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Última revisión
07/12/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1657/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 387/2016 de 22 de Noviembre de 2018
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Tiempo de lectura: 13 min
Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Noviembre de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PICO LORENZO, CELSA
Nº de sentencia: 1657/2018
Núm. Cendoj: 28079130042018100479
Núm. Ecli: ES:TS:2018:3918
Núm. Roj: STS 3918:2018
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 22/11/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 387/2016
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 13/11/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 5
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Transcrito por:
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 387/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
D. Jose Luis Requero Ibañez
En Madrid, a 22 de noviembre de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 387/2016 interpuesto por el Abogado del Estado en la representación y defensa que le es propia, contra la sentencia de 2 de diciembre de 2015 dictado en el P.O. 299/2014 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, seguido a instancias de don Jose Carlos, contra la Resolución 562/06262/14 de 13 de mayo de 2014 del General Director de Personal del Ministerio de Defensa, dictada por delegación del Ministro, por la que se acuerda el pase a la situación de retiro del recurrente, Sargento Primero de Infantería Ligera, por aplicación del art. 114.2. b) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, con efectos administrativos y económicos a partir del día 15 de marzo de 2011.
Se ha personado como recurrido, don Jose Carlos, representado por la procuradora doña María Luisa Noya Otero, asistido por el letrado don José Muñoz Brihuega.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo.
Antecedentes
Fundamentos
El Abogado del Estado interpone recurso de casación 387/2016 contra la sentencia estimatoria de 2 de diciembre de 2015 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que estima el recurso 299/2014 deducido por don Jose Carlos, contra la Resolución de 13-05-2014 del General Director de Personal del Ministerio de Defensa, dictada por delegación del Ministro, por la que se acuerda el pase a la situación de retiro del recurrente, Sargento Primero de Infantería Ligera, por aplicación del art. 114.2.b) de la Ley 39/2007, con efectos administrativos y económicos a partir del día 15 de marzo de 2011.
La sentencia declara el derecho del recurrente a pasar a la situación de reserva (sic) con efectos de 14 de mayo de 2014.
La sentencia completa en cendoj ROJ: SAN 4593/2015 - ECLI:ES:AN:2015:4593 en su PRIMER fundamento identifica el acto impugnado y la posición de las partes intervinientes en el proceso.
En el SEGUNDO rechaza la falta de competencia de la Sala.
En el TERCERO reproduce su Sentencia de 23 de septiembre de 2009 por reputarlo idéntico. Señala que 'había establecido como interpretación jurídica correcta, que la consecuencia de simultaneidad de pase a reserva y a retiro al mismo tiempo, se produce cuando la reserva tiene lugar 'según lo dispuesto en este artículo', como dice el propio art. 113 de la Ley 39/2007, y no cuando dicho pase se genera por mor de otro precepto, como es la Disposición Transitoria Octava de la misma Ley. Y como queda acreditado, el recurrente cuando se declara su pase a retiro, no tenía cumplidos los 61 años.'
Finalmente en el CUARTO 'Por la parte actora, junto a la anulación del acto administrativo que acuerda su pase a retiro, se solicita la declaración sobre el reconocimiento de las consecuencias administrativas y económicas inherentes a la declaración de nulidad de la Resolución impugnada, es decir, de la declaración de derecho del recurrente a pasar a la situación de reserva con efecto de 14 de mayo de 2014, lo que es procedente, al ser una consecuencia legal de la estimación de la pretensión procesal articulada en el proceso, la anulación del acto administrativo impugnado, sin perjuicio, que caso de incumplimiento o defecto en su ejecución, la parte actora pudiera impetrar el auxilio judicial en ejecución de sentencia, al ser una consecuencia directa del pronunciamiento de nulidad del acto administrativo.'
1.- Un primer motivo al amparo del art. 88.1. c) LJCA aduce infracción de los arts. 24 y 120.3 CE, 33, 65 y 67 LJCA, 248.3 LOPJ y 218 LEC, por incongruencia y falta de motivación, toda vez que la sentencia no ha resuelto la aplicabilidad del art. 144.6 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, invocado en la contestación a la demanda.
2.- Un segundo motivo al amparo del art. 88.1. d) LJCA esgrime lesión del art. 144.6 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, en relación con el art. 144.2.b) de la misma Ley y la DT 8ª de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, en la redacción de la Ley 46/2015, de 14 de octubre, vigente antes de dictarse la sentencia.
Objeta que la sentencia, a pesar de confirmar el pase a reserva por aplicación del art. 144.2.b) de la Ley 17/1999, y no cuestionar la concurrencia del otro presupuesto de aplicación del art. 144.6 (no contar con 20 años de tiempo de servicios) no acuerda el pase a retiro que este precepto exige. La sentencia inaplica dicho precepto.
También reputa infringidos los arts. 113.6 y 114.2.b) de la Ley 39/2007, en relación con la DT 8ª, que es aplicable al caso litigioso, tanto por el específico ámbito temporal de la norma como por su carácter interpretativo. Sostiene que la sentencia infringe tales preceptos porque confirma el pase a la reserva pero no acuerda el pase a retiro.
Con carácter previo manifiesta que coincide con el error detectado por el recurrente en la transcripción que hace la Sentencia de la Resolución recurrida, en su inicio, en el Fundamento Jurídico primero, párrafo primero, y al inicio del fallo. La Resolución lo que acuerda es el pase del interesado a 'retiro', no a 'reserva', como se dice en la Sentencia y con efectos 'a partir del 14 de mayo de 2014' y no del '15 de marzo de 2011'.
