Sentencia Administrativo Nº 167/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 88/2008 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00167/2010

SENTENCIA No 167

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a veintiséis de enero de dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso-administrativo 88/2008 interpuesto por «France Telecom España, S.A.», representada por el Procurador D. Roberto Alonso Verdú y dirigida por la Letrada Dª. Esther Zamarriego Santiago, contra la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Madrid de fecha 28 de noviembre de 2007 Reguladora de la tasa por utilización privativa y aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 13 de diciembre de 2007; siendo parte el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado por y dirigido por la Letrada Dª. Aurora García del Nero.

Antecedentes

PRIMERO.- Previos los oportunos trámites, el Procurador D. Roberto Alonso Verdú, en representación de la parte recurrente, formalizó la demanda mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, solicitó de la Sala dictara sentencia por la que anule la disposición general recurrida.

SEGUNDO.- El Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo, en representación del Ayuntamiento de Madrid, contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras exponer asimismo los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos, solicitó la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la propuesta por las partes y admitida por la Sala, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término para concluir por escrito, lo que consta realizado.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 21 de enero de 2010, en que tuvo lugar.

SEXTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

Fundamentos

PRIMERO.- La impugnación de la parte recurrente, «France Telecom España, S.A.», tiene por objeto la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Madrid Reguladora de la tasa por utilización privativa y aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil

La demanda se fundamenta, en síntesis:

Primero; en la infracción de lo dispuesto en el art. 29 2 a) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , por haberse omitido la comunicación de la Ordenanza a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a fin de que ésta publique una sinopsis de la misma en Internet.

Segundo; en la falta de la condición de sujeto pasivo de la tasa de los operadores de telefonía móvil por cuanto que la exclusión que de tal condición efectúa el art. 24 1 c) de la Ley de Haciendas Locales supone una exclusión completa de la condición de sujeto pasivo de la tasa, y no permite, como hace la Ordenanza, incluirla en el hecho imponible del apartado a) de igual precepto.

Tercero; en la imposibilidad de aplicar la tasa a un operador de telefonía móvil por uso de redes ajenas, propiedad de otros operadores, que pueden utilizar o no para prestar sus servicios.

Cuarto; en la vulneración del principio constitucional de capacidad económica, así como los principios conexos de doble imposición, igualdad, no confiscatoriedad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Quinto; en la vulneración por la tarifa de la tasa de lo dispuesto en el art. 24 de la Ley de Haciendas Locales por cuanto supone una aplicación encubierta del régimen de su apartado c), lo cual está prohibido por el propio precepto y no respeta el valor de mercado del aprovechamiento que se trata.

Sexto; en la vulneración del 24 1 a) porque no se cuantifica el valor de mercado sino que supone simplemente una traslación de un ilegítimo afán recaudatorio.

Séptimo; en la infracción por el sistema de la Ordenanza de declaración e ingreso de la tasa de los artículos 3 y 120 de la Ley 58/2003, General Tributaria , por infringir los principios de justicia, igualdad, equitativa distribución de la carga tributaria y no confiscatoriedad.

Por último, se alega infracción de Derecho Comunitario, pues éste, en primer lugar, permite gravar únicamente a los titulares de redes, por ser los únicos que realizan una ocupación efectiva del dominio público. En segundo término, el art. 13 de la Directiva 2002/2020/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo , impone el uso óptimo de las redes de telecomunicaciones, uso al que se opone la Ordenanza recurrida. Por último, infringe, en el seno del Derecho europeo, los principios de no discriminación, justificación y proporcionalidad.

SEGUNDO.- Basta con esta sucinta exposición del planteamiento de la demandante para advertir que las cuestiones que suscita se reducen a las ya examinadas por esta Sala en precedentes resoluciones, particularmente en la sentencia 1303/2009, de 19-6, de su Sección 4ª , a salvo, lógicamente, de los extremos que afectan específicamente a la Ordenanza aquí recurrida en orden al método de cuantificación de la tasa. Sobre semejantes motivos de impugnación de las ordenanzas fiscales de tasas de telefonía móvil se ha pronunciado esta misma Sección 9ª, siguiendo el criterio de la precitada S 1303/2009 y la STS de 16-2-2009 , en SS 1488/2009, de 29-10, sobre la de Alcalá de Henares, 1503/2009, de 5-11, sobre la de Móstoles, 1507/2009, de 5-11, sobre la de Coslada, 1524/2009, de 10-11, sobre la de Parla, 130/2010, de 14-1, sobre la de El Escorial, 134/2010, de 14-1, sobre la de Aranjuez, y 136/2010, de 14-1 , sobre la de Las Rozas. Sobre la Ordenanza de Madrid, que es la aquí impugnada, la Sección se pronunció en la sentencia 1499/2009, de 29-10 , estimando parcialmente el recurso interpuesto por la operadora «Telefónica Móviles».

