Sentencia Administrativo Nº 166/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 806/2010 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 806/2010

SENTENCIA NUMERO 166/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. ANTONIO GUERRA GIMENO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En la Villa de Bilbao, a cinco de marzo de dos mil trece.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 26-4-10 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz en el recurso contencioso-administrativo número 282/2008 , en el que se impugna la Resolución n.º 433/08, de 16 de abril de 2008, de la Directora General de Osakidetza, por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria prestada a la hija de los recurrentes, Elsa .

Son parte:

- APELANTE: Lázaro y Gema , representados por la Procuradora Dª. MARTA EZCURRA FONTÁN y dirigidos por el Letrado D. ESTEBAN MARTIN ARMENTIA.

- APELADO: SERVICIO VASCO DE SALUD-OSAKIDETZA, representado por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por el Letrado D. ARTURO JAVIER PINEDO ROA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Lázaro y Gema recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se estime las pretensiones de los apelantes.

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 5/3/2013, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Objeto de la apelación.

La representación procesal de Don Lázaro y Doña Gema recurren en apelación la sentencia n.º 288/2010, de fecha 26 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Vitoria-Gasteiz en el Procedimiento Ordinario n.º 282/2008. La sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los ahora apelantes contra la Resolución n.º 433/08, de 16 de abril de 2008, de la Directora General de Osakidetza, por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria prestada a la hija de los recurrentes, Elsa .

B) Razón de decidir de la resolución apelada.

En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de primera instancia razona del siguiente modo en el Fundamento de Derecho Tercero:

'TERCERO.- Aplicado cuanto queda expuesto al presente caso, debe considerarse que no hubo un comportamiento negligente, imprecavido e inobservante por parte de la administración sanitaria que se halle relacionado causalmente con la praxis médica administrada y así resulta de la valoración conjunta de la prueba obrante en autos y en concreto del examen del informe emitido por el Centro Vasco de Transfusión y Tejidos Humanos que obra en autos y del dictamen del Dr. Samuel , especialista en Medicina Interna, en los términos que se exponen a continuación.

Sentado lo anterior del primer informe citado procede destacar lo siguiente: en relación con las técnicas empleadas desde el año 1991 para declarar apta la sangre de donantes con especial referencia al virus de la hepatitis C, se recoge que con especial referencia al virus de la Hepatitis C antes de 1990 no existía un marcador específico; que en 1989 se conocen las primeras secuencias del virus de la hepatitis C y poco después aparecen los primeros reactivos capaces de detectar una parte de los sistemas de la arquitectura del virus; que este reactivo de la 1ª generación se incluye rápidamente, en cuanto se encontró disponible en los bancos de sangre de nuestra comunidad, en el primer trimestre de 1990, unos meses antes de la disposición legal española; que a mediados de 1992 se sustituye automáticamente el reactivo de 1ª generación por otro de 2ª generación, por lo que se esperaba aumentar su sensibilidad.

Respecto del caso concreto que nos ocupa, el informe del Centro Vasco de Transfusión y Tejidos Humanos señala que: 'La unidad 91-2602 del donante JVR-307.701 fue analizada de acuerdo a lo establecido en aquellos momentos incluida la detección de Anticuerpos contra el virus de la hepatitis C. Como se ha comentado anteriormente, los bancos de sangre de la Comunidad Autónoma Vasca iniciaron el escrutinio de Anti-VHC durante el primer trimestre de 1990 (meses antes de que apareciera la disposición estatal). Para facilitar su realización por parte de los diversos centros se creó un procedimiento de adquisición centralizada de todo el material necesario desde los propios Servicios Centrales de Osakidetza. Para garantizar la máxima calidad e implantación de la técnica, el informe técnico de adjudicación era elaborado por los principales responsables de los Bancos de Sangre y de los Servicios de Microbiología de la Comunidad, por lo que no existieron diferencias de implantación, tecnología, ni formato en los centros de Osakidetza (...) Entre las fechas 08/04/91 y 04/06/91 el Hospital de Txagorritxu realizaba la detección en las donaciones de sangre con los reactivos existentes (...) al igual que el resto de centros de Osakidetza y único disponible. La introducción de los métodos de las siguientes generaciones se realizó automáticamente a su aparición por parte de los proveedores y en concreto la 2ª generación durante el primer semestre de 1992. A este respecto es conveniente aclarar que habitualmente en este tipo de pruebas la disponibilidad de una generación más sensible conlleva el cese de producción de versiones anteriores, por lo que es imposible la utilización de anteriores productos. En cualquier caso, el hospital de Txagorritxu lleva a cabo la prueba desde los inicios de 1990, mucho antes de que apareciera la obligatoriedad de su realización'.