1.- Rechaza la existencia de incongruencia alguna ya que se da respuesta a la no aplicación del art. 113 de la Ley 39/2007. Pide la desestimación del primer motivo.
2.- Tampoco acepta el segundo al consistir en una reiteración del primero.
Insiste en la inaplicación de la nueva redacción dada a la Ley 39/2007 por la Ley 46/2015, de 14 de octubre en atención al momento en que se dictó la resolución.
No es competencia de este Tribunal la rectificación de errores no articulados, como aquí acontece, en un motivo de casación.
Incumbe a la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, en su caso, rectificar el error material manifiesto, art. 267.3 LOPJ, puesto de relieve por las partes, esto es que la resolución impugnada acordó el pase del interesado a 'retiro' y no a 'reserva'.
Del mismo modo le incumbe rectificar el error de los efectos en la transcripción de la Resolución administrativa 'a partir del 14 de mayo de 2014' y no 'del 15 de marzo del 2011'.
No es sólo que ambas partes estén conformes, sino que tal dato consta en los fundamentos jurídicos.
Para enjuiciar los dos argumentos esenciales del primer motivo nos remitimos, en primer lugar, a los FJ Tercero y Cuarto de la Sentencia de 11 de junio de 2014, recurso de casación 4159/2012 que expone prolijamente la doctrina general sobre la motivación judicial y el vicio de incongruencia.
Si nos atenemos a la doctrina general allí expresada hemos de anticipar que la sentencia no incurre en ninguno de los vicios denunciados.
La motivación constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad sin que se reconozca un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales ( STC 183/2011, de 21 de noviembre, FJ 5º).
La Sala de instancia expone ampliamente las razones por las que desestima la oposición de la Administración defendida por la Abogacía del Estado.
Fundamenta la Sala su razonamiento en la aplicación de las normas que expresa y a las que, más arriba, hemos hecho mención. Cuestión distinta es que la Abogacía del Estado discrepe de la interpretación llevada a efecto por la Sala de instancia lo que no encaja en ausencia de motivación.
Tampoco lo argumentado respecto a la incongruencia de la sentencia se enmarca en su contenido.
No hay incongruencia omisiva por el hecho de no desbrozar individualizadamente todos y cada uno de los argumentos de la Abogacía del Estado cuando del contexto general, como aquí sucede, se desprende que si ha habido un análisis de la oposición ejercitada.
No prospera el primer motivo.
Constituye norma consustancial de nuestro ordenamiento la irretroactividad de las Leyes salvo que así lo dispongan, tal cual estatuye el art. 2.3 del Código Civil.
Por ello si la ' Disposición final segunda. Entrada en vigor' de la Ley 46/2015, de 14 de octubre estatuye que 'La presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado' la cual tuvo lugar el 15 de octubre resulta obvio que no se encontraba vigente al 13 de mayo de 2014 fecha en que se dictó la Resolución 562/06262/14, de 13 de mayo.
Tampoco la disposición transitoria única concierne a la norma en cuestión ya que se refiere a que
Es cierto que contiene un llamado Artículo único. Modificación de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar que en el punto 16 establece:
Se modifica el apartado 4 de la disposición transitoria octava, quedando con la siguiente redacción:
'4. Hasta el 31 de julio del año 2013 seguirá siendo de aplicación el supuesto de pase a la situación de reserva, previsto en el artículo 144.2.b) de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, para los pertenecientes a los cuerpos generales, de infantería de marina y de especialistas, extendido a partir del 1 de julio del año 2009 a los tenientes coroneles procedentes de las escalas de oficiales de dichos cuerpos que se hayan integrado en las nuevas escalas, siéndoles de aplicación lo previsto en el artículo 113.6 de la presente ley. En el caso de que no se tengan cumplidos los cincuenta y seis años se retrasará el pase a la reserva al momento de cumplir esa edad.
Hasta el 30 de junio de 2019 el personal mencionado en el párrafo anterior, así como los tenientes coroneles procedentes de las escalas de oficiales que no se hayan integrado en las nuevas escalas y los suboficiales mayores de los citados cuerpos, con más de treinta y tres años desde su ingreso en las Fuerzas Armadas, podrán solicitar el pase voluntario a la reserva siempre que tengan cumplidos cincuenta y ocho años de edad, siéndoles asimismo de aplicación lo previsto en el artículo 113.6. En el caso de que no tengan cumplida esa edad en el momento de la petición, se les concederá con efectos de la fecha en que la cumplan, aunque esta sea posterior a la indicada en el inicio de este párrafo.'
No argumenta el Abogado del Estado como dado el momento de dictado de la resolución impugnada, 13 de mayo de 2014, y la fecha de entrada en vigor de la modificación, 16 de octubre de 2015, resulta de aplicación.
No prospera el segundo motivo.
A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la LJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente, a tal efecto, la Sala haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos a la cantidad de 4.000 euros.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
No ha lugar al recurso de casación deducido por el Abogado del Estado contra la sentencia de 2 de diciembre de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Quinta en el recurso núm. 299/2014.
En cuanto a las costas estése a los términos señalados en el último de los Fundamentos de Derecho.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.