Sin duda, los principios de unidad de doctrina y de seguridad jurídica imponen reproducir el ya consolidado criterio de esta Sala.

TERCERO.- Sobre los motivos de impugnación aquí aducidos por «France Telecom», la S 1303/2009, de la Sección 4ª , declaró lo siguiente:

TERCERO.- Examinaremos las cuestiones planteadas por idéntica orden al utilizado en la demanda con objeto, si no de adecuarnos a una sistemática más perfecta, facilitar la comprensión del lector en el seno de un proceso de más que notable extensión. Por ello comenzaremos por la supuesta infracción del art. 29.2 de la Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones al no haberse remitido por el Ayuntamiento la Ordenanza de Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para la publicación en Internet de una sinopsis de aquélla. Acreditado en trámite de prueba que el traslado no se produjo la actora deduce que se ha cometido un vicio de nulidad de pleno derecho en el procedimiento de la Ordenanza invocando al respecto los arts. 13 y 15 de la Directiva 2002/20 /CE sobre el principio de transparencia.

Pues bien nada de los argumentos merece su acogimiento por este Tribunal.

En primer lugar el precepto de la Ley de Telecomunicaciones supuestamente infringido, como se dice en la contestación a la demanda, se refiere a los supuestos de tributación especial del 24 1 c) de la Ley de Haciendas Locales y no a los del apartado a). La actora sortea este obstáculo, de complicada superación, al señalar que, materialmente, la tasa para las operadoras de móviles es la del c) aunque de forma "artificial" se haya situado en el a). Ello supone ir preparando este argumento formal para una de las cuestiones básicas del recurso si bien en ésta se predicará esencialmente que la tasa de móviles no se encuentra en ninguno de los dos supuestos y por tanto no es posible encuadrarlo en ningún hecho imponible contemplado legalmente. Pues bien, desvirtuada semejante argumentación, verdaderamente artificial, basta decir que la Ordenanza ha recibido cuantos requisitos precisa para su publicación y que la eventual publicación sinóptica en Internet no puede ser considerada infracción sustancial de procedimiento pues, además de no haberse traducido en desconocimiento alguno (la prueba es la propia demanda, no precisamente escasa), difícilmente podría haber satisfecho una exigencia de publicidad con todos las garantías si se remite a una sinopsis. Por ello estimamos que han sido respetados los arts. 13 y 15 de la Directiva en la medida suficiente para el respeto a la legalidad y sin perjuicio que cualquiera otra medida de publicidad como la contenida en la Ley General de Telecomunicaciones hubiese contribuido a una mayor aplicación del principio de transferencia normativa.

CUARTO.- El siguiente argumento de la demanda, que es uno de los dos pilares básicos de aquélla, consiste en negar la condición de sujeto pasivo de la recurrente por entender que la exclusión de la telefonía móvil del supuesto de cuantificación del art. 24 1c) de la Ley de Haciendas Locales conlleva la exclusión simultánea del supuesto del art. 24 1 a) aplicado para someter a la actora a la tasa objeto de la Ordenanza. Esgrime a su favor que estando descrito el hecho imponible de la tasa en el art. 20 de la Ley citada, puesto que el art. 24 sostiene las reglas de su cuantificación y el 25 el procedimiento para realizarlo, el citado art. 20 sólo comprende la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público y no, como es el caso, el aprovechamiento del dominio que no realiza la operadora sino otra que cuente con redes fijas, es decir, el hecho imponible sólo comprendería el uso de redes propias. Además sostiene la demandante que, de acuerdo con la teoría de los usos del dominio público contenido en el art. 75 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales , la utilización privativa y el aprovechamiento especial exige la concesión de la entidad local y el carácter exclusivo de ésta. Apoya además su interpretación de que la exclusión de la cualificación que con respecto a los servidores sujetos al 1,5% de la facturación efectúa el 24 1 c) de la LHL que implica una exclusión también de la cuantificación del apartado a) según la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 , dictado en interés de la Ley.