Finalmente en cuanto al período ventana, en el mismo informe se señala que 'En cuanto al período ventana de la infección (período de tiempo desde la infección hasta la aparición de marcadores específicos detectables) con las pruebas de detección de Anticuerpos Anti-VHC es de hasta aproximadamente 60 días. Dicho período ha disminuido considerablemente con la introducción de las pruebas de detección genómica, hasta 20 días aproximadamente'.

El perito Don. Samuel , en su dictamen informa en el sentido siguiente: 'Dado que a la sangre del donante se le hicieron todos los controles posibles en el año 1991 y el resultado fue negativo el contagio sólo pudo producirse por la falta de sensibilidad del test de primera generación (ELISA 1) que originó un falso negativo o porque el donante estuviera infectado por el virus C en el período ventana. La sangre de un donante de 22 años, sin antecedentes de donaciones anteriores, y sin datos serológicos para VHC previos, conociéndose la existencia de un período ventana de unas 12 semanas, no se debería haber transfundido al día siguiente de la extracción, aun con todos los controles negativos. Como se hacía en otros Bancos de Sangre al no ser donante habitual se debería haberle hecho un control serológico y al ser negativo al VHC, esperar unas doce semanas para extraerle sangre, repetir serología y en caso de ser otra vez negativa emplearla para transfusión. Se hubiera evitado el riesgo del período ventana. La conservación de la sangre de más de 40 días salvo sometida a procedimientos de congelación, la inutiliza para transfundir hematíes. Únicamente el plasma se podría haber conservado y caso de nueva negatividad en el donante pasadas 12 semanas, poder utilizarlo. En junio de 1992 se conoce la seropositividad VHC del donante y el destino de su donación en mayo de 1991. No tiene explicación haber esperado hasta el año 1997 para comunicárselo a los familiares y estudiar serológicamente a la niña. Estuvieron los familiares expuestos a un riesgo de contagio totalmente innecesario, al no tomar las medidas de protección del contagio familiar por desconocimiento de la infección en ella. En marzo de 1997, a la edad de 6 años Elsa es diagnosticada serológicamente de Hepatitis crónica C. Posteriormente se encuentra en su sangre RNA se controlada que pertenece al genotipo de 1b. Desde entonces es controlada periódicamente siempre ha mantenido la positividad de anticuerpos y de RNA viral. Las transaminasas han venido mostrando valores normales o mínimamente elevados. Salvo el último de 22-1-2007 coincidiendo con un brote de amigdalitis, nunca han llegado a duplicar los valores normales. Los hemagromas resto de la bioquímica coagulación alfa.feto-proteina, siempre normales, al igual que las repetidas ecografías hepatobiliares (Dada la evolución y la edad no se ha considerado realizar biopsia hepática ni por el momento someterla a tratamiento con Interferon pegilado y Ribavirina'.

Asimismo el perito en el mismo sentido concluye que 'La familia corrió durante 6 años el riesgo de contagio familiar al no haber adoptado por desconocimiento de la infección de la niña, las medidas de profilaxis ya referidas. Elsa tuvo el riesgo de evolución desfavorable asintomática (...) Pudo evitarse el posible contagio en el 'período ventana'. Pudo evitarse el riesgo de contagio a los familiares y también de no conocerse una posible evolución desfavorable durante 6 años'.

