perder al recurso su finalidad legítima para el caso de ejecución del acto administrativo impugnado, y un régimen especial, privilegiado si se quiere, que regula el artículo 136 de LJCA en los casos en los que el recurso se dirige frente a la inactividad de la administración o frente a actividad constitutiva de vía de hecho, en estos casos lo relevante es enfatizar la naturaleza del objeto de la impugnación, su inclusión en la casuística descrita en los arts. 29 y 30 de LJCA , de modo que cuando se evidencia que no estamos ante ninguno de estos supuestos procede la denegación de la cautela solicitada. En síntesis, el régimen general de tutela cautelar hace especial hincapié en la verificación del requisito del periculum in mora, mientras que el régimen especial parece otorgar prioridad a una indiciaria acreditación de la irregular actuación administrativa, esto es, exige la concurrencia del requisito del fumus boni iuriscomo premisa para la adopción de la medida cautelar.

TERCERO.-Siguiendo estos postulados, que son los que resultan de la actualmente vigente regulación de las medidas cautelares y de la más reciente jurisprudencia que la interpreta, lo que aquí interesa para acceder a la cautela interesada por aplicación del régimen general antes expuesto es la verificación de tres requisitos relacionados a su vez con la exigencia más amplia del riesgo de mora procesal, a saber, 1) la producción de un perjuicio al recurrente consecuencia de la ejecución del acto administrativo impugnado. 2) Que este perjuicio sea irreparable o de muy difícil reparación, única situación en la que se compromete la virtualidad del recurso. 3) Que la suspensión del acto administrativo no produzca perturbación grave a los intereses generales o de terceros.

Así las cosas, partiendo de una premisa exacta expuesta por la apelante en cuya virtud el examen de la prosperabilidad de la tutela cautelar impetrada se hace depender en primer término de la concurrencia de un perjuicio grave que se asocie a la pendencia del proceso contencioso administrativo, y que sea de tal intensidad que determine la pérdida de la finalidad de éste, no es menos cierto que es necesario superar un segundo examen para acceder a la suspensión interesada, que es el que impone la letra del artículo 130.2 de LJCA , esto es, que el interés acreditado del recurrente en la suspensión del acto, por relevante que éste sea, no deba subordinarse, previa ponderación de las circunstancias de caso, al superior interés de la generalidad, o al mejor interés de un tercero.

Por lo que afecta a nuestro caso, se interesa quede en suspenso el contenido de la resolución impugnada que declaran la extinción de la autorización de residencia de larga duración, para ello se pretende la adopción de una medida cautelar de contenido positivo consistente en el reconocimiento de la virtualidad de su autorización de residencia durante la sustanciación del procedimiento.

Tiene declarado el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 13 Mar. 1999 (recurso de casación 6337/95 , fundamento jurídico segundo), 28 Abr. 1999 (recurso de casación 6741/95 , fundamento jurídico cuarto B), 4 Dic. 1999 (recurso de casación 7018/96, fundamento jurídico tercero ) y 13 Nov. 2000 (recurso de casación 10009/97 , fundamento jurídico segundo), que la antigua y tradicional doctrina jurisprudencial acerca de la no suspensión de los actos negativos ha sido superada, estando permitida la adopción de medidas cautelares positivas, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 24.1 de la Constitución y 721 de la Ley de Enjuiciamiento civil , supletoria de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tendentes a preservar la ejecución de lo resuelto en la sentencia que ponga fin al pleito, y ahora expresamente sancionadas tales medidas en el artículo 129.1 de la Ley 29/1998, de 13 Jul ., reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Ahora bien sólo en supuestos muy excepcionales y que muestren un especial arraigo familiar/personal cabrá reconocer el derecho a lograr la concesión de una medida consistente en la subsistencia del permiso de residencia durante el tiempo al que alcance el contencioso-administrativo.

Ese especial arraigo familiar/personal requiere, en la mayor parte de los casos, la tenencia de hijos menores de edad que dependan económicamente, de forma absoluta/mayoritaria, del progenitor que haya solicitado la medida cautelar.

Dos consideraciones que avalan la corrección de la resolución de instancia. De un lado la apuntada debilidad de los elementos de arraigo con nuestro país, dado que, si bien es cierto que justifica la unión matrimonial con otra ciudadana de nacionalidad marroquí con estatus de residente de larga duración, y la existencia de una hija común menor de edad, está situación familiar se ha visto trastocada de forma relevante con la condena penal a más de tres años de privación de libertad del recurrente, que determina la perdida de efectividad del vinculo a los efectos que aquí interesan, puesto que no existirá en esta tesitura la dependencia material y afectiva de la intensidad precisa para afirmar la causación de un perjuicio grave que ocasione la perdida de la finalidad del recurso. De otra parte debe de significarse que la medida cautelar de contenido positivo que aquí se solicita, por la que se consagre el statu quodel solicitante, y se impida la expulsión efectiva del mismo del territorio nacional, carece de real objeto, puesto que como es de ver en los autos, la medida de expulsión adoptada al amparo de lo dispuesto en el art. 57.2 LOEX, ha sido suspendida por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo num. 1 de Cáceres en auto de medidas cautelares de fecha 15 de julio de 2011 , en el seno del procedimiento en el que se ventila la impugnación de la resolución de fecha 21 de marzo de 2011 por la que se acuerda la expulsión del recurrente incurso en una condena penal por un delito que tiene señalada una pena privativa de libertad superior a un año. Esto es, la medida cautelar de suspensión de la expulsión adoptada por le Juzgado de Cáceres agota y absorbe el objeto de la presente solicitud de tutela cautelar, elemento que nuevamente revela la ausencia del requisito esencial para acceder a la tutela impetrada de forma provisoria, cual es la existencia de riesgo de perdida de la finalidad del recurso.

CUARTO .-Conforme al artículo 139.2 Ley 29/1998 , la desestimación del recurso de apelación interpuesto determina la necesaria imposición de las costas de esta instancia a la apelante.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. Alejandra Benitez Cruz, en nombre y representación de Onesimo contra el auto de fecha 9 de diciembre de 2011 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Málaga , que se confirma en sus propios términos, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a cargo de la apelante.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-