Frente a esto se hallan los pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de junio de 2005 y 26 de junio de 2008 , la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Tenerife, de 6 de febrero de 2009 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 que confirma la primera de las de Cataluña mencionada. En todas ellas se sienta el criterio, en contra de lo afirmado por la recurrente, de que la ley excluye a los operadores de móviles del sistema de cuantificación de la tasa del apartado c) del art. 24 pero para incluirlos en el a) de igual precepto, otorgando esta interpretación a la controvertida Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 cuyo sentido es, en cualquier caso, algo confuso en orden a su finalidad de fijar doctrina legal. De todo este bloque jurisprudencial basta la cita de alguna de sus conclusiones más clasificadoras:

Así la Sentencia de Cataluña de 26 de junio de 2008 manifiesta:

(Fundamento 5º) "El señalado párrafo del art. 24 1 c) TRLHL hace explícita referencia al régimen especial de cuantificación, de lo que en ningún caso puede concluirse, con desconocimiento de esos términos legales, que la exclusión haga referencia a toda la tasa en general, sino más bien lo contrario, esto es, que se excluyen los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación lo que, al menos implícitamente, significa que están incluidos en el régimen general de cuantificación de la tasa, el previsto en el letra a) del mismo precepto legal, siempre que tenga lugar la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local para la prestación de aquellos servicios de telefonía móvil, ...... Lo que hizo la redacción de la Ley 51/02 , que ha pasado al texto refundido, es limitarse a ratificar la compatibilidad de las tasas cuyo importe resulta de la aplicación de este régimen especial de cuantificación .... con otras tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial en suelo, subsuelo o vuelo cuyo importe resulta de la aplicación del régimen general de cuantificación ....

Tampoco la doctrina legal contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 hace explícita referencia a la salvedad prevista en el propio precepto con respecto al régimen especial de cuantificación de la tasa referida a los servicios de telefonía móvil".

Por su parte, la Sentencia de la Sala de Tenerife ratifica punto por punto los razonamientos entrecomillados y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 hace lo propio con la de Cataluña de 30 de junio de 2005, añadiendo como conclusión:

(Fundamento 5º, 2) "La reforma que de la Ley 39/1988 , reguladora de las Haciendas Locales, hizo la Ley 51/2002 , tenía un objetivo bien definido: afirmar que las empresas que prestan servicios de telefonía móvil quedan sujetas a la tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales del dominio público local, aunque sea con sujeción al régimen general de determinación de su cuantía, previsto en el art. 24 1 a) de la Ley . Porque para la prestación de dichos servicios de telefonía móvil se utilizan las redes de telefonía tendidos en el dominio público local - tanto los tendidos por las operadoras de servicios móviles como las líneas de telefonía fija, a las que se accede en virtud de las correspondientes derechos de interconexión y acceso- realizándose de este modo el hecho imponible de la tasa que nos ocupa......".

En suma, entendemos que la disposición legal aplicable establece la compatibilidad negada y que, si materialmente lo adecuado quizás hubiera sido subsumir el precepto en el apartado c), la ley ha concluido que materialmente ello es así pero que la cuantificación ha de hacerse con arreglo a lo establecido en el apartado a) del propio art. 24. 1 de la Ley de Haciendas Locales .

QUINTO.- La parte actora sostiene también que se ha producido vulneración de principios constitucionales esenciales como la consideración de la capacidad económica en la imposición de tributos, el derecho a la igualdad, la no confiscatoriedad y la interdicción de la arbitrariedad. Pues bien, todos estos principios carecen en la demanda de un desarrollo mínimamente preciso y alejado de sus altisonantes significados evocativos. La capacidad económica ha de responder a un sistema tributario conjunto y no es predicable de cada uno de los tributos y mucho menos cuando se trata de una tasa por aprovechamiento del dominio público o por la prestación de un servicio donde el principio impositivo es la intensidad de uso en uno y otro caso y la capacidad económica ha de adecuarse al caso concreto (art. 8 de la Ley de Tasas y Precios Públicos de 13 de abril de 1989 y Sentencia de este Tribunal de 10 de noviembre de 2006 ). Además la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 señala que al ponderar la Ordenanza el número de usuarios de la telefonía móvil está ya midiendo la intensidad del uso del dominio público y está indirectamente acudiendo a un parámetro de capacidad económica.