Pues bien, poniendo dichas conclusiones en relación con las manifestaciones realizadas por el perito en el acto de ratificación de su informe se debe concluir en relación con riesgo de contagio familiar y el de evolución desfavorable de la menor, que no se ha acreditado la producción de daño real y efectivo alguno en la menor o en sus familiares por el referido desconocimiento que como se alega de adverso, por la parte demandada, respondió al criterio de no causar una alarma innecesaria ante dicha enfermedad.

En cuanto al posible riesgo de contagio en el período ventana, que sostiene el perito en su dictamen, procede señalar que según lo manifestado en sus aclaraciones se debe concluir que entonces no se habría podido transfundir la sangre a la paciente, si hubiera de esperarse al transcurso de dicho período que en el momento que nos ocupa se hallaba según fija el propio perito en 12 semanas, durando la sangre sólo 40 días, no habiéndose tampoco acreditado que hubiera exceso de sangre en el Banco de sangre para proceder de la manera indicada.

En definitiva, por todo lo expuesto, no se ha acreditado daño alguno que tenga como causa una mala praxis médica, por lo que el presente recurso contencioso-administrativo no puede prosperar al no concurrir los presupuestos necesarios que hacen surgir la responsabilidad cuya declaración se pretende.'.

C) Posición de la parte apelante.

Los apelantes solicitan que se revoque la sentencia de instancia, estimándose íntegramente la demanda en los términos de su Suplico, esto es, que se declare nula, anule y revoque la Resolución n.º 433/2008, dictada el 16 de abril de 2008 por la Directora General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, declarándose la responsabilidad patrimonial de dicho organismo sanitario demandado por la deficiente, imprecavida e incorrecta asistencia sanitaria prestada, con el derecho de los recurrentes a ser indemnizados en los siguientes importes: Doña Elsa en 150.000 euros, Don Lázaro en 50.000 euros y Doña Gema en 50.000 euros, más los intereses legales devengados desde el 17 de julio de 2007 hasta su completo pago, acordándose también la devolución del depósito constituido para la apelación.

En síntesis, el recurso de apelación emplea los siguientes argumentos. En primer lugar, entiende que se ha valorado de forma errónea el principal medio de prueba practicado, la pericial judicial, pues la sentencia concluye en sentido distinto a sus conclusiones y dictamen. A su juicio, las conclusiones del informe del Centro Vasco de Transfusión y Tejidos Humanos no constituyen un obstáculo a las del informe pericial. El perito, señala el recurso, dejó claro que la vía de contagio fue la transfusión de sangre realizada en el Hospital de Txagorritxu. De las conclusiones del informe pericial deducen los apelantes la existencia de responsabilidad patrimonial. Tales conclusiones hacen referencia, entre otros extremos, a que la sangre del donante no se debería haber transfundido al día siguiente de la extracción, aun con todos los controles negativos; que existían en 1991 otras normas, protocolos o parámetros para reducir aún más la posibilidad de contagio ante falsos negativos ( se podía ver niveles de transaminasas, selección rigurosa del donante, historia clínica detallada de sus antecedentes y de factores de riesgo y tener en cuenta el período ventana); que pudo evitarse el posible contagio en el período ventana; que puede decirse que el sistema sanitario no funcionó correctamente conforme a la lex artis porque, aunque el control se observara con la prueba de detección a través del marcador entonces disponible, se debería haber prestado mayor atención a las circunstancias. Respecto a la imposibilidad de transfundir la sangre a la paciente de haber esperado al transcurso del período ventana, consideran los apelantes que del informe pericial se desprende que cabía la alternativa de la congelación y, después del período ventana, realizar otra prueba-análisis.

En segundo lugar, el recurso de apelación sostiene que existe un precedente jurisdiccional de responsabilidad de la demandada, por contagio del VHC, de la misma unidad de sangre del mismo donante a otra perjudicada, siendo este precedente el asunto resuelto por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo en sentencia de 29 de junio de 2000 (rec. 463/96 ). En aquella sentencia se concluyó que la Administración sanitaria no realizó todas las medidas necesarias para conjurar o reducir al mínimo el riesgo de infección. Sin que pueda utilizarse, según los recurrentes, el argumento de la falta de prueba de un exceso de sangre en el Banco de Sangre, cuestión que ni siquiera se alegó por la Administración sanitaria en la instancia.