En cuanto a posibles arbitrariedades, y dado que estas se definen por conductas carentes de razón, no puede considerarse sino que es una opinión subjetiva que no se deriva sino de su posición procesal sin argumento alguno que lo sustente fuera de la conclusión elemental de que lo ilegal es de por sí arbitrario pero ello no hace sino derivar la cuestión al enjuiciamiento completo de la cuestión litigiosa. La confiscatoriedad, por el contrario, es exactamente el agotamiento de la materia imponible y ello es absolutamente contradictorio con una norma que se basa en un escaso porcentaje de la facturación, al margen de que tampoco reciba esta alegación desarrollo argumental alguno. Por último respecto a la desigualdad con el trato a la telefonía fija para igual aprovechamiento debemos señalar que ni se ha acreditado cual es esa desigualdad fuera de hipótesis sobre consumos ni la desigualdad puede ser acreditada con carácter previo a enjuiciar los criterios de cuantificación de la tasa, cuestión que será objeto de examen posterior.

SEXTO.- Expone también la actora que la tasa vulnera distintas directivas comunitarias y, principalmente, las Directivas 2002/20 y 2002/21. Para ello, al margen de cuestiones genéricas que no hacen sino reproducir las alegaciones anteriores, se refiere a la improcedencia de la tasa por utilización de redes ajenas y a la incompatibilidad de la tasa por ser ajena a las cargas consideradas en dichas directivas, cargas que a su vez recoge la Ley General de Telecomunicaciones volviendo así a reanudar la polémica sobre la hipotética primacía de esta norma sobre la Ley de Haciendas Locales. Pues bien la posibilidad de imponer la tasa por la utilización de redes ajenas está expresamente considerada en el párrafo cuarto del propio art. 24. 1 c) de la Ley de Haciendas Locales y dicho párrafo es aplicable a la telefonía móvil pues la exclusión de éstas del precepto lo es exclusivamente sobre "el régimen especial de cuantificación de la tasa". Así se deduce diáfanamente de lo manifestado por las Sentencias, ya referidas, del TSJ de Cataluña de 31 de mayo de 2005 y 26 de junio de 2008, la del Tribunal autor de la presente resolución de 10 de noviembre de 2006 así como de las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 18 de mayo de 2005 y en la tan repetida, por lo reciente y la similitud del supuesto contemplado con el objeto de las presentes actuaciones, de 16 de febrero de 2009. Además si bien las más antiguas de las citadas se refieren a redes eléctricas, aunque el caso haya de considerarse idéntico, la de 2008 y esta última de 2009 son específicas de las redes de telefonía móvil. Esta última, después de exponer la necesidad para las operadoras de móviles de utilizar las redes fijas (párrafo central de su página 24) dice en el párrafo siguiente que " la utilización de todas las redes, propias o ajenas, tendidas en el dominio público local supone para las empresas de telefonía móvil una utilidad que también debe valorarse, como resulta de las sentencias de esta Sala de 10 y 18 de mayo y 21 de noviembre de 2005 , que han afirmado la sujeción a la tasa por utilización o aprovechamiento del dominio público local de las empresas comercializadoras de energía eléctrica, que emplean para la prestación de sus servicios redes ajenas......constituye, pues el hecho imponible de la tasa no tanto por la utilización privativa del dominio público local como por el aprovechamiento que, indudablemente, se lleva a cabo aunque no se sea titular de la red de distribución de energía.....". Entendemos que la cuestión está perfectamente solventada en las decisiones jurisprudenciales citadas y en los criterios de Tribunales de igual jerarquía al que suscribe la presente resolución, doctrina jurisprudencial y criterios que este Tribunal acoge plenamente.

SÉPTIMO.- Las alegaciones en torno al derecho comunitario no son, como dijimos, sino el trasfondo de la polémica sobre primacía de la LGTelecom con relación a la Ley General de Haciendas Locales, primacía que según la demandante impondría que los cánones allí contemplados hayan de ser exclusivos para las compañías operadoras, incurriendo así la norma hacendística bien en una imposición tácitamente derogada bien en una doble imposición pues los cánones o impuestos se encuentran ya en diferentes normas.

Otras vulneraciones alegadas afectan al sistema de autoliquidación y de la posible doble imposición aunque éste se contraiga al incumplimiento de las normas comunitarias. Con relación a los argumentos sobre exclusividad de los cánones contenidos en el derecho comunitario basta decir, en primer lugar, que tal como ha manifestado la doctrina jurisprudencial la Ley de Haciendas Locales implica la traslación al rango legal del principio constitucional de autonomía local y no puede estar excepcionada por una ley sectorial posterior al texto de la Ley de Haciendas Locales tal y como señalan tanto la Sentencia del TSJ de Cataluña de 28 de junio de 2008 como la del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 que, dictada en interés de la ley y que, además, fija doctrina legal por estimar el recurso al efecto, afirma:

(Fundamento segundo, 2º 2) "El artículo 24. 1c) de la LRHL es un precepto básico del régimen financiero de la Administración local que, en modo alguno, puede verse exceptuado por una ley ordinaria posterior y sectorial como es la Ley General de Telecomunicaciones.

No se puede excepcionar las empresas del sector de las telecomunicaciones de la imposición regulada en el art. 24.1c) LRHL , no sólo por lo dicho en el punto anterior sino también porque se trata de dos leyes que, aunque sometan a imposición determinados hechos o situaciones, que "prima facie" puedan parecer coincidentes y en concreto la utilización del dominio público, en realidad se trata de ámbitos competenciales diferentes.

La LGTelecom, en su título Vlll describe los principios aplicables a las tasas en materia de telecomunicaciones y en el anexo l establece distintas tasas que grava ese sector y que son competencia de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, lo que ha quedado completado y desarrollado por el Real Decreto 1620/2005, de 30 de diciembre , por el que se regulan las tasas establecidas en dicha LGTelecom. Esto es: tasa general de operadores (art.3 ) tasa por numeración telefónica (art. 9 ) tasa por reserva del dominio público radioeléctrico (art.13 ); tasa de telecomunicaciones (art.19 ).

No existe, por tanto, ningún conflicto ni colisión entre la LGTelecom y el art. 24.1c) de la LRHL que grava la utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, vuelo o subsuelo de las vías públicas municipales por empresas explotadoras de servicios de suministro".

Por todo ello el Tribunal considera improcedentes las alegaciones sobre incumplimiento por la Ordenanza impugnada sobre doble imposición o primacía y exclusividad de los conceptos tributarios contemplados en la Ley General de Telecomunicaciones.

Resta por analizar el motivo atinente al régimen de autoliquidación al que se califica de desproporcionado y opuesto al art. 120 de la Ley General Tributaria . El Tribunal considera que no hay atisbo de tal vulneración y ello sin perjuicio de que las obligaciones impuestas puedan considerarse, adjetivo que se repite a toda la extensa demanda, de desproporcionados.

No existe una obligación de proporción de las obligaciones a no ser en el derecho sancionador, que no se encuentra en la materia examinada y ello además de que tampoco se alegan cuales serían las obligaciones "proporcionadas" ni con relación a qué parámetro haya de establecerse la proporción, razón por la que el motivo ha de ser desestimado como causa de oposición a la norma recurrida.

OCTAVO.- En este fundamento se examinan las alegaciones vertidas en la demanda sobre la legalidad del informe técnico financiero que sirvió de base a la Ordenanza así como el sistema de cuantificación de la tasa que contiene al art.6 de dicha norma y cuya anulación constituye la pretensión esencial del litigio.

La postura del Tribunal sobre la debida interpretación de las normas jurídicas aplicables a los supuestos enunciados se contiene en nuestra sentencia de 28 de diciembre de 2007 sobre la que únicamente cabe realizar algunos matices derivados de la posterior Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de febrero de 2009 .