En tercer lugar, consideran los recurrentes que existe un daño antijurídico manifestado en dos conductas de la Administración sanitaria, la inoculación del virus de la hepatitis C a la recién nacida y la no comunicación de tal hecho, una vez conocido, a la familia.

En cuarto lugar, denuncia el recurso de apelación la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia sobre responsabilidad sanitaria por contagio de hepatitis C en transfusiones de sangre, citando entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 y 8 de marzo de 2006 .

Finalmente, los apelantes solicitan la no imposición de costas, en atención a la existencia de un precedente jurisdiccional favorable a sus pretensiones y emanado de esta misma Sala.

D) Posición de la parte apelada.

Osakidetza-Servicio Vasco de Salud se opone a la estimación del recurso.

En síntesis, considera la Administración sanitaria que la sentencia que se recurre es plenamente ajustada a Derecho y que la parte actora vuelve a plantear en fase de apelación idénticos motivos jurídicos a los que planteó en la fase de instancia. Tras exponer la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de Instancia, concluye el escrito de oposición que si no existe daño real y efectivo, no ha lugar a la exigencia de responsabilidad patrimonial alguna. Los daños futuros, hipotéticos y no acreditados no son indemnizables al ser meras conjeturas y la jurisprudencia es unánime en este sentido. La sentencia analiza pormenorizadamente los informes realizados por los técnicos, que son de especial relevancia en este tipo de asuntos, y la prueba pericial practicada y las aclaraciones realizadas a presencia judicial vienen a confirmar la inexistencia del daño. Sólo serán indemnizables los daños que el perjudicado no tenga obligación de soportar de acuerdo con la ley ( art. 141.1 de la Ley 30/1992 ). La responsabilidad que se examina tiene carácter objetivo y depende exclusivamente de que se demuestre la efectividad de los daños y el adecuado nexo de causalidad, que corresponde a quien reclama. El recurso de apelación no aporta nada nuevo a lo ya examinado por el Juzgado 'a quo', quien ha valorado todas las circunstancias con inmediatez por lo que aquél debe ser desestimado.

SEGUNDO.- La valoración de la prueba pericial no se ajusta a las reglas de la sana crítica.

Atendiendo a las alegaciones sobre las que se sustenta el recurso de apelación, resulta oportuno recordar los criterios jurisprudenciales que acotan la facultad conferida al órgano judicial de apelación en orden a la revisión de la valoración de la prueba practicada en la primera instancia:

La valoración de las pruebas practicadas con aplicación del principio de inmediación judicial, es función básica del juzgador de instancia al que, en este caso, corresponde definir conforme al resultado de la prueba cuál sea la 'situación de hecho' que se ofrece para el enjuiciamiento (por todas, las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictadas con fechas de 11 de febrero de 2009, Sección 4, recurso de casación 3278/2006 ; 26 de noviembre de 2008, Sección 6, recurso de casación 7856/2004 ; 17 de noviembre de 2008, Sección 4, recurso de casación 7624/2005 ; 4 de junio de 2008, Sección 4, recurso de casación 804/2005 ).

Esta valoración por el órgano judicial de instancia solo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba , incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica (entre las recientes, sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio , 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, recurso de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003 ; así como las citadas en las mismas , de 6 y 17 de julio de 1998 , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio , 12 de julio , 22 de septiembre , 6 y 18 de octubre , 2 y 19 de noviembre , 15 de diciembre de 1999 , 22 de enero , 5 de febrero , 20 de marzo , 3 de abril , 5 de mayo , 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000 , 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004 ).

En el caso de la prueba pericial , cuya valoración se rige por lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el órgano judicial revisor no puede sustituir la lógica o la sana crítica del juzgador de instancia por la propia, salvo cuando se acredite en el proceso de revisión que la valoración judicial no se atiene a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción.