Según los términos de la primera, la doctrina constitucional aplicable sobre los artículos 20 y 25 de la Ley de Haciendas Locales es la que se deriva sustancialmente de las Sentencias del Tribunal Constitucional de 4 de mayo de 2000 y 185/1995 según las cuales el principio de reserva legal establecido en la Constitución para la imposición de los tributos ha de estimarse respetado, respecto a las tasas y precios públicos cuando, como hacen los arts. 20 y 25 de la Ley de Haciendas Locales al igual que sus correlativos de la Ley de Tasas y Precios Públicos de 13 de abril de 1989 , se impone la necesidad de un informe técnico-económico o memoria económico-financiera donde se establezcan las oportunas consideraciones para cuantificar el coste de los servicios o las utilidades derivadas de los aprovechamientos del dominio público, de tal manera que este requisito, lejos de ser una formalidad procedimental, determina la viabilidad constitucional de la facultad de las Corporaciones Locales para acordar su imposición. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 , al igual que lo hacía o insinuaban otras anteriores, ratifica que la rigidez exigible a las determinaciones de las cuantías de las tasas por servicios no es paralelamente predicable de las consecuentes al aprovechamiento del dominio local puesto que es este caso es mucho mayor la dificultad para su cuantificación. También matiza esta Sentencia que en el caso del aprovechamiento el valor de mercado tiene un efecto de referencia de mucho menor rigor cuantitativo que el del coste de los servicios cuando de una tasa de esta clase se trata. Así se deduce del art. 24,1 en relación con el 25 de la Ley de Haciendas Locales . La Sentencia de la Sala concluye sobre la memoria:

"se trata por tanto de un estudio, de un informe que debe ser real, existente y que se ha de tener a la vista, y que por él se explique y justifique el elemento capital que es el valor de mercado de los terrenos de dominio público cuya utilización privativa o especial es el hecho imponible de la tasa. Con ello se quiere decir que ese estudio está preordenado al acuerdo de establecimiento de la tasa, y que sumado a éste permite satisfacer el principio de legalidad tributaria, garantiza la seguridad jurídica y expresa la motivación que una norma de esta naturaleza ha de contenerse..... (el informe es nulo) si carece de los elementos suficientes que faciliten no ya el conocimiento de ese "valor de mercado" sino especialmente la razonabilidad de lo establecido, para lo que es determinante que en ese documento y no en otro se recojan los datos tomados en consideración de manera suficiente... las causas de elegir uno u otro argumento o razonamiento sin acudir a argumentos "ad hominem" .

No podemos sino reiterar lo expuesto como criterio general de interpretación de las normas tributarias aplicables que ya nos aproximan el enjuiciamiento de los elementos concretos del litigio objeto de las presentes actuaciones.

CUARTO.- En lo que atañe a la legalidad de los criterios para cuantificar la tasa, la cuestión fue analizada respecto de la Ordenanza Fiscal de Madrid en la ya mencionada S 1499/2009, de esta Sección 9ª :

NOVENO.- Centrados ya en el examen de la alegada defectuosa cuantificación de la Tasa resulta obligado reproducir lo que se expone en el mencionado Informe Técnico-Económico con objeto de extraer posteriormente las necesarias conclusiones.

El apartado II del citado informe "Criterios y parámetros para determinar la Cuantía de la Tasa" concreta lo siguiente en lo que aquí interesa:

"Si la utilización o aprovechamiento del dominio público local se realiza por todos los operadores de telefonía móvil y resulta imprescindible para la existencia misma del servicio, tal y como es conocido en los momentos actuales, la utilidad que se deriva de dicha utilización o aprovechamiento debe estar relacionada con el volumen de negocio que el servicio proporciona o, si se quiere, por la cifra de los ingresos de él derivados.

No es posible, sin embargo, para medir ese aprovechamiento o utilización y determinar la cuantía de la tasa acudir al establecimiento de un porcentaje sobre los ingresos procedentes de la facturación en el término municipal, ya que lo prohíbe expresamente el art. 24.1 c) párrafo tercero del TRHL. Ello tiene una cierta lógica porque tratándose de servicios de telefonía móvil, la existencia de servicios de prepago, en los que no es sencillo identificar al usuario y localizarlo en el territorio de un determinado municipio, podría dar lugar a resultados carentes de racionalidad.

Resulta imprescindible, en consecuencia, acudir a una magnitud distinta de los ingresos brutos procedentes de la facturación en el término municipal que evite los problemas de territorialización, derivados de la naturaleza y formas de facturación de los servicios de telefonía móvil.