Cuando sobre los mismos hechos controvertidos se pronuncien distintos peritos llegando a conclusiones discrepantes, la valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica incluye la necesidad de una valoración judicial comparativa y motivada entre los dictámenes emitidos.

A este efecto, la toma en consideración judicial de una hipótesis acreditada pericialmente respecto de otra u otras responde a las reglas de la sana crítica cuando se trate de una hipótesis relevante para la explicación del hecho controvertido; se trate de una hipótesis que integre todos los hechos disponibles y sea refutable; sea una hipótesis auto consistente al venir integrada por elementos compatibles entre sí; y, finalmente, se trate de una hipótesis apta para explicar la situación fáctica relacional controvertida.

A partir de este marco de enjuiciamiento, hemos de recordar que la sentencia de primera instancia valora, en relación a la controversia suscitada, dos elementos de prueba relevantes, el primero constituido por el informe del Centro Vasco de Transfusión y Tejidos Humanos y el segundo por el informe pericial elaborado por el perito designado judicialmente Don. Samuel . Al contrastar la sentencia estos dos elementos, concluye que no existen en el presente caso los presupuestos necesarios para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por un doble orden de razones. Por una parte, porque no se ha acreditado un daño real y efectivo en relación con el riesgo de contagio familiar y el de evolución desfavorable de la menor que, además, se justifica en el sentido alegado por la Administración de no causar una alarma innecesaria ante dicha enfermedad. Respecto a la posibilidad de evitar el contagio durante el período ventana, por otra parte, la sentencia encuentra igualmente una causa de justificación en que, de esperar al transcurso del período de tiempo necesario a tal fin, se habría tornado imposible transfundir la sangre a la paciente, al durar la sangre sólo 40 días y no haberse acreditado que hubiera exceso de sangre en el Banco de Sangre para proceder la manera indicada.

En relación a estas consideraciones, el escrito de formalización de la apelación cuestiona su abierta contradicción con las afirmaciones vertidas por el perito en su dictamen y en el acto de la ratificación judicial.

En concreto, los apelante señalan respecto a la primera cuestión analizada que el perito destaca en su informe y así lo recoge incluso la sentencia, en el Fundamento de Derecho Tercero transcrito anteriormente, que ' No tiene explicación haber esperado hasta el año 1997 para comunicárselo a los familiares y estudiar serológicamente a la niña. Estuvieron los familiares expuestos a un riesgo de contagio totalmente innecesario, al no tomar las medidas de protección del contagio familiar por desconocimiento de la infección en ella'. Y respecto a la segunda cuestión, centrada en la oportunidad y conveniencia de evitar el contagio en el período ventana, señalan que el perito afirma que no se debería haber transfundido la sangre al día siguiente de la extracción aun con todos los controles negativos y que se debían haber adoptado precauciones adicionales a la realización del Test Elisa 1 para reducir la posibilidad de contagio: se podía ver niveles de transaminasas, selección rigurosa del donante, historia clínica detallada de sus antecedentes y de sus factores de riesgo y tener en cuenta el período ventana. Respecto de esta última eventualidad, concreta el autor del dictamen que ' como se hacía en otros bancos de sangre al no ser donante habitual, se debería haberle hecho un control serológico y al ser negativo al VHC, esperar una 12 semanas para extraerle sangre, repetir serología y en caso de ser otra vez negativa, emplearla para transfusión. Se hubiera evitado el riesgo del período ventana' -f. 195 de las actuaciones de primera instancia-. En definitiva, destacan los apelantes que el perito sí afirma que se actuó por la Administración sanitaria de forma contraria a la lex artis y que se debería haber prestado mayor atención a las circunstancias.

En la valoración de esta argumentación crítica respecto de la sentencia de instancia, hemos de partir de los siguientes datos relevantes. En primer lugar, que la sentencia da por supuesta la donación de sangre en el Hospital de Txagorritxu en 1991 como la vía del contagio de la infección del virus por la menor de edad. Así resulta de que se recoja la conclusión del perito en el sentido de que el contagio solo pudo producirse por la falta de sensibilidad del test de primera generación que originó el falso negativo o porque el donante estuviera infectado por el virus en el denominado 'período ventana'. En segundo lugar, que la sentencia excluye la responsabilidad de la Administración sanitaria por haber transfundido la sangre sin esperar al transcurso del 'período ventana' por cuanto de otro modo no se habría producido la transfusión, al durar la sangre solo 40 días y estar fijado aquél período en 12 semanas, y por no haberse acreditado que hubiera un excedente de sangre en el Banco de Sangre para proceder de la manera indicada. En tercer lugar, que no se ha acreditado que existiera un daño efectivo y acreditado en relación con la reclamación atinente a la comunicación tardía del positivo al virus de la hepatitis C en el donante de sangre, pues el desconocimiento durante el período 1992 a 1997 no se traducido ni en un contagio familiar ni en una evolución desfavorable de la menor.

Contrastando estas premisas con el resultado de la prueba practicada y valorada, hemos de señalar en primer lugar que, como destacan los apelantes, las conclusiones del informe del Centro Vasco de Transfusión y Tejidos Humanos no se oponen a las del autor del informe pericial. Se trata, en todo caso, de afirmaciones generales sobre los procedimientos que se han sucedido en el tiempo para declarar apta la sangre de los donantes, sobre el efectivo análisis de la sangre del donante, en el presente caso, a través de los reactivos existentes en aquellos momentos y sobre la duración del período ventana. Sin embargo, ninguna de tales afirmaciones ofrece respuesta alternativa o contradictoria con las sustentadas por el perito judicial en el sentido de que se pudo haber adoptado otras cautelas adicionales para la evitación del contagio durante el 'período ventana' y que se debió haber comunicado inmediatamente a los recurrentes el contagio de la enfermedad detectado en el donante.

En segundo lugar, siendo claro y concluyente el informe pericial, en el sentido de afirmar la existencia de mala praxis médica, las razones que se empleen para justificar un apartamiento de la razón de ciencia justificada ofrecida por el perito deben ser lo suficientemente sólidas para permitir tal operación. Así lo exige la valoración conforme a las reglas de la sana crítica de la prueba pericial a que se refiere el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el presente caso, no se aprecia que se hayan individualizado tales buenas razones. En el sentido de que, frente a la comunicación tardía, no puede servir de argumento de justificación el hecho de no generar una alarma innecesaria ante la enfermedad. Las razones ofrecidas por el perito para exigir de la Administración sanitaria una comunicación de un hecho tan relevante para la salud como es la detección de la hepatitis C en el donante de sangre de quien se recibió una transfusión son plenamente convincentes, pues ni cabe calificar de alarma innecesaria la posible existencia de un contagio de una enfermedad como la hepatitis C, ni cabe disculpar de este modo el riesgo objetivado por el perito tanto en la existencia de un eventual contagio a sus familiares como la posible evolución desfavorable de su estado. Y además se trata de razones plenamente ajustadas a las exigencias normativas que se imponen al sistema sanitario tanto desde una perspectiva general (ya la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, establecía en su art. 3.1., a la fecha de suceder los hechos aquí examinados, que ' los medios y actuaciones del sistema sanitario estarán orientados prioritariamente a la promoción de la salud y a la prevención de enfermedades') como particular, desde la óptica de los usuarios del sistema público de salud (pues el art. 10.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , igualmente reconocía el derecho de los pacientes a una información a él y a sus familiares o allegados, completa y continuada sobre su proceso y en términos comprensibles). Junto a lo anterior, y en relación a la evitación del contagio durante el denominado 'período ventana', tampoco se ofrecen razones válidas en la sentencia de instancia para desvirtuar la mala praxis detectada por el perito judicial. Así, lo importante es que el perito no afirma apodíctica o incondicionalmente la falta de agotamiento de los medios para impedir el contagio en el indicado período sino que explica de forma pormenorizada las razones por las que, en atención a las características del donante, se debió extremar la precaución con todo un elenco de actuaciones, que se llevaban a cabo en otros Bancos de Sangre en 1991 y que en el presente caso no se realizaron. El hecho de que la sangre, así tratada, no hubiera podido emplearse para la donación a la paciente en el presente caso o que no se haya constatado la existencia de un excedente de sangre para proceder del modo indicado por el perito no pueden servir de elementos de justificación. Pues, en todo caso, incumbiría a la Administración sanitaria acreditar que, en atención a las circunstancias del Banco de Sangre en el momento de la donación y al estado de salud que presentaba la paciente en ese concreto momento, no se podía esperar a la adopción de tales cautelas. Máxime si atendemos al hecho corroborado en el presente procedimiento de que la sangre del donante fue la vía de transmisión a una recién nacida de una enfermedad como la hepatitis C. Al no haber verificado a través de los medios de prueba oportunos tales cuestiones la Administración sanitaria, es ella la que debe sufrir las consecuencias desfavorables de la aplicación de las normas sobre carga de la prueba, no la contraparte.