Por ello se deben tomar otros parámetros diferentes que sean controlables, objetivos y susceptibles de localización en el término municipal. A este respecto, podemos acudir a datos tales como el número de líneas pospago en el término municipal, que puesto en relación con los ingresos medios por línea pospago derivados de la prestación de los servicios móviles u operaciones de las empresas, dato que ofrece la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) en sus informes anuales, proporciona una cifra que no debe estar lejana del valor que en el mercado tiene la utilización o aprovechamiento del dominio público local para la prestación de los servicios de telefonía móvil.

Dicho con otras palabras, se trataría de emplear, por un lado, el número de líneas pospago de la empresa explotadora de los servicios de telefonía móvil en el municipio (ya que sólo se podrá disponer de los datos territorializados de las líneas pospago) y, por otro lado, los ingresos medios por operaciones (IMOp), que se obtendrían de la división entre los ingresos por operaciones de los operadores de comunicaciones móviles de todo el Estado (ITOtn) y el número de líneas pospago de dichas comunicaciones móviles de todo el Estado (NLEtn). Diviendo los ingresos por operaciones de servicios móviles entre el número total de líneas pospago en el conjunto del Estado se obtendrá la cifra de ingresos medios por línea pospago (en un primer momento, según los datos objetivos y comprobables de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones). Y, con posterioridad, multiplicando tales ingresos medios por línea pospago por el número de líneas pospago en el término municipal (NLEtm), declarados por cada empresa que preste servicios en el mismo, obtendríamos la base del tributo a la que aplicar el coeficiente o tipo del 1,5 por 100 y así determinar la cuantía de la tasa a pagar."

Concluye el informe con la siguiente cuantificación de la Tasa:

"Así resulta que la cuantificación de la tasa por los servicios de móviles es la siguiente:

Para cada empresa explotadora de servicios de telefonía móvil, la cuota tributaria será la correspondiente al resultado de multiplicar el número de líneas pospago cuyos abonados tengan su domicilio en el término municipal de Madrid correspondiente a la empresa explotadora de servicio de telefonía móvil por el 1,5 por ciento de sus ingresos medios por operaciones.

A efectos de lo que dispone el apartado anterior son ingresos medios por operaciones los resultantes de dividir la cifra de ingresos por operaciones de los operadores de comunicaciones móviles entre el número de líneas pospago de dichas comunicaciones móviles.

Es decir, la fórmula de cálculo sería la siguiente:

QT = Cuota tributaria correspondiente a una empresa en el municipio de Madrid.

NLEtm = Número de líneas pospago de la empresa en el término municipal de Madrid.

IMOp = Ingreso medio de operaciones por línea pospago, e igual a ITOtn/NLEtn, donde:

ITOtn = Ingreso total por operaciones de la empresa, en todo el territorio nacional, incluyendo el derivado tanto de líneas pospago como prepago.

NLEtn = Número total de líneas pospago de la empresa en todo el territorio nacional."

Finalmente como parámetro de contraste formula la estimación del valor de la utilidad derivada del aprovechamiento especial del suelo municipal en función del valor catastral concluyendo en que con tal cálculo el rendimiento esperado de la tasa es muy inferior al valor de la utilidad del dominio público aprovechado.

En atención a tales consideraciones la Ordenanza en sus arts. 5º y 6º dispone:

"Art. 5º.1 . La base imponible estará constituida por los ingresos medios anuales por las operaciones correspondientes a la totalidad de las líneas de comunicaciones móviles de la empresa cuyos abonados tengan su domicilio en el término municipal de Madrid.

2. A efectos de su determinación, la base imponible será el resultado de multiplicar el número de líneas pospago de la empresa en el término municipal de Madrid, por los ingresos medios anuales por línea de la misma a nivel nacional, referidos todos ellos al año de la imposición.

Los ingresos medios anuales a que se refiere el párrafo anterior, a su vez, se obtendrán como consecuencia de dividir la cifra de ingresos anuales por operaciones del operador de comunicaciones móviles en todo el territorio nacional, por el número de líneas pospago a nivel nacional de dicho operador, todo ello de acuerdo con la siguiente fórmula de cálculo:

BI = NLEtm x IMOp

Siendo:

BI: Base Imponible correspondiente a una empresa.