Por todo ello, hemos de concluir que la valoración de la prueba pericial no se ha adecuado a las reglas de la sana crítica, pues no se han desvirtuado válidamente las contundentes, razonables y razonadas afirmaciones del perito en el sentido de que la Administración sanitaria no empleó toda la diligencia exigible para impedir el contagio de la enfermedad a través de la transfusión sanguínea y para la inmediata comunicación a la paciente y a la familia del contagio del donante a fin de impedir el contagio familiar o una evolución desfavorable en el estado de salud de la menor de edad.

TERCERO.- Concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

El Tribunal Supremo ha afirmado recientemente, en sentencia de 21 de diciembre de 2012 (rec. 4229/2011 , Ponente D. Enrique Lecumberri, Roj STS 8548/2012) que : 'Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parametro de la 'lex artis ad hoc'.'.

A partir de esta doctrina jurisprudencial hemos de concluir que en el presente caso concurren los presupuestos que hacen surgir la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. Con una precisión. En el recurso de apelación se identifica un doble título de imputación, a saber y en términos sintéticos, el contagio de la enfermedad a través de la transfusión de sangre y la comunicación tardía de la detección de la enfermedad en el donante de sangre. Sin embargo, lo cierto es que el título de imputación que se ejercitó en primera instancia se concretó en un defectuoso funcionamiento del servicio público sanitario al contagiar a la menor en un momento en el que se conocía el virus, existían medios de detección normativizados y se sabía de la existencia de un 'período ventana' (folios 62 y siguientes de las actuaciones de primera instancia). Por tanto, a este título de imputación hemos de limitar nuestro examen. Y a partir de las premisas de hecho que resultan de la valoración de la pericial médica, a que se ha hecho debida alusión en el Fundamento de Derecho precedente, resulta acreditado que la menor fue contagiada de una enfermedad -hepatitis C- al recibir en el año 1991 una transfusión de sangre sin adoptar los servicios médicos competentes todas las precauciones y cautelas necesarias para evitarlo. No existiendo la obligación de la paciente de soportar, de acuerdo con la Ley, este concreto daño del contagio de la enfermedad.

Como señalamos en la sentencia de 29 de junio de 2000 (rec. 463/1996, Ponente Doña María Begoña Oruee, Roj STSJ PV 3464/2000 ), citada por los recurrentes: ' la administración sanitaria no realizó todas las medidas necesarias para conjurar o, cuando menos, reducir al mínimo el riesgo de infección al revelarse incuestionable que la Administración debió ser consciente de que una vía de contagio y propagación de la enfermedad contraída por la recurrente era la hemática y, por ello, se debieron adoptar todas las medidas preventivas en orden a verificar si la unidad del plasma, en este caso, reunía las debidas garantías en orden a evitar el riesgo de contaminación.'.

Resta, por ende, cuantificar el importe de la indemnización. La reclamación de los recurrentes asciende a la suma de 150.000 euros para la menor y 50.000 euros para cada uno de sus progenitores.

La Sala, en atención a las circunstancias del presente caso, estima que procede indemnizar a la menor en la cantidad de 120.000 euros. La edad de la paciente en la fecha del contagio, las variadas formas en que se concreta y se puede concretar el deterioro innegable en la calidad de vida que supone el mero hecho de haber sido infectada del virus de la hepatitis C, las demás circunstancias descritas en el escrito de demanda para cuantificar el daño -f. 71 y siguientes de las actuaciones de primera instancia- y las cantidades reconocidas en supuestos similares por esta Sala (por ejemplo, en la sentencia citada de 29 de junio de 2000 ) o por el Tribunal Supremo (rec. 7787/2004, Ponente D. Octavio Juan Herrero, Roj STS 365/2009) justifican la imposición de tal concreta cuantía de la condena dineraria. Respecto de la cantidad solicitada por los progenitores, la Sala igualmente considera que procede indemnizarles por el daño moral sufrido como consecuencia de contagio de su hija recién nacida en la suma de 6.000 euros a cada uno de ellos, en atención igualmente al sufrimiento y padecimiento que se deriva naturalmente de tal hecho, la edad de su hija en el momento de la infección, las restantes circunstancias descritas en el escrito de demanda a tal efecto -f. 71 y siguientes de las actuaciones de primera instancia) y tomando también a título orientativo las cantidades reconocidas jurisprudencialmente en supuestos similares (por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2004, rec. 8634/1999 , Ponente D. Santiago Martínez Vares, Roj STS 2670/2004).

En atención a lo establecido en el art. 141.3 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, por ejemplo la contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 (rec.676/2011 , Ponente D. Enrique Lecumberri, Roj STS 4548/2012) dichas cantidades se entienden actualizadas a la fecha de esta sentencia.

Al no haberlo apreciado así, procede revocar la sentencia de instancia en el sentido indicado, es decir, anulando la actuación administrativa por ser disconforme a Derecho y reconociendo el derecho de los recurrentes a ser indemnizados por Osakidetza-Servicio Vasco de Salud en las cuantías señaladas, desestimando el resto de pedimentos contenidos en la demanda.

CUARTO.- Costas procesales.

No ha lugar a su imposición ( art. 139. 2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

Fallo

CON ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN N.º 806/2010 INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DON Lázaro Y DOÑA Gema CONTRA LA SENTENCIA N.º 288/2010, DE FECHA 26 DE ABRIL DE 2010, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 1 DE VITORIA-GASTEIZ EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO N .º 282/2008, DEBEMOS REVOCAR LA SENTENCIA DE INSTANCIA.

EN SU LUGAR, DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LOS AHORA APELANTES CONTRA LA RESOLUCIÓN N.º 433/08, DE 16 DE ABRIL DE 2008, DE LA DIRECTORA GENERAL DE OSAKIDETZA, ANULANDO DICHA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA POR SER DISCONFORME A DERECHO Y RECONOCIENDO EL DERECHO DE LOS RECURRENTES A SER INDEMNIZADOS EN LAS SUMAS DE 120.000 EUROS PARA DOÑA Elsa , 6.000 EUROS PARA DON Lázaro Y 6.000 EUROS PARA DOÑA Gema . CANTIDADES QUE SE ENTIENDEN ACTUALIZADAS A LA FECHA DE LA PRESENTE SENTENCIA. PROCEDE IGUALMENTE DESESTIMAR EL RESTO DE PEDIMENTOS CONTENIDOS EN LA DEMANDA.

DEVUÉLVASE AL APELANTE EL DEPÓSITO CONSTITUIDO, EXTENDIÉNDOSE POR EL JUZGADO ORIGEN EL CORRESPONDIENTE MANDAMIENTO DE DEVOLUCIÓN.

DEVUÉLVANSE AL JUZGADO DE PROCEDENCIA LOS AUTOS ORIGINALES Y EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO PARA LA EJECUCIÓN DE LO RESUELTO, JUNTO CON TESTIMONIO DE ESTA SENTENCIA.

ESTA SENTENCIA ES FIRME Y CONTRA LA MISMA NO CABE RECURSO ALGUNO.

ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.