NLEtm: Número de líneas pospago de la empresa en el término municipal de Madrid.

IMOp = Ingreso medio de operaciones por línea pospago,(ITOtn/NLEtn)

ITOtn = Ingresos totales por operaciones de la empresa, en todo el territorio nacional, incluyendo tanto los derivados de líneas pospago como prepago.

NLEtn = Número total de líneas pospago de la empresa en todo el territorio nacional.

Art.6º. La cuota tributaria es el resultado de aplicar el tipo del 1,5 por cien a la base imponible, calculada conforme a lo dispuesto en el artículo anterior."

DÉCIMO.- Pues bien, el sistema de cálculo de la Base imponible Tipo y Cuota aplicado por la Ordenanza que examinamos utiliza los mismos parámetros y conduce a idénticos resultados que el sistema utilizado por la Ordenanza cuyo examen fue objeto de la Sentencia de este TSJM de 19-6-09 con la salvedad de que en el cálculo de los ingresos medios que utilicen en esta última las cifras de ingresos por los operadores de telefonía móvil en todo el Estado y el número de clientes en todo el Estado y en la que se examina, las cifras de ingresos de la concreta operadora y el número de clientes de la misma lo que en forma alguna altera la identidad de circunstancias entre las citadas ordenanzas.

Han de reiterarse por ello las conclusiones que la Sala expuso en la mencionada Sentencia concretando que se promueve un sistema objetivo para cuantificar la Tasa como ocurre en el supuesto del régimen especial del apartado c) del art. 24.1 LHL en vez de utilizar un sistema que opere con la referencia del valor del mercado del aprovechamiento del dominio público, vulnerándose las previsiones legales relacionando el mismo con la cifra de ingresos de la operadora por su actividad (número de líneas pospago e ingresos medios por línea pospago) optándose en definitiva por una situación prácticamente igual con una ligera ponderación a la prevista en el art. 24.1 c) LHL .

Dicha Sentencia concluye textualmente:

"Por último resulta procedente manifestar que compartimos el criterio de la Sentencia del TSJ de Canarias de 6 de febrero de 2009 en cuanto que resulta revelador que no se haya acudido ni al valor de las tasas de la telefonía fija, pues son las mismas redes que las utilizadas para la telefonía móvil, ni al valor de los hipotéticos acuerdos de interconexión, datos cuya facilidad de obtención hacen aún más arbitraria la solución adoptada. Téngase en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 , aún discrepando, dentro del necesario respeto, con alguna de las conclusiones, acepta un método de valoración que se refiere de algún modo a los valores catastrales de los suelos ocupados. Por último, la opción por desconocer la valoración efectuada para la tasa de la telefonía fija deja abierta la posibilidad de apreciar una desigualdad que, como tal, sería contraria al art. 14 de la Constitución y motivaría, también, la nulidad de la Ordenanza.

Se citan, por último, los criterios mantenidos por el TSJ de Extremadura, en numerosos fallos, de los que es reflejo la Sentencia de 12 de junio de 2009 , criterios extensamente refundidos en ésta y que, con los matices que expresamos en la presente resolución, acogemos plenamente."

Consideraciones todas ellas que se acogen plenamente por esta Sección y sin que a ello obste la mención de un parámetro de contraste basado exclusivamente en el valor catastral del suelo municipal para acreditar la moderación de las tarifas de la Ordenanza pues las consideraciones que se han efectuado no se pueden fundamentar en la mayor o menor moderación de las mismas sino en su corrección jurídica.

QUINTO.- La aplicación de las precedentes consideraciones al presente recurso conlleva la desestimación de la pretensión de anulación íntegra de la Ordenanza Fiscal, si bien procede dicha declaración en lo relativo a los preceptos de la misma que determinan la base imponible, el tipo y la cuota contenidos en los arts. 5 y 6 de la misma.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el articulo 139.1 de la LJ no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso deducido por el Procurador D. Roberto Alonso Verdú, en representación de «FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.», contra la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Madrid de fecha 28 de noviembre de 2007 reguladora de la tasa por utilización privativa y aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, debemos anular y anulamos los arts. 5 y 6 de dicha Ordenanza por no ser ajustados a Derecho; sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado D. José Luis Quesada Varea hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.